«Задачи по гражданскому праву»

В зарубежной правовой науке существуют два подхода к определению публично-частного партнерства. Сторонники первого из них называют партнерством сотрудничество в рамках совместных проектов между государством (публичными органами) и частными лицами, оформленное в каком-либо контракте. Вторая позиция основана на том, что партнерство — более комплексная конструкция, не обязательно связанная с наличием контракта.
В российские нормативные правовые акты понятие публично-частного партнерства (при этом оно именуется государственно-частным партнерством) вошло на рубеже XX — XXI столетий — с начала 2000-х годов.
В настоящее время принято выделять в качестве институтов и инструментов государственно-частного партнерства механизмы, способствующие экономическому росту определенных субъектов. К ним относят концессионные соглашения как инструмент частного инвестирования, правовое регулирование которых осуществляется Федеральным законом «О концессионных соглашениях». Данный Закон в июле 2005 г. стал важным моментом развития законодательства, имеющего до его принятия определенные пробелы, и он создал возможность воплощения в жизнь задач реформирования отрасли жилищно-коммунального хозяйства (ЖКХ).
Доктрина именует концессионное соглашение административным договором, что согласуется с классическими традициями.
Между тем в России тенденция к коммерциализации настолько сильна, что некоторые цивилисты выступают против закрепления административного начала в концессии. В качестве аргументов выдвигаются невозможность прекращения концессии в одностороннем порядке органами исполнительной власти; рассмотрение сопутствующих споров в суде, а не в органах административной юрисдикции; организационно-управленческий характер содержания административного договора. 
Такое сопоставление имело бы смысл, если бы в России была разработана теория административного договора. К сожалению, отсутствие такого института делает невозможным сравнение концессии со смежными отношениями.
Представляется, что концессию в России не относят к административным договорам лишь в силу слабой разработанности теории административного договора и отсутствия его легального закрепления. ГК РФ аккумулировал нормативное регулирование всех отношений, хоть в какой-то степени включающих имущественный элемент, невзирая на лица, среди которых выделяются субъекты публичного права. Поэтому распространилось правило субсидиарного гражданско-правового регулирования имущественных отношений с участием публичного элемента.
Можно констатировать, что концессии в нашей стране попали в ту самую сферу деятельности государства, которая остро нуждается в систематизации, так как здесь комбинируются популярные методы публичного и частного регулирования, что имеет отношение и к сфере ЖКХ. В целом правовой режим концессионных соглашений содержит множество публично-правовых элементов.
Уменьшение бюджетных расходов на ЖКХ является одним из путей сокращения расходной части бюджета. Таким механизмом следует признать передачу в управление муниципальных предприятий коммунальной сферы путем заключения концессионных соглашений. Согласно ч. 1 ст. 3 Федерального закона «О концессионных соглашениях» по концессионному соглашению одна сторона(концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее — объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. Соответственно концедентом в сфере ЖКХ признаются органы местного самоуправления, концессионером — частные инвесторы, управляющие компании и др.
Данный инструмент весьма привлекателен как для публичных собственников, так и для частных инвесторов. С одной стороны, органы местного самоуправления «избавляются» на определенный срок от элементов коммунальной инфраструктуры и иных объектов жилищно-коммунального хозяйства, не тратя бюджетные средства на их содержание. Исключением является право концедента принимать на себя часть расходов по созданию и (или) реконструкции, использованию (эксплуатации) объекта концессионного соглашения(ч. 13 ст. 3 Федерального закона «О концессионных соглашениях»). При этом концедент получает от концессионеров определенную прибыль, представляющую собой плату по концессионному соглашению, вносимую в период использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (ст. 7 Федерального закона «О концессионных соглашениях»).
С другой стороны, частные инвесторы и управляющие компании, реализуя свой инвестиционный проект, получают гарантированный рынок сбыта, что закреплено в ч. 7 ст. 3 Федерального закона «О концессионных соглашениях»: продукция и доходы, которые получены концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, являются собственностью концессионера, если концессионным соглашением не установлено иное. Однако реформирование ЖКХ данным способом осуществляется крайне низкими темпами, несмотря на наличие правового поля для сотрудничества, и поэтому концессионные соглашения пока не получили развития в коммунальном комплексе. Данная ситуация складывается по ряду причин.
Согласно букве закона концедент (в его роли обычно выступает муниципальное образование, от имени которого действует орган местного самоуправления) предоставляет права владения и пользования объектом концессионного соглашения (системой коммунальной инфраструктуры и иными объектами коммунального хозяйства, в том числе объектами водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объектами, предназначенными для освещения территорий городских и сельских поселений, для благоустройства территорий, а также объектами социально-бытового назначения) для осуществления деятельности с использованием (эксплуатацией) последнего. Однако данные положения Федерального закона «О концессионных соглашениях» не совсем ясны.
Федеральный закон «О концессионных соглашениях» претерпел в 2008 г. существенные изменения. При этом по-прежнему объектом концессионного соглашения является именно имущество, а не услуга или деятельность относительно определенного имущества. Это искажает публичную цель классической концессии — государство передает осуществление общественно значимой функции в частный сектор; имущество имеет второстепенное значение.
Часть 1 ст. 4 Федерального закона «О концессионных соглашениях» закрепляет, что объектом концессионного соглашения является недвижимое имущество, входящее в состав вышеуказанного имущества. Это означает, что объектом концессионного соглашения не могут быть, во-первых, иные объекты, не попавшие в список(например, земельные участки, на которых расположены те же объекты социально-бытового назначения), причем перечень объектов является закрытым, во-вторых, деятельность по использованию определенного имущества. Так, например, если следовать требованиям закона, то объектом заключенного концессионного соглашения в сфере ЖКХ является трубопровод или котельная, а не оказание услуг по водо- или теплоснабжению.
Приведенная в Федеральном законе «О концессионных соглашениях» дефиниция объекта данных соглашений может губительно повлиять на участие в них крупных компаний и банков, так как последним привлекательнее получить по соглашению всю систему водоснабжения и канализации населенного пункта, а не только один трубопровод. Отпугивает инвесторов и то, что объектом концессии может быть только имущество, не подлежащее приватизации, ведь все проектное финансирование основывается на том, что обеспечением финансирования служит сам объект, создаваемый или реконструируемый в ходе реализации проекта. Это подразумевает необходимость отчуждения объекта в случае неисполнения обязательства, обеспеченного этим объектом.
Согласно ч. 4 ст. 3 Федерального закона «О концессионных соглашениях» объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, должен находиться в собственности концедента на момент заключения концессионного соглашения. Указанный объект на момент его передачи концедентом концессионеру должен быть свободным от прав третьих лиц. Однако на практике права на объекты концессионного соглашения часто даже не оформлены надлежащим образом. Кроме этого, имеют место такие ситуации, когда данные объекты переданы в делегированное управление или эксплуатацию хозяйствующим субъектам и освободить их от прав третьих лиц непросто, поскольку многие из них являются необходимыми гарантами поддержания жизнеобеспечения населения муниципального образования. Указанные ограничения снижают эффективность применения концессионных соглашений.
Условия концессионного соглашения делятся на две группы — существенные и договорные (определимые). Обращает на себя внимание то обстоятельство, что перечень существенных условий в Федеральном законе «О концессионных соглашениях» не является исчерпывающим и может быть дополнен иными федеральными законами. Например, теперь условием концессионного соглашения могут стать обязательства концедента по предоставлению концессионеру государственных или муниципальных гарантий.
В литературе уже высказывались опасения по поводу исполнимости концедентом данных им гарантий. При долгосрочном концессионном соглашении существует риск неисполнения концедентом своих финансовых обязательств, если они не утверждены в соответствующем бюджете. 
К существенным условиям относится описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения (п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О концессионных соглашениях»), являющееся сложной технической задачей, без качественного решения которой «запуск» концессионного механизма невозможен. Данное существенное условие является результатом инвентаризации технического состояния объектов коммунальной инфраструктуры, которое видится основным этапом во всем процессе планирования развития ЖКХ на территории муниципального образования.
Пробелом данного условия следует признать тот факт, что Федеральный закон «О концессионных соглашениях» не определяет, что именно должно содержать описание объекта концессионного соглашения. Несколько проясняет эту ситуацию Типовое концессионное соглашение, которое утверждено Постановлением Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. N 748. 
Пункт 7 Типового концессионного соглашения содержит положение, что состав объекта концессионного соглашения (включая перечень объектов недвижимого имущества, входящих в состав объекта), его описание, в том числе технико-экономические показатели, должны быть приведены в приложении к концессионному соглашению. Однако по решению концедента в концессионное соглашение может быть включена обязанность концедента передать концессионеру объект заключенного концессионного соглашения и обязанность концессионера принять данный объект, а также права владения и пользования указанным объектом, передача которых будет осуществляться по документу (акту), содержащему сведения о составе имущества, техническом состоянии, сроке службы, начальной, остаточной и восстановительной стоимости передаваемого объекта(п. 4 Типового концессионного соглашения).
Нерешенной до сих пор остается проблема, касающаяся отсутствия в Федеральном законе «О концессионных соглашениях» возможной множественности лиц на стороне концедента и соответствующего регулирования взаимодействия концессионера с двумя и более концедентами и между самими концедентами.
Согласно изменениям, внесенным в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» Федеральным законом от 30 июня 2008 г. N 108-ФЗ, концедент получил право передавать по нормативному правовому акту соответствующего уровня осуществление отдельных прав и обязанностей органам и юридическим лицам. В самом Федеральном законе имеется единственное указание на деятельность таких органов и юридических лиц — в ст. 9, согласно которой именно данные субъекты осуществляют контроль со стороны концедента за исполнением концессионного соглашения.
Проблема заключается в том, что вопрос о делегировании властных публичных полномочий, особенно по отношению к частным лицам, в России не решен. При этом важное значение имеют вопросы, способные привести к оспариванию сделки, — распределение ответственности при делегировании, гарантированность прав концессионера при неправильной реализации компетенции.
Обращает на себя внимание тот факт, что в условиях концессионного соглашения недостаточно четко оговаривается деятельность концессионера по эксплуатации объекта концессии, равно как и его отношения с потенциальными потребителями. Эти нормы отрывочны и не создают системы. Известно лишь, что такая деятельность(эксплуатация объекта) является целевой (п. 2 ч. 2 ст. 15 Федерального закона «О концессионных соглашениях»), при этом ее публичное значение никак не обозначено.
Представляется, что главной причиной отсутствия массовой практики заключения концессионных соглашений является дисбаланс интересов сторон, закрепленный Федеральным законом «О концессионных соглашениях». Он заключается в неоправданно высоких рисках, лежащих на концессионере. К примеру, отсутствует законодательно закрепленный механизм гарантий возврата вложенных, но еще не окупившихся средств в случае досрочного прекращения действия концессионного проекта.
В заключение необходимо отметить, что интересные альтернативы концессионным соглашениям представляют контракты жизненного цикла, где плательщиком выступает государство, и частный партнер получает ежегодную прибыль лишь в том случае, если он поддерживает инфраструктурный объект на должном уровне, и сервисные контракты, соединяющие в себе признаки концессии и правоотношений по договору подряда, т.е. договор на текущий и капитальный ремонт, текущее обслуживание объекта на срок, равный периоду между капитальными ремонтами. Возможно, в скором будущем они заменят и концессионные соглашения, став надежными инструментами взаимодействия бизнеса и государства.
Представляется, что выделенные проблемы должны быть тщательно проанализированы законодателем, чтобы впоследствии концессионные соглашения обеспечивали эффективное использование имущества, находящегося в муниципальной собственности, повышали качество товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям, и, конечно же, развивали платформу государственно-частного партнерства.