«РИМСКОЕ ПРАВО КЛАССИЧЕСКОГО ПЕРИОДА»

План лекции

- I -
Общая характеристика
римского права классического периода

- II -
Развитие института права собственности
в римском праве классического периода

- III -
Изменение обязательственного права
в римском праве классического периода

- IV –
Эволюция судебного процесса
в римском праве классического периода

- I -
Общая характеристика
римского права классического периода

Римское право, вопросы его развития и рецепции – это предмет особого интереса многих поколений историков и юристов. Особое же внимание уделяется классическому этапу развития римского права (I в. до н.э. – III в. н.э.), когда благодаря заметной роли выдающихся юристов были систематизированы и углублены многие правовые понятия, разработанные еще в архаическим римским праве. В целом класси¬ческие юристы превратили совокупность этих понятий в мобильную систему, по¬лучившую авторитет непревзойденного образца. При этом решающее значение среди причин, вызвавших к жизни феномен римского классического права, имело широкое распространение товарного производства и товарно-денежных отноше¬ний.
Римское право классического периода приобретает следующие отличительные черты.
I. Классическая форма римского права была следствием произошедших в его содержании существенных изменений. Так, из права исчезает религиозная обряд¬ность, символизм, строгий формализм. Оно приобретает вполне светский характер, а исполнение правовых предписаний обеспечивается уже не религиозными, а государственными санкциями. В общем, в основе права лежат теперь не религиозные традиции и обычаи, а рационалистическое мировоззрение и учение о естествен¬ном праве (лат. jus naturale). Римские юристы понимали это последнее как то, что соответствует естественному разуму, началам нравственности и справедливости, устанавливающим общие принципы существования всех народов (например, все люди равны и рождаются свободными; все римские граждане равны перед законом сог¬ласно принципу справедливости (лат. aequitas); человеческая личность заслуживает уважительного отношения на основе принципа гуманности (лат. humanitas).
II. Ослабевает ригоризм римского права и приоритетное значение получает его пластич¬ность, приспособляемость, возможность быстро реагировать на новые требования жизни. В построениях римских юристов логическая последовательность права со¬четалась с действительными потребностями жизни.
III. Происходят существенные изменения в структуре римского права и сходит с исторической сцены монолитность и непререкаемый авторитет старого цивильного права, складываются новые исторические системы права, проявляется дуализм в римском праве. Так, более четко проводится в древнеримской правовой системе различение публичного и частного права (лат. jus publicum – jus privatum), которое со временем станет основным структурным подразделением в националь¬ных правовых системах современности. Классическое разграничение права в рам¬ках этого первого вида его дуализма дает римский юрист III в. н.э. Ульпиан: «Публичное право есть то, что обращено, относится к статусу, состоянию Римского государства; част¬ное – имеет в виду выгоду, пользу, интересы отдельных лиц» (Д. 1.1.1.2).
При этом нормы публичного права являются императивными, т.е. безусловными и обязательными, не могущими быть измененными частными лицами. Для частного же права характерна диспозитивность норм (условная обязательность) и их уполномочивающий характер (самостоятельное определение складывающихся отношений). Именно в классический период частное право стало более развитым и до тон¬чайших деталей приспособлено к регулированию новых товарно-денежных отношений. Так, была создана уникальная система расположения частноправовых норм – институционная система. Римский юрист сер. II в. н.э. Гай предложил деление частного права на разделы, касающиеся личного положения отдельных лиц, вещного, обязательственного права и процесса: «Omne autem jus quo utimor vel ad personas as pertinet, vel ad res, vel ad actiones» («Всё то право, которым мы пользуемся, относится или к лицам, или к вещам, или к искам»). Но так как слово «иски» в современном языке приобрело смысл, существенно отличающийся от того, какой оно имело в Древнем Риме, то вместо него используется другое обозначение – «способы приобретения вещей». Институционная система складывается, следовательно, из трех разделов: лица, вещи и способы приобретения имущества, в т.ч. процессуальные действия по предъявлению иска (указанному порядку в основном подчинена система изложе¬ния настоящем лекции).
Со временем стала очевидной архаичность, устарелость положений цивильного (квиритского) права, его неприспособленность для регулирования развитых товарно-денежных отношений, чему мешала, в частности, его "священность", медли¬тельность работы комиций и сената. Так появился второй вид дуализма римского права – противопоставление старого цивильного права и мобильного преторского права (лат. jus civile – jus praetorium). Именно судебные магистраты, главным образом преторы, создавали эту новую историческую систему права как своего рода "живой голос цивильного права", пополняя и даже исправляя старые постановле¬ния цивильного права, недостаточные уже с количественной и качественной стороны. В результате параллельно цивильным был создан ряд институтов, разработанных преторами преимущественно путем эдиктов и снабженных новыми средствами защиты.
Но самое оригинальное явление в римском праве представляет еще одна его историческая система, противопоставляемая цивильному, исконно римскому праву, – это право народов (лат. jus civile – jus gentium). Этот вид дуализма вызревал из такой особенности цивильного права, как его узко национальное  действие, охватывающее только отношения между римскими гражданами (квиритами). Примерно сто лет спустя после учреждения должности городского претора появляется магистратура претора перегринов (иностранцев), юрисдикция которого рас¬пространялась на отношения между перегринами и между перегринами и римлянами. Так доказавшие свою жизнеспособность нормы старого (квиритского) и нового (преторского) права, а также нормы правовых систем народов, населявших Римскую империю, стали включаться претором перегринов в римскую по своему происхождению систему права народов. Постепенно преторское право, судебный обычай, неиссякаемая активность юристов привели к тому, что цивильное право и право народов стали сливаться.
IV. Развитию римского права в классический период особенно сильно содействовало новое толкование права, а также восходившая еще к Аристотелю риторическая теория, учившая логическому толкованию права. В противоположность буквальному толкованию законов выдвигалось требование выявлять действительную волю за¬конодателя и те цели, которые ставились изданием закона. Используя противопоста¬вление "духа" закона его "букве", римские юристы смогли преобразовать ста¬рое квиритское право и приспособить его к новым историческим условиям.
V. Существенные изменения произошли в технике выражения правовых норм и правовой культуре в целом. Отличительной чертой классического римского права стали высокая развитость его институтов, четкость изложения правовых норм, точ¬ность формулировок, обоснованность решений. Появляются особые учебники-сборники (регулы), в которых содержались многие правовые нормы и сентенции юристов, ставшие со временем афоризмами («Знать законы – не значит держаться за их сло¬ва, но понимать их силу и значение»; «Насилие дозволяется отражать силой» и др.). Можно отметить два правовых института, достигших в римском праве полной детализации и высокого уровня юридической формы и техники: институт част¬ной собственности и институт договора.
VI. Отличительными чертами выступали также индивидуализм в его предельном выражении и наибольшая свобода права самоопределения имущих слоев свобод¬ного населения.
VII. Множественность, разнообразие и децентрализация источников римского права, что отнюдь не мешало его высокой мобильности и достижению класси¬ческой формы. Непосредственно нормы римского права формулировались в актах принимаемых народными собраниями (законах), в постановлениях сената (сенатусконсультах), эдиктах магистратов, в частности преторов, и в деятельности юристов. Последние весьма активно толковали право и одновременно воспол¬няли пробелы в нем. С точки зрения способа фиксирования и выра¬жения правовых норм римское право отличалось от стран романо-германской правовой системы. Источники в тот период представляли собой совокупность ре¬шения конкретных казусов, и даже сборники общих правил (институции, дигесты и т.п.), которые являлась дальнейшей обработкой и обобщением выводов конкретных судебных дел (казусов).
VIII. Благодаря всем выше перечисленным отличительным чертам римское право приобрело уже через ряд столетий после падения самого Рима значение дей¬ствующего права в ряде стран Центральной и Южной Европы. Начиная с XII в. происходит один из важнейших процессов эпохи средневековья – рецепция римского права (от лат. receptio – принятие), т.е. восстановление его дейст¬вия, заимствование, отбор, переработка, усвоение. Исторически первые шаги рецепции – это изучение римского права университетским профессорами (школа глоссаторов: Ирнерий, Плацентин, Аккурций). Основное же содержание рецепции – это использование прошлого опыта в создании нового права, как это можно наблюдать в Кодексе Наполеона 1804 г. или Германском ГК 1896 г.

- II -
Развитие института права собственности
в римском праве классического периода

B праве классического периода находят закрепление все юридически значи¬мые признаки римской конструкции собственности. Последующий расцвет этого вещно-правового института в Древнем Риме обусловил направление разработки его правового режима. Господствующей формой в рассматриваемый период ста¬новится индивидуальная частная собственность.
Наиболее долго утверждалась частная собственность на землю. Так, еще Законы Двенадцати Таблиц закрепили переходное состо¬яние римской собственности от коллективных (родовых) форм господства к частным (семейной и даже индивидуальной). В последующие века именно борьба двух на¬чал – публичного, или общинного, с принципами уравнительности и земельных переде¬лов, и частного, связанного с закреплением земли за ее обладателем, была ос¬новным содержанием социальной истории Древнего Рима.
Лишь к концу II в. до н.э. право частной собственности на землю полностью оформляется. Этому способствовали три следующих фактора: 1) развитие аграрного законодательства; 2) активная роль преторского права; 3) совершенствование ци¬вильного права благодаря деятельности юристов.
1) Ко второй половине II в. до н.э. резко обострился аграрный вопрос, что было связано с серьезным ухудшением положения свободного римского крестьянства. Движение за проведение аграрных преобразований (130–120 гг. до н.э.) было воп¬лощено в программе братьев Гракхов, которые опирались на древние законы Лициния и Секстия и  верховное право собственности римского народа на фонд ager publicus. В результате правящая верхушка (нобилитет) поспешила юридически закрепить свои притязания на ager publicus. В 121–120 гг. до н.э. был принят Закон об отмене того положения, когда земельные участки, выделенные из ager publicus частным лицам, являлись неотчуждаемыми. Следующий Закон Тория 118 г. до н.э. утвердил всех наличных обладателей ager publicus в качестве частных собственников. Наконец, еще один Закон 111 г. до н.э. отменил обязанность бывших владельцев оккупированных земель ager publicus уплачивать государству специальные взносы. Кроме того, в этом законе были предельно четко очерчены правомочия частного собственника, а именно: право пользоваться, извлекать доходы, иметь и владеть землей (лат. jus uti, frui, habere, possidere). Объекты собственности (земля, строения и т.п.) могли свободно отчуждаться, а после смерти их обладателя не могли быть отобраны у наследников и т.д.
2) Процессу развития юридической конструкции собственности способствовало наметившееся разграничение между юридическим и фактическим господством лица над вещью, а также обособление некоторых правовых институтов, выражавших отдельные правомочия собственности, например, институт владения и институт пользования вещью и извлечения доходов из нее. Так, в классический период в римской юридической практике складывается новая реальность, а именно наличие нескольких форм собственности: квиритской, перегринской, провинциальной и преторской (бонитарной). Юридическая конструкция собственности, субъектом которой выступал римский гражданин или латинов с jus commercii, и которая приобретена легальными способами, получает наименование квиритского права собственности (лат. dominium ex jure Quiritium). Однако, к III – II вв. до н.э. консерватизм и стабильность этого древнего вида собст¬венности привели к столкновению юридической практики с меняющимися соци¬ально-экономическими потребностями. В такой ситуации римские юристы и пре¬торы пошли по пути приспособления квиритских правовых установлений к реалиям жизни. Так, существенные изменения претерпевают легальные вещно-правовые способы прио¬бретения квиритской собственности, например, древняя «узукапия» стала рассматриваться как приобретение вещей в собственность посредством давностного пользования и соблюдения условий bonai fidei и usta causa. Развивается модифициро¬ванная форма манципации «посредством одной монеты». Появляется новый особый способ вещной передачи собственности путем «традиции», реальной передачи вещи без каких-либо формальностей.
Однако для приобретения права собственности на res mancipi по квиритскому праву одной традиции было не достаточно. Такие сделки, как и сделки, в которых приобретатель был не гражда¬нином Рима, не признавались квиритским правом, и соответственно квиритское право собственности не переходило от продавца к покупателю. В то же время огромный рост рабовладения во II в. до н.э. потребовал создания мобильного механизма для закрепления в имуществе приобретателей-рабовладельцев (лат. in bonis) массы рабов, которые покупались на колониальных рынках огромными партиями, что невероятно осложняло совершение в отношении каждого из них обряда манципации.
Вот почему наряду с квиритской собственностью возникает новый вид вещного права – бонитарное обладание (или «преторская собственность»), свободная от ограничений старого римского права. Вопрос о ее юридической природе является одним из сложнейших в современной теории римского права. Преторской называлась «собствен¬ность», которая признавалась в качестве таковой претором, несмотря на приоб¬ретение ее нетрадиционным способом (например, манципацией) и при отсутствии защиты со стороны квиритского права. На этом основании в любой момент недобросовестный продавец (квиритский собственник) мог по¬требовать возвращения ему проданной вещи, обратившись с иском к претору. В такой ситуации претор, выяснив действительную волю сторон при сделке, как бы игнорировал факт несоблюдения формальностей и защищал средствами своей власти право поку-пателя, т.е. бонитарного обладателя. При этом квиритский собственник не получал от претора формулы иска, обеспечивавшей ему необходимую судебную защиту, и тем самым становился обладателем «голого права». В результате одна и та же вещь могла принадлежать двоим лицам: одному – по праву квиритов, а другому – по преторскому праву, т.е. по факту нахождения «в его имуществе». Конкретные права таких лиц распределялись следующим образом. Имевший вещь (например, раба) в своем имуществе обладал «властью» (лат. potestas) и всеми связанными с ра¬бом имущественными правами (например, правом приобретать через этого раба вещи в свою собственность). На долю же собственно «господина» (лат. dominus) оставалось «голое квиритское право» (лат. nudum jus Quiritium). Его обладатель не имел раба во власти, и в отноше¬нии него права такого хозяина были меньше, чем права узуфруктуария, т.е. того, кто заведомо имел дело не со своим, а с чужим рабом. Тем не менее, римская юриспруденция на протяжении своей долгой истории не знала термина «бонитарная», или «преторская» собственность. Так, лишь в средневековой парафразе Институций Юстиниана было введено не совсем корректное словосочетание «бонитарная собствен¬ность». В общем, бонитарное обладание представляло собой в классическом римском праве особую юридическую конструкцию, отличную и от квиритской собствен¬ности, и от цивильного владения.
В юридической конструкции бонитарного обладания следует выделить некоторые важнейшие, конституирующие признаки:
1) способность бонитарного обладателя к приобретению квиритского права соб¬ственности путем давностного использования вещи (лат. usucapio);
2) круг субъектов бонитарного обладания ограничен только квиритами, римски¬ми гражданами;
3) бонитарная конструкция носила временный характер, ибо пребывание вещей «в имуществе» бонитарного обладателя в течение одного года для движимых вещей и двух лет для недвижимости давало ему основание для приобретения квиритского права собственностия по давности;
4) бонитарная конструкция предполагала наличие доброй веры (лат. bona fides) со сто¬роны бонитарного обладателя, т.е.  его уверенности как приобретателя вещи в правомерности полученного владения этой вещью, или точнее даже незнание о недос¬татках приобретаемого права;
5) необходимость надлежащего правомерного основания владения (лат. justa causa possessionis), т.е. взаимной, согласованной воли сторон на отчуждение и приобретение вещи; своего рода целевой акт согласования, всегда предшествовавший пе¬редаче («традиции») и облекавшийся в форму определенной сделки купли-продажи, дарения, завещательного отказа («легата») и др., объяснявших и мотивировавших волю и цель сторон пере¬нести право собственности на вещь;
6) отсутствие у бонитарного обладателя господства над вещью в полном права (лат. pleno jure), наличие вещи только в обладании (лат. in bonis habere); это выражалось, в частности, в том, что если раб состоял в бонитарном обладании приобрета¬теля, то господином (лат. dominus) раба продолжал считаться его квиритским собственником. Посредством такого раба бонитарный обладатель не мог приобретать право квиритской собственности и был лишен специфи¬чески римского права при отпущении раба на волю «делать его римским гражданином». При этом квиритский собственник мог посредством «итераций» (лат. iteratio), т.е. повторной манумиссии, предоставить римское гражданство уже отпущенному другим лицом рабу и тем самым стать патроном этого вольноотпущенника;
7) бонитарный обладатель не имел права на цивильные иски (виндикационный и негаторный), но все же мог защищаться не только от любых третьих лиц, но и от квиритского собственника с его «голым правом». Так, он как цивильный владелец вещи, имевший право на «узукапию», с I в. до н.э. получает особое судебное средство защиты «Публицианов иск» (лат. action Publiciana). Этот иск был построен с использованием юридической фикции о том, что якобы владелец уже приобрел вещь в собственность, провладев необходимый давностный срок в один или два года. Претор давал бонитарному обладателю и средства защиты на случай предъявления виндикационного иска недобросовестным квиритским собственником. Такой иск мог быть нейтрализован двумя эксцепциями: «о злом умысле» (лат. exeptio doli) и «о продаже и передачи вещи» (лат. exeptio rei renditae et traditae).
В целом, правовую природу бонитарного обладания можно оценить как сложную и смешанную: наряду с признакам цивильного (давностного) владения такое обладание имело элементы абсолютной (собственнической) защиты. В римском праве не существовало, помимо квиритского (цивильного) права собственности, какого-то другого особого вида собственности. Только цивильное право собственности было единственным легальным видом частной собственности на протяжении всей истории римского права.
3) Эволюция права собственности была обусловлена также систематическими попытками римских юристов определять и уточнить границы самого права собственности, укрепить всю систему защиты собственности и максимально усилить самостоятельность отдельных землевладельцев.
Одной из особенностей этого института являлось отсутствие общей дефиниции римского права собственности. В римском классическом языке юристов использовалось несколько терминов для обозначения этого права (лат. mancipium, meum (suum), dominium, proprietas). Ключевыми являются два специальных латинских юридико-технических термина – «dominium» и «proprietas», появившиеся в I в. н.э. Первый из них соотносится с функциональным аспектом права собственности, обозначая право на легальное господство, в отличие от бонитарного господства, а второй термин соотносится со структурным аспектом права собственности, обозначая право, принадлежащее собственнику, а не чужому лицу, как при узуфрукте.
Постепенно в римской юриспруденции выработалось определенное понимание частной собственности. Отличительным его признаком являлась отнюдь не его неограниченностъ, так как ограничения права собственности были закреплены в римском праве (например, посредством сервитутов). Главным для права собственности было, во-первых, наличие юридического основания (лат. titulus), приобретенного строго установленными цивильными средствами, во-вторых, наличие господства над вещью «в полном праве» и, в-третьих, обладание специальными юридическими средствами защиты этого права и способами свободной реализации этих средств.

- III -
Изменение обязательственного права
в римском праве классического периода

Отражая новые требования развивавшихся новых социально-экономических отношений, претерпевает существенные изменения и римское обязательственное право. С одной стороны, происходит чрезвычайная детализация системы договоров, а с другой, - теоретическая разработка многих общих вопросов обязательственного права (в частности, определение обяза¬тельства, стороны обяза¬тельства, условия его действительности, предмет и цели договора, способы прекращения и последствия неисполнения обяза¬тельств, способы обес¬печения обязательств, и т.д.).
Римские классические юристы определяли обязательство как «юридические узы», «правовые оковы (лат. juris vinculum), в силу которых мы связаны необходимостью что-либо исполнить согласно законам нашего государства» (И. 3, 13). Согласно юристу Павлу, содержание обязательства состоит в обязанности должника совершить определенные действия имущественного характера: дать, сделать, предоставить (лат. dare, facere, praestare).
В классический период также происходит эволюция характерных признаков обязатель¬ства, среди которых равенство, автономия воли и имущественная самостоятельность его участников. Более полное оформление получают такие принципы обязательственного права, как принцип надлежащего исполнения обязатель¬ства (надлежащим субъектом в надлежащем месте и надлежащим образом) и принцип реального исполнения обязательства (в натуре или путем возмещения убытков, выплаты неустойки).
Систему обязательств в римском классическом праве по-прежнему составляли обязательства из деликтов и из договоров, но наиболее полную разработку полу¬чает договорное право. Так, согласно одной из сентенций юриста Павла, «Общее понятие соглашения (лат. conventio) разветвляется на договор, пользующийся исковой защитой (лат. contractus), и  соглашение, по которому иск не давался (лат pactum)».
Римские юристы при этом уже вполне различали обязательственный договор, ког¬да возникало право на действия другого о лица, вещный договор, последствием которого являлось установление права собственности, залога, сервитута, и брачный договор, оформлявший брачный союз и имущественные отношения супругов.
Обязательственные договоры (лат. negotia) делились на два вида: договоры строгого права (лат. stricti juris), и договоры, основанные на доброй совести (лат. bonae fidei). Появление этого последнего вида было вызвано эволюцией толкования договора. В старом цивильном праве господствовал культ слова, когда и законы, и договоры тол¬ковались по их буквальному тексту. Предпочтение отдавалось форме, но не мыс¬лям в ней выраженным. Со временем стали обращать внимание на эту форму договора только как на средство выражения известной мысли. При толковании до¬говора стали исходить из воли, намерения, желания сторон и использовали при толковании такие мораль¬ные категории, как «справедливость», «добросовестность», «добрая вера» и т.п. Руководствовались не принципом «что сказано» (лат. duod dictum est), а принципом «что сделано» (лат. duod actum est).
Согласно разработкам классических римских юристов, в содержание договора включались в качестве важных элементов соглашение сторон, предмет и основание договора, а также детально оговаривались следующие условия действительности договора:
1) наличие согласной воли сторон, выраженной вовне (словом, письмом, жестами, конклюдентным действием) и в требуемых случаях в надлежащей форме. Причем условием действительности договора признавалось именно свободное согласие сторон, поэтому основанием его недействительности считались различ¬ные пороки согласия (например, вследствие обмана, насилия, принуждения и пси¬хического давления, угрозы, заблуждения, ошибки);
2)  соответствие содержания договора закону, т.е. предмет договора не должен был нарушать нормы договора, или противоречит морали или добрым нравам;
3) действие, т.е. предмет обязательства, должно быть возможным (например, невозможно вычерпать воду из моря, нельзя продать вещь, изъятую из оборота).
Важные изменения затронули также проблему договорной ответственности. В древнем праве ответственность носила личный характер: взыскание обращалось на личность должника (гражданско-правовые санкции имели как бы уголовный оттенок). Другой особенностью древней договорной ответственности было то, что она на¬ступала в форме внесудебной расправы кредитора с личностью должника (основным началом взыскания была месть, а идея вины не была усвоена древним правосудием). Уже в 326 г. до н.э. Законом Петелия кредитор был лишен права взыскания без суда и ответственность должника приобрела имущественный ха¬рактер.
В классическом праве ответственность строилась на принципе вины должника, которая имела две формы: умышленное причинение ущерба (лат. dolus) и неосторожность груба (лат. lata) или легкая (лат. levis). В следующих редких случаях могла наступить ответственность без вины:
 а) случайное (лат. casus) повреждение или уничтожение вещи, когда бремя убытков нес управомоченный;
б) непреодолимая сила (лат. casus maior), в результате которой гибель вещи не влекла ответственности должника, если ее действию не предшествовала вина должника;
в) охрана вещи (лат. custodia), когда ответственность должника наступала не за его собственные действия, а за действии лии бездействие третьих лиц, подчиненных ему.
В классическом римском праве претерпевают изменения и дальнейшее развитие способы обеспечения обязательств: задаток (лат. arra), неустойка (лат. stipulation poenae), поручительство (лат. adpromissio), залог в его трех формах (лат. fiducia, pignus, hypotheca).
Изменяется система договорных обязательств. Тик, римский юрист Гай подразделял их на четыре вида: обязательства, возникающие из передачи вещи, путем произнесения слов, посредством совершения определенной надписи или только соглашением сторон. Соответственно было четыре вида договоров: реальные (от лат. res – вещь), вербальные (от лат. verbum – слово), литеральные (от лат. littera – письмо, запись) и консенсуальные (от лат. consensus – соглашение). В новых условиях некоторые старые виды договоров вообще отмирают (манципация, нексум), другие модифицируются (стипуляция, литеральные договоры), появляются новые виды договоров (реальные, консенсуальные).
Складываются договорные обязательства с конкретным материальным содержа¬нием (купля-продажа, найма, поручения, заем, ссуда и др.). В связи с этим происходит ограничение формализма обязательственного права, в частности, появляются бесформальные договоры в силу одного лишь соглашения (консенсуальные), теря¬ет строгий формализм стипуляция и т.д.
В классический период главным основанием разграничения договоров на от¬дельные виды становится прежде всего такой критерий, как момент, с которого они считаются заключенными. Например, вербальные договоры (стипуляция и др.) приобретали обязательную силу посредством и с момента произнесения извест¬ных формул и фраз. При этом они имели два существенных недостатка: а) громоздкую процедуру заключения, когда могла наступить их ничтожность даже при пропуске одного слова или изменения порядка произнесения слов; б) такие договоры считались действитель¬ными при соблюдении формы, даже если имелись пороки соглашения (например, влияние обмана, насилия, угроз).
Если первые три вида договоров (вербальные, литтеральные, реальные) нуждались кроме самого соглашения еще и в определенных действиях (произнесение слов, письменный документ, передача вещи), то для возникновения консенсуального контракта необ¬ходимо было только одно – это достижение соглашения (согласия воль) сторон. При этом форма соглашения (устная или письменная) сохраняла значение лишь для доказательства наличия соглашения и его условий. Вследствие удобства консенсуалных контрактов в смысле быстроты и простоты их заключения были детально разра¬ботаны такие их виды, как купля-продажа, наем, товарищество, поручение.
В классическом обязательственном праве значительное развитие получили деликтные обязательства. Отмечается их более последовательная дифференциация; проводится более четкое разграничение между частными и публичными деликтами. Так, в сферу уголовного права фактически переходят такие деликты, как грабеж, кража со взломом, ночная кража, угон скота). Появляется возможность преследования за деликт не только по инициативе потерпевшего, но и со стороны государственных органов. За некоторые виды деликтов ответственность в виде штрафа заменяется простым возмещением вре¬да. Все более заметной становится тенденция расширения круга действий, квалифицируемых как деликты.

- IV –
Эволюция судебного процесса
в римском праве классического периода

К началу классического периода в истории римского права существенную эволюцию претерпели формы защиты субъективного права: от древнего права на cамосуд, частную расправу (например, убийство ночного вора, Т. VIII, п. 12) и первой регламентации самосуда путем установления его определенного порядка (например, процедура нексума, Т. III) вплоть до появления возможности передачи дела о защите прав в государственные органы, имеющие судебные функции.
Постепенно утверждается государственная форма защиты субъективных прав. В 367 г. до н. э. учреждается должность претора, который мог разрешать гражданские споры как при отсутствии необходимого закона, так и против его правил. Другими должностными лицами, рассматривавшими гражданские споры, были курульные эдилы, управомоченные разрешать торговые споры на рынках о продаже рабов и животных.
Слово «processus» никогда не употреблялось римлянами в том значении, которое оно имеет в современном праве; римляне называли процесс «judiciorum ordo», «legis actio», «per formulas litigatio». 
Судебное разбирательство в Древнем Риме считалось законным (лат. judicium legitimum), если оно было организовано в Риме или в пределах первого помильного камня от Рима, между римскими гражданами, с участием одного судьи из  римских граждан. Всякое другое разбирательство, в котором отсутствовало одно из этих требований, считалось вытекающим непосредственно из высшей власти магистрата.
Существовали общие правила подсудности. Так, гражданские дела могли разбираться только городскими магистратами Рима или того города, в котором лицо имело право гражданства и свое местожительство (Д. 50. 1. 29).
Магистраты рассматривали дела городской площади, сидя на специальном возвышении (лат. tribunal). Судья рассматривал дела на форуме. На истца возлагалось бремя доказывания своего права (лат. «onus probandi ei incumbit qui dicit»).
В эволюции римского судебного процесса выделяют три исторически сменявших друг друга формы судопроизводства: легисакционная, формулярная и экстраординарная, что в определенной мере соответствовало трем периодам в истории римского государства: период царей и начала республики (эпоха квиритского права), период республики (эпоха права народов), период империи (эпоха кодификации права).
I. Легисакционный процесс. Исторически первой развитой формой разбирательства по частным искам стал легисакционный процесс. Этот тип гражданского процесса просуществовал в Древнем Риме более пяти веков, с 509 г. до н. э. до 120 г. до н. э., когда был издан закон Эбуция (Lex Aebutia).
Он инициировался только на основе исков строго права (лат. legis actiones), основанных исключительно на предписаниях закона, в частности, Законов Двенадцати Таблиц. В римском праве иск – это, с одной стороны, процессуальное средство, дозволяющее правовую защиту, а с другой, - материальное право, осуществляемое истцом в споре (лат. jus). В римском праве существовало более 200 различных исков.
Главным требованием было то, что претензии истца строго законны и формальны, что иск не заключает в себе элементов аналогии. например, предъявляя иск о порубке ветвей (виноградных лоз), нельзя было говорить «vites», а надо было употреблять слово «arbores» («деревья»), ибо относящийся сюда Законы Двенадцати Таблиц (Т. VIII, п. 11) говорили только «de arboribus succisis» («о порубленных деревьях»). Несоблюдение надлежащей формулы влекло за собой полный проигрыш процесса.
Характерной особенностью легисакционного процесса было подразделение его на две стадии: «возведение к праву» (лат. in jure) и «обращение к правосудию» (лат. in judicio). Первая стадия проходила перед законным магистратом в специальном месте «под правом», на том месте форума, где были выставлены двенадцать таблиц римских законов и курульное кресло для претора. Основной целью этой стадии была дача судебным магистратом (рексом, консулом, претором) правильной юридической формулировки спора столон. Здесь магистрат определял, может ли данное притязание стать предметом судебного разбирательства, т.е. соответствует ли оно закону, в частности Законам Двенадцати Таблиц.
Для различных по предмету, характеру требования исков существовало пять форм их рассмотрения: одни из них имели целью удостоверение оспариваемого права и последующее осуждение проигравшей стороны (деклараторные легисакции), а другие – принудительное удовлетворение притязаний истца, т.н. исполнительное производство (экзегуторные легисакции).
Среди деклараторных легисакций различались три формы:
1) Legisactio sacramento (посредством присяги, «процесс-пари»), когда стороны как бы вызывали друг друга на пари, сумма которого (процессуальный денежный залог – «сакраментум») в случае проигрыша поступала первоначально к жрецам для жертвоприношений, а позже в доход казны;
2)  Legisactio per iudicis arbitive postulationem (посредством просьбы о назначении судьи или арбитра), если ответчик отвергал притязания истца, вытекающие из вербальных контрактов (стипуляций), то истец вправе без всяких обрядов и залога просить претора назначить судью немедленно, не дожидаясь истечения 30-дневного срока;
3) Legisactio per condictionem (посредством  истребования, приглашения ответчика на суд), который был введен в качестве упрощенной процессуальной формы для строго односторонних требований (например, на основании обязательств по личным долговым претензиям) на основе сondictio, т.е. санкционированного договора о третейском суде.
Выделялось две экзегуторные легисакции:
1) Legisactio per manus iniectionem (посредством наложения руки), которая использовался для персонального принудительного взыскания по судебным решениям о выплате денежной суммы, по договорам займа и против ответчиков, признавших иск в стадии «in  jure»;
2) Legisactio per pignoris capionem (посредством захвата залога), которая осуществлялась «extra jus» (не у магистрата) и допускалась в отношении долгов, связанных с культовыми целями, или с взиманием налогов, или же с суммами, полагавшимися солдатам для жалованья, на приобретение лошадей или фуража.
Во всех этих видах легисакционного процесса после окончания первой, административно-судебной стадии и по прошествии 30 дней (время для сбора доказательств сторонами) начиналась вторая стадия – собственно разбор дела по существу. Истец и ответчик являлись к судье и судоговорение включало в себя следующие этапы: а) изложение сторонами существа спора, б) изложение в деталях оснований их утверждений-возражений, в) оценка судьей по собственному усмотрению представленных доказательств, г) объявление устного судебного решения, не подлежащего обжалованию.
II. Формулярный процесс. Возникновение новой судебной процедуры было связано с тем, что легисакционное судоговорение стало лишь обрядовой стороной, а само разрешение споров проходило в более упрощенных, не строго предписанных законом условиях.
Формулярный процесс, или процедура «agere per formulas», устанавливался постепенно при непосредственном участии преторов перегринов. Первая стадия началась с принятием Закона Эбуция, относящегося  ко второй половине II в. до н. э. (между 150 и 17 гг. до н. э.), вероятно, допускавший новый процесс в качестве дополнительного к легисакционному. Вторая стадия началась с признания формулярного процесса в качестве обязательного по Закону Юлия о судопроизводстве 17 г. до н. э.
Главное новшество было в том, что юридический предмет спора формулировали не сторона, а претор. С одной стороны, преторы изменили само основание исковой защиты – не по цивильному праву, а по преторскому эдикту, издаваемому ежегодно при вступлении претора в должность, где он заранее объявлял в каких случаях будет давать исковую защиту, а в каких будет отказывать. С другой стороны, преторы постепенно упростили саму процедуру in jure, и стороны могли излагать свои притязания в свободных выражениях, принимая во внимание прежде всего свой действительный интерес и реальные обстоятельства, а не то, что предполагалось по аналогии в тексте цивильного закона. Претор же излагал юридическую сущность спора в специальной записке судье – «формуле».
Преторская формула – это краткая запись, которую в конце стадии in jure магистрат передавал истцу, а последний – ответчику; это письменная инструкция и одновременно типизированное средство защиты, в которой магистрат назначал присяжного судью и предписывал ему, каким образом разрешить спор. Исковое требование в формуле всегда являлось гипотетическим, ибо в ней излагалось якобы существующее состояние, из которого исходил магистрат, вынося решение одобрить иск истца и направить его судье для вынесения решения по существу дела. Образцы  типовых формул для определенных категорий споров излагались в постоянной части преторского эдикта.
Применяя такие формуляры, магистрат лишь конкретизировал имена судьи, сторон и действительное исковое требование, являвшееся предметом спора. Изначально в каждой формуле содержались модельные обозначения истца – «Авл Агерий» («А.А.») и ответчика – «Нумерий Негидий» («Н.Н.»).
Хотя формула имела фиксированное содержание (concepta verba), принципиальная обновляемость преторского эдикта позволяла учитывать требования времени и давать защиту новым интересам и отношениям.
Основными частями формулы, условно обязательными, были следующие: демонстрация; кондемнация (отсутствует в процессе, нацеленном на констатацию права, где формула имеет только интенцию); адиудикация (И. 4. 39). В качестве дополнительных, необязательных, несущественных частей формулы выступали: прескрипция, эксцепция, таксация и реплика.
1. Первая часть формулы – «номинация» (лат. judicis nominatio), или назначение судьи по именному списку судей.
2. Интенция (лат. intentio) – «притязание», или само исковое требование, отраженное в той части формулы, которая вводится словами: «Si paret…» («Если выяснится (будет доказано)…») и содержит указание на право (цивильное, преторское, право народов), на котором истец основывает требование. Претор должен был проверить, содержит ли цивильное право такую норму, которой истец обосновывает свое требование.
Как правило, здесь точно определялся предмет требования истца, н/р, личные иски, где истец требовал передать ему определенную сумму денег или определенную вещь; все вещные иски.
2.1. Демонстрация (лат. demonstratio) как дополнение к интенции – «описание», которое служило для более конкретного выяснения требований истца; здесь содержалась гипотеза, излагался состав дела; она вводилась словами: «…quod» («поскольку») и содержала описание юридических фактов (например, заключение сделки купли-продажи) и актов, которые создали право истца и обязанность ответчика.
3. Кондемнация (лат. condemnatio) – «осуждение», содержала правомочия судьи осудить или оправдать ответчика. Здесь действовал принцип исключительно денежного присуждения, вытекавший из принципа автономии субъекта гражданских правоотношений, которого нельзя принудить совершить какие-то действия или выдать какую-то вещь в натуре.
4. Адъюдикация (лат. adiudicatio) – «присуждение», присуждение, есть только в исках о разделе общей собственности и разделе границ; содержит указание судье присудить сколько следует кому следует.
При таком новом порядке судопроизводства за претором было решающее слово в понимании, толковании, применении норм права. Претор мог вообще отказаться составить формулу по тем или иным общеправовым обстоя¬тельствам, тем самым сделав цивильное право ничтожным; мог, напротив, дать иск по основаниям, прямо не предусмотренным законом, прибегал к соображениям справедливости, целесообразности, необходимости соблюдения интересов народа и государства и т.п.
III. Экстраординарный процесс. К III в. н.э. сложились условия для разбора исков в нетрадиционном порядке чрезвычайной юстиции. Дословно производство «ехtrа оrdinem» означает произ¬водство «вне очереди». Дела, поступавшие на такое рассмотрение, не были связаны временем и очередью, установленной для разбора остальных дел (лат. ordo judiciorum). Такой процесс назывался также когниционным.
Главные его особенности состояли в следующем:
а) судебные функции осуществлялись административными органами: начальником городской полиции, правителем провинции. Здесь магистрат не назначая присяжного судью, и не составлял формулы, а сам руководил процессом от момента предъявления иска до произнесения приговора;
б) отсутствовало разделение на две стадии судопроизводства;
в) вызов в суд и исполнение судебного решения перестали быть частным делом, а входили в компетенцию магистрата;
г) приговор мог предусматривать исполнение в денежной форме или в натуре, путем передачи вещи ответчиком и т.д. Причем если он не передавал ее в течение двух месяцев, то она отбиралась принудительно;
д) на приговор допускалось обжалование (лат. apellatio), и жалоба могла подаваться подавалось по иерархической подчиненности: на решения правителя провинции – начальнику императорской гвардии, а на его решения и на решения начальника городской по¬лиции – императору;
е) появляются принципиально новые процессуальные черты: принцип состязательности, т.к. дело начиналось по просьбе истца, суд сам не собирал доказа¬тельств, не присуждал больше, чем просил истец; ограничение публичности судоговорения; письменная форма ведения и закрепления судебных процедур; составление судебных протоколов;
ж) вводилась систе¬ма вознаграждения канцелярского персонала суда и сам процесс пере¬стал быть бесплатным, в связи с чем стороны должны были уплачивать судебные пошлины на покрытие судебных издержек и т.д.