«Конспект по дисциплине «Актуальные проблемы гражданского процессуального права»»

Тема: Специальные источники гражданского процессуального права- аналогия процессуального закона и права

               Вопросы:

               1. Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве.

                2.Условия и пределы применения процессуальной аналогии в гражданском судопроизводстве.

               3. Роль и значение принципов правосудия в применении судами аналогии процессуального права.

               Сегодня уже не стоит вопрос о том допустима или не допустима процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве. Новый ГПК РФ 2002 г. положительно ответил на данный вопрос, закрепив в ч.4 ст. 1, что в случаях отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникающие в ходе производства по гражданскому делу , суд применяет норму, регулирующую сходные отношения( аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действует исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации ( аналогия права). Законодательное закрепление применения процессуальной аналогии в гражданском судопроизводстве важно не только в целях соблюдения необходимых  процессуальных гарантий участников процесса. Это важно и с точки зрения деятельности самих судов в рамках правового поля. Реальные возможности такой деятельности существенно расширяются за счет включения в правовое поле процессуальной аналогии.

               К сожалению, данная тема относится к числу мало исследованных в теории гражданского процессуального права. Можно назвать единичные работы, в которых затрагивались вопросы процессуальной аналогии. К тому же, их анализ показывает противоречивость суждений авторов по ряду вопросов применения института аналогии в гражданском судопроизводстве. Между тем общие вопросы правовой аналогии освещены в литературе достаточно полно.

               Не вдаваясь в обсуждение всех спорных вопросов ,относящихся к данной проблеме, рассмотрим лишь некоторые. В частности, в отдельном рассмотрении нуждается вопрос об условиях применения аналогии в гражданском процессе и тех требованиях, которые должны быть соблюдены для обеспечения режима законности. Данный вопрос получил новое звучание в связи с принятием постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 декабря 2003 г. № 23 " О судебном решении. " Так, в п .2 постановления Пленум дает толкование законности и обоснованности судебного решения. "Решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (часть 4 статьи1,часть3 статьи 11 ГПК РФ). Таким образом, Пленум выразил свою позицию однозначно :применение аналогии в гражданском судопроизводстве согласуется с принципом законности. Разъяснение Пленума важно уже потому, что устраняет многолетний спор по вопросу о том: нарушается ли законность при использовании механизма процессуальной аналогии или ее применение укладывается в рамки режима законности.

                Следуя принципу законности применение процессуальной аналогии в гражданском судопроизводстве, как и в иных отраслях права, возможно только при соблюдении определенных условий, которые прямо закреплены в действующем гражданском процессуальном законодательстве. В соответствии с ч.4 ст.1 ГПК аналогия закона используется в случае отсутствия нормы процессуального права , регулирующей отношения, возникающие в ходе гражданского судопроизводства. При использовании же аналогии права следует исходить из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации.

               Режим законности диктует ряд требований к применению правовой аналогии. Они выработаны общей теорией права и являются методологической основой для применения аналогии в различных отраслях права:

1) решение дела по аналогии допустимо только в случае отсутствия или неполноты правовых норм, а соответствующий вопрос находится в сфере права и требует юридического решения;

2)существенное сходство общественных отношений : урегулированного нормой права , с одной стороны, и неурегулированного- с другой;            3)решение по аналогии недопустимо, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;

4) исключительные нормы и изъятия из общих правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;

5) решение по аналогии предполагает поиск нормы сначала в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом. (Теория государства и права. М. Изд-во "Бек."1995.С.212.);

7. субъектом применения аналогии выступает только суд, осуществляющий правоприменение в ходе рассмотрения и разрешения гражданского дела.( В этой связи обособленно выглядит позиция некоторых авторов ,обосновывающих возможность применения аналогии в конституционном и административном праве органами исполнительной власти.(.Белкин А. А. Аналогия в конституционном праве.// Правоведение .1992.№ 6. С.13-24,Спектор К. Некоторые аспекты применения института аналогии в административном законодательстве// Право и экономика. 2002.№ 7. С.49-54).      

               По мнению А.А Белкина какой-либо особенности применения аналогии в различных отраслях быть не может.( Белкин А.А. Аналогия в конституционном праве.// Правоведение. 1992. №6. С.24). С таким утверждением согласиться нельзя, принимая во внимание то обстоятельство, что основу гражданского судопроизводства составляет процессуальная форма. Использование аналогии в гражданском судопроизводстве имеет определенную специфику, обусловленную строгостью гражданской процессуальной формы. Как известно, соблюдение требований гражданской процессуальной формы определяет смысл правоприменительной деятельности суда, обеспечивает процессуальные гарантии для лиц, участвующих в деле. Поэтому следует согласиться с М.Алиэскеровым, что применение процессуальной аналогии не должно приводить к нарушению основных требований процессуальной формы.( Алиэскеров М. Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве.// Российская юстиция.2002.№3. С.18.).

               Полагаем, что именно с учетом этого обстоятельства С. С. Алексеев определил особенности применения аналогии судами. Суды могут использовать аналогию только "с соблюдением всех процессуальных норм и процессуальных гарантий ( заслушиванием мнения сторон в процессе, с указанием в решении, что оно принято на основании применения аналогии , с возможностью обжалования и опротестования такого решения и др. Выработанное с помощью аналогии решение юридического дела не должно противоречить действующему законодательству."( Алексеев С.С. Право:азбука-теория-философия. Опыт комплексного исследования. М."Статут" .1999. С.119). Кроме того, по мнению ряда авторов, суд обязан в решении мотивировать причины применения процессуальной аналогии к конкретному случаю. (Фархтдинов Я.Ф. Источники гражданского процессуального права. Изд-во Казанского университета.1986г. С.145.,Спектор Е. Некоторые аспекты применения института аналогии в административном законодательстве.// Право и экономика. 2002.№ 7. С .54).

               Высказанные положения не только обоснованны , но и значимы , поскольку, как показывает практика, суды, применяя аналогию при рассмотрении гражданских дел, как правило, не употребляют термина "аналогия'' и не ссылаются на соответствующие нормы. Представляется , что в значительной степени это обусловлено отсутствием каких-либо четких позиций: ни процессуальный закон( ч.4 ст.198 ГПК РФ) , ни Пленум Верховного суда РФ в своем постановлении "О судебном решении" не предусматривают ,что необходимость применения по аналогии права и закона должна быть обоснована и подтверждена доводами суда ,изложенными в мотивировочной части судебного решения.

               Вместе с тем , одно из высказанных положений не бесспорно. Это , в частности , касается положения об учете мнения сторон при применении процессуальной аналогии. Следует иметь ввиду, что предписания гражданской процессуальной формы в первую очередь адресуются суду, на котором лежит особая ответственность за их соблюдение. Кроме того, применение правовой аналогии вообще и, процессуальной в частности, есть деятельность , которая находится в рамках правоприменения. Этой точки зрения придерживается большинство ученых. Важно отметить , что базой для судебного правоприменения служит необходимость защиты нарушенного или оспоренного права и положения законодательства, возлагающие исключительно на суд решение вопроса о том, каким законом следует руководствоваться при разрешении гражданского дела(ст.148,ст.196 ГПК РФ). При этом, если придерживаться логического смысла, то данные правила должны быть едиными для всех видов судебного правоприменения, независимо от того, идет ли речь о применении закона, имеющего прямое отношение к случаю, подлежащему разрешению , или же о распространении действующего закона , права на такие случаи, которые непосредственно законом не предусмотрены, но находятся в сфере регулирования права. Отсюда следует, что при наличии пробела в праве суд как субъект правоприменения не только может , но и обязан найти решение конкретного случая независимо от мнения сторон.

               В теории гражданского процессуального права нет единого мнения по вопросу о пределах применения процессуальной аналогии и необходимости его правового регулирования . Вместе с тем данный вопрос имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Судебной практике известны многочисленные случаи неправомерного применения гражданского процессуального закона по аналогии. Анализ юридической литературы показывает, что проблемы обоснования допустимости процессуальной аналогии в гражданском судопроизводстве только формулируются , но большинство авторов сходятся в одном: невозможно применение по аналогии процессуального закона , устанавливающего санкции в отношении определенных лиц( н-р,штрафы) или возлагающие на них обязанности(н-р, уплату госпошлины).( Ломоносова Е. Применение аналогии в гражданском процессе.//Советская юстиция. 1973. №. 22.С.13.,Бутнев В.В.,Крашенинников Е.А. Проблемы совершенствования гражданского процессуального законодательства. // Правоведение.1990. №. 4 С.58.,Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права. Екатеринбург. 1992 г.С.59.,Загайнова С.К.Судебный прецедент проблемы: правоприменения. М."Норма" 2002 .С.111-112., Жуйков В.М. Проблемы гражданского процессуального права. М."Городец." 2001 г.С.73., Алиэскеров М. Процессуальная аналогия. // Российская юстиция.2002.№.3 С.20 , Устюжанинов В., Сапожников С.Обжалование решений мировых судей: налоговый аспект. // Российская юстиция. 2002. №11. С.39-40.).

               Следует согласиться с мнением В.М. Жуйкова , что " в таких ситуациях должен строго соблюдаться принцип публичности права :орган власти (в данном случае –суд) вправе делать только то, что ему разрешено законом."(Там же ). Иной подход неизбежно повлечет за собой ограничение конституционного права  на защиту в суде. Этот вывод предопределяет предложение о закреплении в ГПК РФ специальной нормы, содержащей запрет на применение процессуальной аналогии в виде обременений публично-правового характера.

 Это важно с точки зрения соблюдения судами необходимых процессуальных гарантий участников процесса. Законодательное закрепление процессуальной аналогии было воспринято ими как устранение каких-либо препятствий к применению процессуального закона как средству преодоления пробелов в праве. Складывающаяся в этом направлении практика российских судов подтверждение тому. Так, при введении апелляционного производства в гражданском процессе оказался неурегулированным вопрос о размере госпошлины при подаче апелляционной жалобы. В результате суды стали применять по аналогии нормы , устанавливающие размер госпошлины при подаче кассационной жалобы. (Комментарий к ГПК РФ (постатейный). Отв.ред.Жилин Г.А . М. 2003.С.12). Это отнюдь не единичный случай уплаты госпошлины по аналогии.( Сеглин Б. Классификация исполнительного производства международных арбитражей и иностранных судов.// ХиП.2000 .№. 8. С.59). При этом во внимание не принимается необычность института судебных расходов в российском праве, которая заключается в том,что данный институт в большей степени регулируется нормами финансового(налогового права).

               К сожалению, приходится констатировать ,что обозначенная проблема не ограничивается лишь рамками гражданского процесса. С принятием нового АПК РФ возникли вопросы по размеру госпошлины по целому ряду требований, разрешаемых арбитражными судами. (Анохин В.С. Проблемы правового регулирования арбитражного производства. // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2003. №. 1 С.105-106,116). По одному из таких требований Пленум Высшего Арбитражного Суда в своем постановлении от 9 декабря 2002 г " О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса РФ" дал следующее разъяснение: "При подаче заявления о признании нормативного правового акта недействующим впредь до принятия соответствующего федерального закона государственная пошлина уплачивается в размере, предусмотренном федеральным законом для оплаты иных исковых заявлений неимущественного характера".( Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2003 № 2 ). Таким образом, смысл разъяснения сводится к возможности взимания госпошлины по аналогии. Позиция  Высшего Арбитражного Суда по данному вопросу представляется не только спорной, но и не последовательной. Ранее Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем информационном письме от 31 мая 1999 г.разъяснял, что налоговое законодательство не допускает применения норм закона по аналогии.

В практике имели место и случаи привлечения к ответственности отдельных участников процесса на основании применения аналогии.( Жуйков В . ГПК РФ и другие источники гражданского процессуального права. //Российская юстиция. 2003 г № 4 С.14).

               По мнению ряда авторов  ,кроме того, недопустимо применение по аналогии закона : а)гражданско-процессуального закона иностранного государства( противное бы означало ущемление суверенитета государства ;б) процессуального закона иной отраслевой принадлежности( противное привело бы к смешению методов правового регулирования различных отраслей права.( Бутнев В. В. Некоторые вопросы совершенствования гражданского судопроизводства России. Сб.: Государство и право на рубеже веков М 2001 г. С.154.) Первое положение очевидно и нет причин его оспаривать. В тоже время нельзя оставить без внимания важное обстоятельство. Начиная с 90-х годов в странах СНГ были осуществлены мероприятия по реформированию гражданского процессуального законодательства, которые явились одним из важных этапов судебной реформы. Однако многолетний опыт проведения судебной реформы показывает ее незавершенность. В частности , об этом свидетельствует тот факт, что в отдельных государствах СНГ до сих пор действует гражданское процессуальное законодательство, принятое еще во времена Советского Союза. Но даже в тех странах СНГ, где были приняты новые гражданские процессуальные кодексы прослеживается тенденция ориентации на нормотворческую модель ГПК России. Данные сравнительного анализа принятых ГПК в государствах содружества показывают значительное взаимное влияние норм процессуального права стран СНГ друг на друга. Именно данное обстоятельство предопределило идею создания Модельного кодекса гражданского судопроизводства для стран СНГ, предназначенного для интеграции национального законодательства о гражданском судопроизводстве ( СНГ: реформа гражданского процессуального права.( Материалы Международной конференции. Под общ ред. М.М. Богуславского и А.Трунка) М."Городец" 2002 г.С.32-48). 

Представляется, что в переходный период , в условиях, когда формирование национального процессуального законодательства еще не завершено, а идея создания Модельного кодекса не получила практической реализации , выходом из законодательного тупика для судебных органов стран СНГ могло бы стать применение по аналогии норм ГПК РФ. При недостаточно совершенной регламентации национальным процессуальным законодательством гражданского судопроизводства применение по аналогии иностранного закона есть ничто иное как реализация в рамках СНГ доктрины унификации норм гражданского судопроизводства. Предложенное можно рассматривать как временный компромисс, обусловленный исторической общностью, общими правовыми традициями, близостью социальных и экономических условий стран СНГ. Применение по аналогии процессуального закона в таких случаях позволит сделать реальными гарантии доступности ,законности и справедливости при отправлении правосудия ,что должно самым позитивным образом отразиться на практике осуществления ,обеспечения и восстановления гражданских прав .

 Что касается второго высказанного положения, то оно отнюдь не бесспорно . Юридическая наука и практика в целом положительно относятся к идее разрешения процессуального вопроса на основе применения норм смежной отрасли права. (Ломоносова Е. Применение аналогии в гражданском процессе //Советская юстиция. 1973 № 22 С.13., Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М. "Норма".С.115. , Жуйков В. ГПК РФ и другие источники гражданского процессуального права. //Российская юстиция .200. №4. С.14)). И в частности , к преодолению отдельных пробелов в гражданском процессуальном законодательстве путем применения по аналогии норм арбитражного процессуального права. Российская правовая действительность последних лет свидетельство тому. Так , Верховный Суд РФ в своем постановлении от 20 января 2003г.№ 2 "О некоторых вопросах ,возникающих в связи с принятием и введением в действие ГПК РФ", выявив ряд пробелов в новом гражданском процессуальном законодательстве , дал разъяснения судам о их преодолении путем применения аналогии закона. В частности, в п. 22 данного постановления Пленум дает разъяснение судам о применении по аналогии норм арбитражного процессуального права для восполнения пробелов гражданского процессуального законодательства. "С учетом того ,что ГПК РСФСР не устанавливал срок на обжалование судебных постановлений в порядке судебного надзора , а при введении в действие ГПК РФ ,установившего такой срок, ФЗ от 14 ноября не определил порядок исчисления срока обжалования после 1 февраля 2003 г. судебных постановлений ,вступивших в законную силу до указанной даты ,этот порядок необходимо определять ,применяя на основании ч. 4 ст. 1 ГПК РФ норму, регулирующую сходные отношения(аналогию закона),- ст.9 ФЗ от 24 июля 2002 г "О введении в действие АПК РФ". С учетом изложенного срок подачи надзорной жалобы или представления прокурора на судебные постановления,вступившие в законную силу до 1 февраля 2003г., необходимо исчислять с 1 февраля 2003".( Российская газета. 2003. 25 января).

      Необходимость применения по аналогии положений , содержащихся в АПК РФ , для урегулирования процессуальных вопросов гражданского судопроизводства подтверждается и самой правоприменительной практикой. Так ,согласно ч.1 ст.29 ГПК РФ иск к ответчику, место жительства которого неизвестно или который не имеет места жительства в РФ, может быть предъявлен в суд по месту нахождения его имущества или по его последнему известному месту жительства в РФ. Таким образом, установлено правило альтернативной подсудности. Однако, с учетом субъектного состава гражданского процесса, неизвестным может быть не только место жительства ответчика-гражданина, но и место нахождения ответчика- организации. Аналогичного правила альтернативной подсудности при отсутствии сведений о месте нахождения ответчика –организации в данной статье не содержится. В тоже время в ч.1 ст.36 АПК РФ содержится правило, что в случаях ,если место нахождения ответчика неизвестно ,иск к нему может быть предъявлен в арбитражный суд по месту нахождения его имущества или по его последнему месту нахождения в РФ. Применяя по аналогии соответствующие правила ст. 36 АПК РФ истец вправе предъявить иск также в суд по последнему месту нахождения такого ответчика.( Комментарий к ГПК РФ(постатейный). Отв. ред. Г.А. Жилин. М. 2003 г .С.87).

 Нормы АПК РФ могут быть применены по аналогии и в случае применения мер обеспечения иска , рассматриваемого третейским судом. Как следует из ст.25 ФЗ от 24 июля 2002 г. ''О третейских судах в РФ ''стороны вправе обратиться в компетентный суд с заявлением об обеспечении иска , которое рассматривается в порядке ,установленном арбитражным процессуальным или гражданским процессуальным законодательством. Порядок рассмотрения арбитражным судом заявлений об обеспечении исков ,поданных в арбитражный суд , прямо урегулирован в ст.90 и 92 АПК РФ. В ГПК РФ данный вопрос оказался не урегулированным. Налицо пробел , который может быть устранен посредством применения норм АПК по аналогии. (Комментарий к ГПК РФ Под общ ред. В.И. Радченко.М. "Норма" 2003 г.С.280-281). Несомненно, правоприменительная практика выявит и иные возможные случаи применения норм арбитражного процессуального права для преодоления пробелов в гражданском процессуальном законодательстве.

     Некоторые авторы обосновывают возможность использования аналогии процессуального закона в тех случаях ,когда речь идет о применении в гражданском и арбитражных процессах прямо не предусмотренных судебных процедурах.(Мурадьян Э.М. Истина как проблема судебного права М."Былина".2002.С.131). Рассмотрим это положение с точки зрения возможности использования по аналогии гражданско-процессуального института судебного приказа и заочного решения при рассмотрении  экономических споров в арбитражном суде. Введение указанных упрощенных процедур в гражданское судопроизводство ориентировано на то , чтобы сделать процесс динамичнее , упростить защиту гражданами своих субьективных прав и охраняемых законом интересов. Вместе с тем, необходимо иметь ввиду , что законодатель вводя упрощенное производство рассматривает его как разновидность судебной , а не никакой иной деятельности. Любое судопроизводство полное или упрощенное совершается в рамках процессуальной формы, по соответствующим правилам, закрепленным гражданским процессуальным законодательством. (Гражданский процесс./ Под ред. Мусина В.А.,Чечиной Н.А.,Чечота Д.М. "Проспект."2001 г. С.313).                 

     Арбитражный процесс также основывается на строго определенном процессуальном порядке осуществления правосудия- арбитражной процессуальной форме." Каждый правоприменительный орган имеет собственную процессуальную форму и не может использовать форму деятельности другого органа ,в противном случае он становится ненужным в системе юрисдикции. ''( Викут М.А., Зайцев И.М. Гражданский процесс  России. М. "Юристъ".1999. С.23). Применение по аналогии в арбитражном процессе процедур , закрепленных в ГПК , есть прямое нарушение и игнорирование ее правил и принципов. К тому же , в данном случае речь идет о применении по аналогии не единичных гражданских процессуальных норм, а целой системы правил , которые неизбежно войдут в противоречие с нормами  арбитражного процессуального законодательства. Поэтому не случайно , что законодатель введя в арбитражную процессуальную форму некоторые упрощения, в тоже время установил особые правила рассмотрения дел в порядке упрощенного производства в арбитражных судах.(Глава 29 нового АПК РФ). По этой же причине недопустимо применение по аналогии в гражданском судопроизводстве процедур, закрепленных в арбитражно- процессуальном законодательстве. К примеру , такие процедуры как встречное обеспечение , предварительные обеспечительные меры , предусмотренные ст. ст.94,99 АПК РФ играют важную роль именно в предпринимательских, экономических спорах и их применение по аналогии в гражданском судопроизводстве невозможно ,уже потому ,что они не вписываются в общую логику гражданского процесса.

     С учетом вышеизложенного можно сформулировать следующие выводы: а) возможно применение по аналогии лишь единичных процессуальных норм иной отраслевой принадлежности ; б) недопустимо применение по аналогии целой системы процессуальных правил; в) недопустимо применение по аналогии процессуальных норм иной отраслевой принадлежности в случаях привлечения к процессуальной ответственности и возложения обязанности.

     Отдельные авторы с учетом анализа норм гражданского процессуального законодательства и сложившейся практики попытались очертить конкретные сферы применения аналогии закона и аналогии права в гражданском судопроизводстве. Обобщая изложенные мнения следует, что применение гражданского процессуального закона и права по аналогии возможно и необходимо при выработке судом не урегулированных федеральным законом процедур рассмотрения каких-либо категорий дел, не укладывающихся в общую процедуру, при совершении определенных процессуальных действий, при составлении процессуальных документов и т. п. ( Федина А .С. Реализация принципа законности в гражданском процессе.    Автореф. дисс….канд юрид. наук. Тверь. 2002 С.10,23., Жуйков В. ГПК РФ и другие источники гражданского процессуального права.// Российская юстиция 2003 № 4 С.14., Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть .М. "Юристъ".2003. С.305,510.)

     Можно утверждать, что по мере расширения практического опыта действия нового ГПК РФ будут выявляться и другие сферы возможного применения процессуальной аналогии в гражданском судопроизводстве. Некоторые из них обозначил Пленум Верховного Суда РФ в ряде своих постановлений. Так, в п. 10 постановления от 20 января 2003 г. Пленум разъяснил , что в соответствии с ч 3 ст.247 ГПК РФ в случае, если при подаче заявления в суд будет установлено, что имеет место спор о праве, подведомственный суду, судья оставляет заявление без движения и разъясняет заявителю необходимость оформления искового заявления. Если наличие спора о праве, подведомственном суду , выяснится при рассмотрении дела в порядке производства по делам , возникающим из публичных правоотношений , то суд на основании части 4 ст. 1 ГПК РФ применяет норму, регулирующую сходные отношения в особом производстве(ч.3 ст.263 ГПК РФ), и выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения, в котором разъясняет заявителю и другим заинтересованным лицам их право разрешить спор в порядке искового производства. В постановлении от 19 декабря 2003 г.№ 23 " О судебном решении " Пленум разъяснил судам о применении отдельных норм по аналогии в рамках института доказательств. Как следует из п.8 данного постановления на основании ч.4 ст.1 ГПК РФ, по аналогии с ч. 4 ст.61 ГПК РФ, следует также определять значение вступившего в законную силу постановления и (или ) решения судьи по делу об административном правонарушении при рассмотрении и разрешении судом дела о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесено это постановление(решение).  

     Приведенные примеры позволяют сделать вывод : в рамках закона невозможно изначально очертить круг институтов гражданского процессуального права, допускающих применение аналогии. Данное утверждение следует рассматривать в качестве общего положения, которое имеет исключение: недопустимо применение аналогии в виде обременений публично-правового характера , что должно быть прямо закреплено в законе.

               Особого внимания заслуживает вопрос о применении аналогии процессуального права. Как уже было отмечено ранее в гражданском процессуальном законодательстве закреплено два вида аналогии: аналогия процессуального закона и аналогия процессуального права. И если законодательное закрепление применения аналогии процессуального закона в гражданском судопроизводстве в целом воспринято положительно и теорией и практикой, то далеко неоднозначное отношение вызывает аналогия процессуального права. Так, В.В. Бутнев считает допущение аналогии процессуального права ошибкой законодателя. Свое мнение он обосновывает тем , что в "отличие от гражданских материальных отношений в процессе допустимы только действия, предусмотренные процессуальным законом . Поэтому у суда для совершения процессуального действия должен быть определенный ориентир- норма ГПК, регулирующая сходные отношения."( Бутнев В.В. Судебная реформа и совершенствование правосудия по гражданским делам). Ставит под сомнение целесообразность введения в ГПК РФ нормы,  закрепляющей применение аналогии процессуального права (равно как и аналогии процессуального закона )А. Власов, мотивируя тем, что процессуальный механизм должен быть детально разработан самим законодателем. К тому же  это нередко приводит к судебным ошибкам и произволу. ( Власов А. Как повысить эффективность гражданского судопроизводства?// Российская юстиция .2003. № 9. С.22). М.Ш. Пацация, приветствуя включение в ГПК РФ нормы об аналогии процессуального закона и права, в тоже время считает , что вопрос о введении аналогии процессуального права ( а не только аналогии закона) далеко не однозначен и требует еще отдельного научного  осмысления. ( Пацация М.Ш. Актуальные проблемы  эффективности право

судия, осуществляемого в порядке арбитражного и гражданского судопроизводства).

                 Уместно задать вопрос : с чем связано осторожное и даже отрицательное отношение отдельных ученых и практиков к законодательному закреплению аналогии процессуального права.? Представляется, что доводы, приведенные авторами, не дают прямого ответа на поставленный вопрос, поскольку не выходят за рамки общей дискуссии о соблюдении режима законности при применении процессуальной аналогии в гражданском судопроизводстве. Если следовать им, то по той же причине нужно признать ошибочным либо нежелательным применение аналогии процессуального закона. К тому же, Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении № 23 от19 декабря 2003 г." О судебном решении"(Российская газета. 2003г. 25 декабря) выразил свою позицию однозначно :применение аналогии в гражданском судопроизводстве согласуется с принципом законности.

                Для оценки правильности позиции законодателя обратимся к общим положениям теории права , которые являются методологической основой для применения аналогии в различных отраслях права. Аналогия закона- решение дела или отдельного юридического вопроса на основании закона, регулирующего сходные по характеру отношения . Аналогия права- решение дела или отдельного юридического вопроса на основе общих начал и смысла законодательства. Таким образом, что касается применения аналогии права в гражданском процессе , то речь идет  об общих  принципах осуществления правосудия.

                 Общие принципы правосудия- это основополагающие идеи о правосудии по гражданским делам, правовая сила которых предопределяет весь ход( течение) гражданского процесса и взаимоотношения между судом и лицами , участвующими в деле , нашедшие закрепление в нормах права. При этом форма их нормативного закрепления может быть различной . Одни принципы правосудия сформулированы как нормы- принципы, которые закрепляются в конкретных конституционных и гражданских процессуальных нормах в виде нормативных предписаний( например, осуществление правосудия только судом(ч.1 ст.118 Конституции, ст. 5 ГПК РФ); независимость судей( ч. 1 ст. 120 Конституции, ст.8 ГПК РФ); равенство всех перед законом и судом (ч.1 ст.19  Конституции, ст. 6 ГПК РФ); гласность судебного разбирательства ( ч. 1 ст. 123 Конституции, ст. 10 ГПК РФ); состязательность и процессуальное равноправие сторон ( ч.3 ст. 123 Конституции, ст.12 ГПК РФ); непосредственность, устность и непрерывность судебного разбирательства ( ст. 157 ГПК РФ). Существование других выводится из анализа содержания отдельных правовых норм и институтов ( например , законность, доступность судебной защиты, судебная истина, диспозитивность, процессуальная экономия).Таким образом, с точки зрения законодательной техники далеко не все принципы осуществления правосудия раскрыты в виде определенных нормативных правил в тексте того или иного закона.

                 В юридической литературе отсутствие прямой законодательной фиксации отдельных принципов правосудия воспринимается по- разному. Это отчетливо проявилось при обсуждении проекта ГПК. Отдельные авторы выступали за то, чтобы в интересах доступности в процессуальных законах были зафиксированы все принципы правосудия, и были даны их дефиниции. Так, по мнению Э.М.Мурадьян суть принципа диспозитивности должна быть раскрыта нормативно в тексте ГПК, среди других принципов. " Возможны возражения : не было в прежних кодексах записано о диспозитивности, не упоминался и такой термин . На что следует ответить: диспозитивность ГПК нового тысячелетия иная, более полная, но представления о ней даже по учебной литературе складываются разноречивые, а кодекс пишется для человека, который должен- и вправе-иметь не смутное, а ясное отчетливо правильное представление, что означает его "распоряжаемость" своими правами, средствами защиты. "( Мурадьян Э М. Проект ГПК в контексте маловероятной кодификации Основ судебного законодательства).

                Противоположную точку зрения отстаивал М.К. Треушников , выступая за то, чтобы"осторожно в проектах законов относиться к дефинициям . Если в науке имеются десятки спорных определений, то как можно в законе отразить научную мысль в виде какой-то нормы? Поэтому есть пределы в любом законопроекте, касающемся включения тех или иных статических норм . Процесс – это движение дела. Поэтому основа процессуальных законов состоит в фиксации норм, предусматривающих действия."( Треушников М.К. Правовое регулирование гражданского процесса на отдельных его стадиях).        

                 С учетом новых законодательных реалий, полагаем , что дискуссия по данному вопросу не только не исчерпала себя, но и приобретает новый виток и иной характер. Отныне поднятая проблема носит как теоретический, так и  практический, поскольку от ее разрешения напрямую зависит применение судами аналогии процессуального права. Данный вывод подтверждается рядом обстоятельств.

                  Во- первых, законодательное закрепление аналогии процессуального права меняет роль и значение принципов правосудия. В юридической литературе к характеристикам принципов гражданского процессуального права традиционно относят ряд положений: (1) принципы отражают особенности данной отрасли права; (2) принципы являются ориентиром в нормотворческой деятельности при совершенствовании гражданского процессуального законодательства ;(3) принципы позволяют суду обеспечить правильное понимание и толкование норм гражданского процессуального законодательства. (Решетникова И.В, Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России .Изд-во" Норма ".1998. С.97-98).

                 В настоящее время , учитывая право суда(судьи) применять аналогию процессуального права, т е. действовать исходя из принципов осуществления правосудия в РФ ( ч. 4 ст. 1 ГПК), принципы гражданского процессуального права " могут выступать в качестве непосредственного регулятора, " рабочего инструмента " гражданского процессуального регулирования отношений, возникших в связи с рассмотрением судами общей юрисдикции гражданских и иных юридических дел".( Осокина Г.Л. Гражданский процесс .Общая часть. М.Юристъ.2003. С.107).

                 Таким образом , принципы правосудия самым непосредственным образом  участвуют в регулировании правовых отношений, как и сами нормы права. Отсюда следует, что при отсутствии нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе производства по гражданскому делу, и нормы, регулирующей сходные отношения, принципы правосудия могут выступать в качестве источника гражданского процессуального права. В свою очередь, регулятивная роль принципов правосудия требует от законодателя более четкого , ясного нормативного выражения их формы и сущности..

                  Во- вторых, режим законности диктует ряд требований к применению аналогии процессуального права. В частности, необходимость применения аналогии процессуального права должна быть обоснована и подтверждена доводами суда, изложенными в мотивировочной части судебного решения, со ссылкой на соответствующие нормы. Однако в судебных решениях ссылка на нее почти не встречается, хотя на практике аналогия применяется . Причины этого явления различны, но могут быть, в самом общем виде , сведены к нескольким основным. Таковыми являются :отсутствие каких- либо четких указаний по данному вопросу как в самом процессуальном законе ( ч.4 ст.198 ГПК РФ), так и в постановлении Пленума Верховного  Суда " О судебном решении" и , в значительной степени,- неоформленность самих общих начал, играющих роль принципов правосудия.

                 При отсутствии четких законодательных установок не избежать разно

чтения при определении состава принципов правосудия и выделении их характерных черт. Подтверждение тому- непрекращающиеся дискуссии на страницах юридической печати по вопросу о составе принципов граждан

ского процессуального права. При этом почти каждый автор предлагает свой набор- перечень принципов, исчерпывающих систему , и свое видение конкретных принципов.

                Так, некоторые ученые – процессуалисты считают ,что в современных условиях можно говорить о наличии в системе принципов гражданского процессуального права принципа доступности правосудия в гражданском процессе (Сидоренко В.М. Принцип доступности правосудия и проблемы его реализации в гражданском и арбитражном процессе. Автореф. дис .  … канд.

юрид. наук. Екатеринбург. 2002. С.7; Гражданский процесс / Отв.ред В.В. Ярков.- 5-е изд. , перераб.и доп.- М. Волтерс Клувер. 2004 г. С .41-43), принципа судейского руководства( Решетникова И. В., Ярков В. В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. Изд- во" Норма. " 1999. С104- 106; Чесовской Е. Принцип процессуальной активности суда в гражданском судопроизводстве  // Российская юстиция. 2003. №8.С.23 ) и принципа "право быть выслушанным и быть услышанным ."( Шерстюк В.М. Право быть выслушанным . Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве/ Под ред М.К. Треушникова. М. " Городец ."2004. С 57)." Содержание данных принципов выводится из анализа  ряда конституционных норм и норм гражданского процессуального права .

                 Наибольшую остроту в ходе дискуссии приобрел вопрос о существовании в системе принципов гражданского процессуального права принципа  объективной истины. По мнению ряда ученых -процессуалистов, законодатель в процессе реформирования гражданского процессуального законодательства, отказался от принципа объективной истины в гражданском процессе.( Решетникова И.В. Доказательственное право в гражданском судопроизводстве. Екатеринбург.1997 С.11; Самолин В. Длительные тяжбы возникают из- за пассивности сторон // Российская юстиция.2002.№4. С.48; Гражданский процесс / Под ред В.В. Яркова  М." Волтер Клувер" 2004). Поводом к такой трактовке послужило то обстоятельство, что принцип объективной истины перестал быть принципом непосредственного закреп

ления (подтверждение тому- отсутствие  самого термина "объективная истина" в новых законоположениях), из нормы -принципа он превратился в принцип косвенного закрепления.

                 Большинство процессуалистов по-прежнему отстаивают существование данного принципа в гражданском процессе, аргументируя тем, что отказ от требования объективной истины – в сущности отказ от самого правосудия. ( Викут М.А., Зайцев И.М. Гражданский процесс  России. М., 1999. С.40-42; Боннер А. Т. Установление обстоятельств гражданских дел. М. ,2000. С.10;  Чесовской Е. Действует ли принцип объективной истины в гражданском процессе? //Российская юстиция .2001.№5 C. 16-17;  Осокина Г. Л. Гражданский процесс. Общая часть. М."Юристъ". 2003.С.128 ;Гражданское процессуальное право / Под ред. М.С. Шакарян. М." Проспект ". С.60). Как  заметил М.К. Треушников " утверждения об утрате принципа объективной истины в ходе развития российского гражданского процессуального законодательства строятся, как правило, на общих философских рассуждениях и обосновываются целью деидеологизации правосудия, но не на скрупулезном анализе процессуальных норм."( Треушников М. К. Развитие гражданского процессуального права России. Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве /Под ред. М. К. Треушникова. М. 2004. С.19).

                 С учетом вышеизложенного следует признать, что законодательное закрепление аналогии процессуального  права требует нового осмысления имеющихся противоречий во взглядах на принципы судопроизводства и решения вопроса о необходимости их преодоления и сглаживания в законодательном порядке . Это важно и с точки зрения самой практики. Как справедливо было отмечено в литературе "необдуманное и неоправданное расширение состава принципов может привести к "обесцениванию " и размыванию этой весьма значимой  в социальном и правовом плане категории. Сужение же  состава принципов может привести к снижению гарантий судебной защиты прав граждан и организаций."( Шерстюк В.М. Право быть выслушанным и быть услышанным – принцип гражданского процессуального права. Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве/ Под ред. М.К. Треушникова. М." Городец ." 2004 г. С.57).

                 Представляется , однако , что негативные последствия  дискуссионности теории принципов гражданского процессуального права этим не исчерпываются. В процессе рассмотрения гражданского дела судья через личное восприятие оценивает не только факты и обстоятельства гражданского дела , поведение каждого участника процесса, но также принципы и нормы права, которым он должен следовать. Надо полагать , что при существовании неясных, противоречивых нормативных положений , выдаваемых за общие принципы правосудия, не каждый судья возьмет на себя смелость разрешить дело на основе их применения. К тому же, неверное, незавершенное представление о принципах правосудия создает большие возможности для проявления судебного произвола, что идет вразрез требованиям законности.

                 В- третьих , при применении аналогии процессуального права  усложняется деятельность правоприменителя. Если при применении  аналогии закона отыскивается уже существующее нормативное правило, регулирующее сходное отношение, то аналогия права предполагает поиск основополагающих положений, в соответствии с которыми нормативно регулируются общественные отношения, и выяснение их сущности.  При  косвенном закреплении принципов правосудия судье предстоит оценивать неопределенные, разрозненные положения , а потому не исключена  судебная ошибка при их применении к конкретной ситуации.

                 Принимая во внимание данное обстоятельство, включение в кодексы перечня положений, учреждаемых принципами выглядит оправданно :" сразу же провозглашаются основополагающие положения, в соответствии с которыми нормативно регулируются общественные отношения и снимаются разночтения характерных черт( принципов) нормативного регламента."( Викут М.А., Зайцев И.М. Гражданский процесс России. М." Юристъ " С.36). Данная идея  получила практическое воплощение посредством прямого  закрепления основных начал (принципов) в ряде кодексов- Гражданском (ст.1), Семейном(ст.1), Земельном(ст.1), Жилищном( ст.1) и др. Значение такого законодательного решения исключительно важно с точки зрения применения аналогии материального права . Законодательно закрепленные принципы служат нормативным ориентиром: могут непосредственно применяться при регулировании общественных отношений , входящих в предмет данных материальных отраслей права.

               Сегодня по такому же пути пошло процессуальное законодательство ряда стран СНГ.

     Идея законодательного закрепления системы принципов гражданского судопроизводства получила свое дальнейшее развитие в проекте  Модель

ного кодекса гражданского судопроизводств для стран СНГ, предназна

ченного для интеграции национального  законодательства о гражданском судопроизводстве.( СНГ: реформа гражданского процессуального права: Материалы Международной конференции / Под ред. М. М.  Богуславского и А. Трунка. М. 2002. С.213-214). По мнению  А.Ф Воронова одной из задач науки гражданского процесса следует считать четкое формулирование названия и содержания принципов гражданского процессуального права, а также системное нормативное закрепление  принципов( Воронов А Ф. О некоторых вопросах преподавания гражданского и арбитражного процессов в высших учебных заведениях .Гражданский процесс : наука и преподавание /Под ред. М.К. Треушникова, Е.А.Борисовой. М. Городец. 2005. С.100-101)          В -четвертых, на базе общих принципов права и принципов правосудия осуществляется применение аналогии процессуального закона. В свете принципов осуществляется толкование норм процессуального права, что позволяет суду познать действительный смысл этих норм и правильно их применить к сходным по характеру отношениям, а в конечном итоге- вынести законное, обоснованное  решение.

                Таким образом, неполнота регулирования процессуальных вопросов объективно предопределяет применение процессуального законодательства по аналогии. Однако при этом следует иметь ввиду, что аналогия ( аналогия закона, так и аналогия права )не может применяться в отрыве от задач гражданского судопроизводства и принципов осуществления правосудия. А это значит, что соблюдение режима законности при применении  процессуальной аналогии в наибольшей степени может быть обеспечено при развитости системы принципов гражданского процессуального права.

Таким образом, со временем проблема применения процессуальной аналогии в гражданском судопроизводстве не становится менее сложной и ясной, что предопределяет необходимость ее дальнейшего теоретического и практического осмысления.