«Ипотека как разновидность залоговых обязательств»

1.1. Понятие залога и его основное содержание

 

    Обязательство есть правоотношение, в котором одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (ст. 307 ГК РФ). В форму обязательств облекаются отношения экономического оборота по передаче материальных ценностей, выполнению работ, оказанию услуг, уплате денег и т.п. В принципе предметом обязательств становятся любые обязательственные соглашения, не запрещенные правовой нормой, не нарушающие общественную нравственность.

    Таким образом, субъектами обязательств, обязательственных правоотношений являются должник и кредитор; предмет обязательств — совершение определенных действий либо воздержание от них; содержание обязательств составляют права и обязанности сторон.

    Обязательства тесно связаны с правом собственности. Так, реализация собственником правомочия по распоряжению своей вещью ведет к возникновению обязательственного правоотношения. Между обязательствами и правом собственности имеются и различия: право собственности устанавливает обязанность не нарушать его для неограниченного круга лиц; обязательства, как общее правило, распространяются на лиц, вступивших в обязательственные правоотношения, лишь в определенных законом или соглашением сторон случаях обязательство может порождать права и обязанности третьих лиц.

    В общей характеристике обязательств необходимо учитывать, что они возникают непосредственно из некоторых юридических фактов, прежде всего договоров. Кроме того, обязательства возникают из причинения вреда, неосновательного обогащения или в результате открытий, изобретений, рационализаторских предложений, создания произведении науки, литературы, искусства и других оснований, указанных в ГК РФ. В качестве источника возникновения обязательств сохраняют ограниченное значение административные акты, в частности при заключении регулируемых договоров.

    Главным в исполнении обязательств есть требование надлежащего их исполнения — в соответствии с условиями обязательств, требованиями закона и иных правовых актов, а при их отсутствии — в соответствии с обычаями деловом оборота. Трудности, существующие в нашей экономике в переходный период, во многом связаны с нарушением хозяйственных связей в результате неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств и договоров. Исполнение обязательств — непременное условие нормальных хозяйственных отношений.

    Общество в целом и законодатель заинтересованы в неуклонном исполнении обязательств, чем обеспечивается нормальное состояние и развитие хозяйственных отношений. Законодатель создает целую систему мер, стимулирующих надлежащее исполнение обязательств. Сторона, нарушившая условия обязательств, должна возместить другой стороне причиненный ущерб, но его еще надо доказать. Вместе с тем законодатель устанавливает специальные дополнительные меры, способствующие исполнению обязательств. Они именуются способами обеспечения исполнения обязательств. Под способами обеспечения исполнения обязательств подразумеваются специальные меры, которые в достаточной степени гарантируют исполнение основного обязательства и стимулируют должника к надлежащему поведению.1

    Основное обязательство по закону или на основании договора может обеспечиваться, в частности, залогом. Залог является одним из самых предпочтительных способов обеспечения обязательств. Суть его состоит
в том, что кредитор-залогодержатель приобретает право, в случае неисполнения должником обязательства, получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, предусмотренными законом.1

    Если говорить об истории развития залогового права в России, то можно обратиться к исследованию этого вопроса, проведенному Шершеневичем, который, являлся последовательным сторонником вещно-правовой концепции залога. Так Шершеневич оспаривал мнение, высказанное Мейером, о том, что древнее русское залоговое право представляло собой, не что иное, как отчуждение права собственности в пользу кредитора с сохранением за должником права выкупа в случае своевременного погашения долга. Он отмечал, что при рассмотрении закладных грамот того периода обнаруживается, что приобретение права собственности кредитором отнесено к моменту просрочки, а не установления залога. Относительно движимых вещей в XVI столетии встречается попытка изменить взгляд, по которому право залога должно с просрочкой должника превратиться в право собственности верителя, и признать за залоговым правом характер лишь права на чужую вещь. Шершеневич подчеркивает, что по закону 1557 г. кредитор, имеющий в залоге движимую вещь, обязан был в случае просрочки предупредить должника о возможности лишиться вещи. Если же и после этого долг не будет уплачен, кредитор должен был при свидетелях продать залог для удовлетворения своих прав и возвратить излишек суммы собственнику вещи. При недостаточности вырученной от продажи суммы для покрытия долга и процентов должник продолжал ответствовать перед кредитором в недостающей сумме.

    Затем в истории российского залогового права был период, когда в случае неплатежа должником в срок своего долга заложенные вещи, как движимые, так и недвижимые, обращались в собственность кредитора. По
закону 1635 г. при просрочке должника просроченная закладная обращалась в купчую крепость и по просьбе кредитора недвижимое имение справлялось за ним в поместном приказе. Однако уже в XVII в. залог в России приобрел черты обязательственного. По закону 1737 г. был изменен и порядок взыскания по закладным: залоговое право уже не превращается в право собственности, а заложенная вещь подлежит продаже с публичного торга. Если вырученная от продажи сумма превысит размер долга, то остаток возвращается собственнику заложенной вещи. Только с изданием в 1800 г. Банкротского устава для недвижимости утвердилась окончательно обязательная продажа с публичных торгов. Относительно движимости законодатель сохранил, как остаток прежнего порядка, правило, по которому заложенная вещь может остаться за кредитором, если только должник не потребует продажи. В последнем случае продажа заложенной вещи за сумму ниже размера долга дает кредитору право требовать недостающей суммы с прочего имущества.1

    Удовлетворение требований кредитора, обеспеченных залогом, не зависит от финансового положения должника, с которым связана его возможность выплатить неустойку, и успешной деятельности поручителя, что обеспечивает выполнение им обязательств перед кредитором должника. ГК 1964 значительно ограничивал применение залога. На практике обязательства предприятий, как правило, обеспечивались только залогом товаров в обороте и переработке. Граждане вправе были закладывать принадлежащие им предметы домашнего потребления и личного пользования. Роль залога возросла в условиях рыночной экономики, и Закон о залоге, принятый 29 мая 1992 г., существенно расширил сферу его применения, допустил возможность заложить предприятия, здания, сооружения и иное имущество и имущественные права. С 1 января 1995 г. отношения, вытекающие из договора залога, регулируются ГК и Законом о залоге в части, не противоречащей ГК.

    Залог — эффективное средство обеспечения обязательств при инфляции, при участившихся случаях нарушения обязательств. Еще древние римляне определяли специфическое значение залога в обеспечении обязательств: “верю не должнику, а вещи”. Залог есть способ обеспечения обязательства, при котором кредитор — залогодержатель — приобретает право в случае неисполнения должником обеспечиваемом залогом обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами (за изъятиями, установленными законом) (ст. 334 ГК РФ).

    По общему правилу залог возникает в силу договора, но залог может возникать также на основании закона.

    Договор о залоге оформляется составлением отдельного документа либо соответствующей припиской к основному договору. Наряду с реквизитами сторон в нем должны быть указаны: предмет залога (состав и стоимость заложенного имущества), существо обеспечиваемого залогом требования (размер, срок исполнения), а также указание на то, у кого должно находиться заложенное имущество (вид залога). Залог предприятий или иного имущества, подлежащего государственной регистрации, должен быть зарегистрирован в органе, где осуществляется такая регистрация. Кроме того, залог предприятия, строений и иных объектов, непосредственно связанных с землей, требует нотариального удостоверения. Несоблюдение этих правил оформления залога влечет недействительность договора (ст. 339 ГК РФ).

    Залоговое обязательство производно от обеспечиваемого им основного обязательства. Стороны в залоговом правоотношении — залогодатель (должник) и залогодержатель (кредитор).

    Залогодателем может быть собственник вещи, а также лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения.

    Законом предусматриваются два вида залога:

q      имущество остается у залогодателя — залог;

q      имущество передается залогодержателю — заклад, например, передача вещи в ломбард.

    Залогом в том или ином виде обеспечиваются требования, вытекающие из договоров купли-продажи, займа, банковской ссуды, имущественного найма и других договоров.

    Предметом залога может быть имущество, имущественные права, ценные бумаги. Однако залогу не подлежат имущество, изъятое из оборота; имущество граждан, на которое по закону не допускается взыскание; требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью. Залог земельных участков, предприятий, строений на них (ипотека) регулируется законом об ипотеке, при залоге они не передаются залогодержателю.

    Когда стоимость заложенного имущества превышает сумму долга, обеспечиваемого залогом, допускается перезалог уже заложенного имущества. В этом случае залогодатель обязан сообщить последующим залогодержателям о всех договорах, обременяющих закладываемое имущество. Требования последующих залогодержателей могут быть удовлетворены лишь после удовлетворения требований предшествующих залогодержателей.

    Залог, обеспечивая возврат кредита, в то же время не должен мешать хозяйственной деятельности залогодателя. Поэтому более часто заложенное имущество остается у залогодателя. Он сохраняет право владеть и пользоваться этим имуществом (извлекать из него плоды и доходы), даже отчуждать его и передавать в аренду, но с согласия залогодержателя. Тогда как залогодержатель вправе пользоваться переданным ему предметом залога (при закладе) лишь с согласия залогодателя (если предусмотрено договором). Предприятие-залогодатель, обладающее правом хозяйственного ведения, может заложить предприятие в целом, отдельные имущественные комплексы лишь с согласия собственника этого имущества.

    Законом устанавливаются правила, обеспечивающие сохранность заложенного имущества. Так, залогодатель или залогодержатель (в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество) обязан, если иное не предусмотрено законом или договором, страховать (за счет залогодателя) заложенное имущество; принимать необходимые меры для обеспечения его сохранности; немедленно уведомлять другую сторону при возникновении угрозы его повреждения или утраты; проверять наличие заложенного имущества, состояние и условия его хранения.

    Залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения предмета залога. Если предмет залога выбыл из его владения или поврежден, залогодержатель может потребовать досрочного исполнения основного обязательства или замены, восстановления предмета залога.

    При неисполнении, ненадлежащем исполнении обязательства на заложенное имущество обращается взыскание. В нем, однако, может быть отказано, если нарушение обязательства произошло по независящим от залогодателя обстоятельствам, если нарушение обязательства крайне незначительно и несоразмерно стоимости заложенного имущества. Законодательство устанавливает довольно жесткие правила, определяющие порядок обращения взыскания на заложенное имущество и его реализации. Так, требования залогодержателя об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество рассматриваются судом с соблюдением судебной процедуры. В отношении движимого имущества внесудебное взыскание допускается по нотариально удостоверенному соглашению сторон, заключенному лишь после возникновения оснований для обращения взыскания.1

    Реализация заложенного имущества производится путем продажи с публичных торгов. Причем по просьбе залогодателя суд вправе отсрочить
продажу на срок до одного года. Если сумма, вырученная при реализаций заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, то недостающая сумма возмещается из другого имущества должника. Но тогда залогодержатель не пользуется преимуществом, основанным на праве залога, т.е. его требования удовлетворяются наравне с требованиями других кредиторов (ст. 350 ГК РФ).

 

1.2. Ипотека: отечественный и зарубежный опыт

 

    ГК предусматривает дополнение норм о залоге положениями закона об ипотеке (п. 2 ст. 334 ГК). Ипотека (hypotheca) – греко-латинский термин, обозначающий древний институт традиционного хозяйства, разновидность имущественного залога, служащего обеспечением исполнения основного денежного обязательства должником-залогодателем перед кредиторомзалогодержателем, который приобретает право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом основного обязательства получить удовлетворение за счет заложенного недвижимого имущества, собственником (владельцем) которого остается залогодатель.

    Таким образом, ипотека — залог недвижимости. Ипотекой признается залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им.1

    К недвижимым вещам относится земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относится также подлежащие
государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество (п. 1 ст. 130 ГК).

    Для целей государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним такое деление недвижимости в Кодексе имеет существенное значение. Положения Федерального закона “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” распространяются лишь на недвижимое имущество, прочно связанное с землей. Права на другие объекты, которые отнесены ГК РФ либо иным законом к недвижимости, подлежат регистрации в специальном порядке.

    Регистрация прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты и сделок с ними осуществляется в тех документах, в которых регистрируются данные транспортные средства и космические объекты.

    Порядок регистрации прав на воздушные, морские суда, суда внутреннего водного плавания, подлежащие регистрации, космические объекты и сделок с ними впредь до принятия соответствующих федеральных законов должен соответствовать правилам, предусмотренным Законом о государственной регистрации.

    Гражданский кодекс впервые закрепляет государственную регистрацию не только права на недвижимое имущество, но и сделок с ним. Регистрация носит правоустанавливающий характер.

    В настоящее время основным источником залогового права в России являются Часть 1 Гражданского кодекса Российской Федерации 1994 г. (ГК), а также Закон Российской Федерации “О залоге” 1992 г. в части, не противоречащей положениям ГК. Ст. 334-2 ГК предусмотрено, что “залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке”. Там же установлен приоритет закона об ипотеке над “общими правилами о залоге, содержащимися в настоящем Кодексе”. Однако в Законе РФ от 25 мая 1992 г. “О залоге”, а также в ГК РФ залогу недвижимости уделялось мало внимания. С 22 июля 1998 г. вступил в силу Федеральный закон “Об ипотеке” (залог недвижимости). В Законе об ипотеке залог различных видов недвижимого имущества урегулирован более обстоятельно, с учетом их специфики.

    Значение Федерального закона от 16 июля 1998 г. “Об ипотеке (залоге недвижимости)” в условиях рыночной экономики обусловлено тем, что такой залог является одним из самых надежных инструментов, обеспечивающих исполнение обязательств всеми участниками гражданского оборота. Во-первых, при залоге заранее выделяется конкретное недвижимое имущество, стоимость которого превышает сумму долга, что гарантирует погашение его после реализации имущества при нарушении должником обязательства; во-вторых, стороны знают об этом уже в момент возникновения обязательства; в-третьих, кредитор-залогодержатель имеет по закону право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику преимущественно перед другими кредиторами залогодателя за счет заложенного имущества за изъятиями, предусмотренными федеральными законами (ст. 334 ГК РФ, п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке); в-четвертых, помимо значительной стоимости, такое имущество обычно играет важную роль в жизни залогодателя и он постарается его не потерять (земельный участок, предприятие, жилой дом, квартира, дача и т.д.).

    Имущественный залог (ипотека) является сложным хозяйственно-правовым институтом, который во всех развитых странах формировался на основе традиций хозяйственных укладов и правил делового оборота, складывавшихся столетиями. Традиционные нормы классического римского права об ипотеке установлены в Институциях Гая в I—II вв. новой эры.

    Ипотечное кредитование в России имеет свои традиции. Основными ипотечными организациями в России ХIХ века были городские кредитные общества, среди которых выделялись четыре: Петербургское, Московское, Одесское, Варшавское. В их руках было сосредоточено около 80% ипотечных кредитных фондов. На рубеже ХIХ—ХХ веков в период активного городского строительства право на сделки с городской недвижимостью получили также земельные (ипотечные) банки.

    Городские кредитные общества и ипотечные банки создали первичный рынок закладных, которые обязательно регистрировались у нотариуса и фиксировались в крепостных книгах. В крепостных книгах отражалось и дальнейшее движение закладных в случае перепродажи закладываемого имущества. Повторные закладные возникали, если ценность имущества позволяла расплатиться с несколькими кредиторами. В случае банкротства заемщика действовало правило старшинства сначала удовлетворялись требования по задолженности держателя первой закладной, затем — второй и так далее.

    Городские кредитные общества находились под контролем государства: они были обязаны держать свободные денежные средства в государственных или гарантированных правительством ценных бумагах и наряду с наличными суммами хранить их в Государственном банке.

    В России существовал и вторичный рынок закладных. Облигации городских кредитных обществ имели хождение на бирже, и с 1862 года в Государственном банке можно было получить ссуду под залог этих облигаций, почти ни чем не уступавших государственным ценным бумагам.

    Национальные институты ипотеки характеризуются существенными различиями и давно выделились в самостоятельные разделы имущественного права, состоящие из десятков правовых актов. Традиционная для России юридическая схема ипотеки базируется на сохранивших и ныне свою актуальность нормах классического римского права об имущественном залоге, которые предусматривали следующее:

q      предмет залога оставался и в собственности, и во владении залогодателя;

q      в случае неудовлетворения по обязательству кредитор получал право истребовать этот предмет, у кого бы он к тому времени ни находился, продать его и из вырученной суммы удовлетворить свое требование;

q      поскольку при ипотеке не происходила передача в собственность кредитора заложенного имущества, а допускалась лишь его продажа, должник, являющийся собственником имущества, мог его заложить несколько раз, что порождало очередность в удовлетворении претензий кредиторов;

q      право требовать продажи залога признавалось только за первым залоговым кредитором. Последующие кредиторы по очереди получали удовлетворение за счет остатка от вырученной суммы после предыдущего кредитора;

q      в случае недостатка средств, вырученных от продажи залога, для удовлетворения всех кредиторов предусматривалась возможность предъявить обязательственный иск в общем порядке на другое имущество должника.

    В рамках этих классических норм складывались и развивались традиции хозяйственного применения и правового регулирования ипотеки в России. Причем, например, в соответствии со ст. 1587 Гражданского уложения (конец ХIХ в.) залогом недвижимого имущества обеспечивались договоры трех видов: с государством (казенная ипотека); между частными лицами (частная ипотека); по займам в кредитных учреждениях (банковская ипотека). Во всех случаях сохранялся ипотечный характер отношений контрагентов: залогодержатель кредитор не становился собственником (владельцем) залога.

    Для понимания природы и функционирования ипотеки необходимо знать и ее зарубежный опыт. Одно из главных преимуществ ипотечной системы за рубежом заключается в том, что она гарантирует несомненность юридически значимых действий в отношении недвижимости. Ценность последней как объекта залога объясняется ее высокой и обычно стабильной ценой с тенденцией к повышению. физические характеристики недвижимости позволяют оставлять заложенный объект во владении и пользовании залогодателя.

    В Западной Европе и CШA давно сформировалась развитая и законодательно отрегулированная система ипотеки, в основу которой положены четкие методы регистрации недвижимости, а также строгое юридическое оформление возникновения и прекращения залогового права на недвижимое имущество.

    Система регистрации ипотеки в рамках залогового законодательства имеет первостепенное значение. Нередко встречается положение, когда собственник и владелец недвижимого имущества не являются одним лицом, равно как и собственник-залогодатель и кредитор по договору займа. Это может привести к тому, что их интересы надлежащим образом не будут защищены, если не функционирует система регистрации земельных участков. В России неподготовленное использование земли в гражданском обороте и отсутствие должной системы регистрации участков обусловили многочисленные негативные последствия. Это также становится серьезным препятствием на пути иностранных инвестиций.

    Основу регистрационной системы в Германии, например, составляет земельная книга, роль и порядок ведения которой регулируются германским гражданским уложением и специальным актом “Правила ведения земельной книги”. Регистрация земельных участков при установлении ипотеки сопровождается четким юридическим оформлением возникновения и прекращения залогового права на недвижимое имущество в виде закладной. При занесении подобного соглашения в земельную книгу в ней должны быть записаны: вид залогового права; имя должника; имя кредитора; сумма требований кредитора; процентная ставка и другие дополнительные требования, например, повышение процентов за отсрочку. Подобный вариант характерен и для англосаксонской системы прав.

    Ипотека может быть договорной, устанавливаемой законом для обеспечения некоторых требований, а также судебной. Различие между двумя последними видами ипотек и договорной ипотекой заключается в том, что объектом договорной ипотеки является конкретный объект недвижимости, точно указанный в договоре об установлении ипотеки, в то время как законная или судебная ипотека носит общий характер и относится ко всему имуществу должника. Кроме того, законные или судебные ипотеки негласны для третьих лиц.

    Прекращение прав на недвижимое имущество возможно согласно закону или договору. В некоторых странах, как, например, во Франции, предусматривается еще один вариант – за давностью. По закону залоговое право на недвижимое имущество прекращается в том случае, если требования кредитора удовлетворены за счет заложенного имущества путем его принудительной продажи или принудительного управления. Если вырученная сумма недостаточна, кредитор имеет право удовлетворить свое требование за счет оставшегося имущества должника в общем порядке.

    В современных законодательствах западных стран права и обязанности сторон по договору ипотеки трактуются однообразно. Залогодатель обязан: страховать предмет ипотеки; принимать меры для его сохранности; сообщать всем последующим залогодержателям сведения о всех существующих залогах предмета ипотеки; уведомлять залогодержателя об угрозе его утраты или повреждения. Залогодержатель имеет, в свою очередь, право проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия хранения предмета ипотеки. Особо в ипотечном праве оговаривается возможность возникновения угрозы заложенному имуществу. В этом случае кредитор вправе назначить собственнику имущества соразмерный срок для устранения такой опасности. Если же собственник угрозу не устранил, кредитор может потребовать устранения опасности в исковом порядке либо немедленно погасить кредит за счет заложенного имущества. Кредитор имеет право реагировать подобным образом не только на ухудшение состояния недвижимого имущества, но и на поведение собственника или третьих лиц, которое может повлечь за собой такое ухудшение. Для того чтобы своевременно воспользоваться этими правами, банки (кредитодатели) специально оговаривают соответствующие юридические ситуации в формулярах, сопровождающих договор об ипотеке.

    Отдельного рассмотрения заслуживают применяемые сегодня в мире формы реализации залогового права в ипотеке. Существуют два вида процедур реализации залогового права – судебная и административная.

    В CШA традиционно предпочтение отдается административной процедуре, ключевой фигурой в которой выступает шериф. В его обязанности входят публикация объявлений о продаже заложенного имущества, извещение заинтересованных лиц, проведение торгов. В Европе же практикуется судебная процедура. Она подробно разработана немецким законодательством, которое предусматривает три способа принудительной реализации залоговых прав: принудительную ипотеку; принудительный аукцион; принудительное управление.

    Принудительная ипотека служит исключительно для того, чтобы сохранить за кредитором определенное ранговое место и подтвердить его права на имущество. Поэтому в реальной практике залоговые права на недвижимость реализуются на основе двух других вариантов, а сама процедура реализации залогового права во многом напоминает правовой механизм банкротства. Так, принудительный аукцион представляет собой судебную процедуру, цель которой – передача прав собственности на недвижимое имущество покупателю и удовлетворение за счет вырученной суммы требований кредитора. Принудительное управление предусматривает предоставление возможности кредиторам удовлетворять свои требования постоянно путем эксплуатации недвижимого имущества. Обычно это происходит в форме продолжения нормальной эксплуатации недвижимости. Принудительное управление используется и как основной способ реализации залоговых прав, и как промежуточный, предшествующий принудительному аукциону.

    В западных странах традиционно широко практикуется кредитование под залог сельскохозяйственных земель – фермерских и других. Оно осуществляется через систему специальных ипотек и банков, часто называемых земельными, “сельскохозяйственными”, “аграрными и т.п., посредством долгосрочного ипотечного кредитования. Процентные ставки под залог дифференцируются в зависимости от ценности земли, положения должника и степени риска. Источником ипотечного кредитования является эмиссия банками ипотечных облигаций как ценных бумаг, обеспеченных недвижимостью. В обороте они выступают в качестве ценных бумаг, закладных листов и пр. Помимо банков, такое ипотечное кредитование могут производить ссудосберегательные ассоциации, кооперативы взаимного кредитования, страховые компании.

    В США распространена система предоставления земельными банками ипотечного кредита на льготных для фермеров условиях. Эти банки, в свою очередь, управляются Фермерской кредитной ассоциацией. Средства черпаются из фондов, созданных специально для ипотечного кредитования фермеров. Выделяют ипотечный кредит под залог земли и коммерческие банки, но под более высокий процент либо с выплатой разницы в процентных ставках за счет государства.

    Существует еще одно направление ипотеки, имеющее особое значение для нашей страны: ипотечное кредитование в жилищной сфере. Россия сможет избежать многих негативных явлений, сопутствующих введению системы ипотечного кредитования, если обратится к опыту ведущих зарубежных стран. Наибольший интерес в этой области представляют CШA, в которых весьма развит рынок ипотечных кредитов и эффективен кредитно-залоговый механизм государственной поддержки и стимулирования жилищного строительства.

    Внешне схема жилищной ипотеки в CШA достаточно проста и понятна для заемщика. При приобретении жилья – отдельного дома или квартиры в собственность – средний американец обычно в состоянии оплатить сразу лишь 10-20% его стоимости. Остальная сумма берется в кредит. Кредитор, а им выступает ипотечный банк, предоставляет кредит (исходя из ставки 8-10% годовых) под залог покупаемого жилья. В результате строительная или иная компания получает необходимую сумму за построенный дом, а семья или отдельное лицо становится владельцем дома. Существенно, что предметом залога выступает уже построенный дом. В данной ситуации никогда не выдается кредит под строительство; необходимо наличие предмета залога – конкретного жилья. Ипотечный кредит предоставляется на срок до 30 лет, в течение которого заемщик обязан вносить ежемесячную плату в погашение кредита, иначе на дом может быть обращено взыскание. Именно к этому сводится основное содержание ипотеки. Следует также подчеркнуть, что в США, как и других развитых странах Запада, земельный участок и строение на нем рассматриваются как единое целое и их правовая судьба всегда решается вместе.

    На этом кажущаяся простота схемы жилищного ипотечного кредитования заканчивается. Далее вступает в силу система обеспечения ипотеки сложными экономическими, финансовыми и правовыми механизмами, регулирующими деятельность ипотечных банков и вторичный рынок жилищных займов. Действие ипотеки начинается с оформления ипотечных отношений. Составляются два документа: долговое обязательство, фиксирующее все вопросы кредита (учетную процентную ставку, порядок внесения платежей и т.д.), и ипотечный договор о залоге недвижимости с указанием прав и обязанностей сторон и других условий. Потребность именно в двух документах при оформлении ипотеки связана с обеспечением потенциальной возможности продажи займов.

    Регулирование ипотечных отношений в CШA осуществляется согласно федеральному законодательству и законам штатов. Среди них можно выделить: закон об урегулировании процедур, связанных с недвижимостью; закон о раскрытии информации, связанной с ипотекой; закон о праве на финансовую конфиденциальность, закон о равных кредитных возможностях. В соответствии с названными законодательными актами кредитор обязан предоставить заемщику подробнейшую информацию о кредите, а физическое лицо ничем не должно быть ограничено в своем праве на получение кредита.

    Исходя из того, что одной из важных задач государства является создание эффективной системы кредитования сельскохозяйственных и промышленных предприятий и обеспечение граждан жильем, можно отметить следующие исходные принципы ипотечного кредитования:

q      защита интересов как кредитора, так и заемщика. Этой цели служат страхование, специальные правительственные программы, процедура обращения взыскания на заложенное имущество и т.д.;

q      доступность ипотечных кредитов для рядового гражданина и предпринимателя;

q      приоритетность в кредитной сфере для организаций, специализирующихся на ипотеке. Некоторые из них могут действовать при поддержке правительства.1

    По своему юридическому содержанию, определенному Гражданским кодексом РФ 1994 г., ипотека представляет собой обязательственное обременение (ограничение) имущественных (вещных) прав на объект недвижимости при его залоге в качестве обеспечения исполнения основного обязательства залогодателя-должника (ст. 329-1 ГК), например, по кредитному договору или иному обязательству.

    Залоговое (ипотечное) право является обязательственным имущественным правом в отличие от права собственности и других вещных
имущественных прав (ст. 216-1 ГК). Оно создается владельцем вещного имущественного права при вступлении в силу договора об ипотеке и может быть ликвидировано залогодателем в любой момент путем выполнения основного обязательства, что позволяет рассматривать залоговое (ипотечное) право как производное от вещного имущественного права. Поэтому договор ипотеки – условная сделка, которая может быть реализована путем взыскания (продажи) объекта залога только в случае нарушения залогодателем выполнения основного обязательства. До этого момента ипотека является только обязательственным обременением вещного имущественного права залогодателя, связанным с необходимостью сохранения правового и физического состояния объекта ипотеки.

    Правоведы-цивилисты давно ведут спор о том, относится ли залог к числу институтов вещного или обязательственного права. Например, в Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. этот институт был отнесен к вещным правам, а в Части 1 Гражданского кодекса РФ 1994 г. залог не включен в перечень вещных прав (ст. 2 16-1 ГК) и его отношения регулируются параграфом 3 раздела III “Общая часть обязательственного права”.

    Две основные правовые традиции института залога отражают его двойственную природу. С одной стороны, он носит акцессорный (дополнительный) характер по отношению к основному обязательству, исполнение которого обеспечивается залогом, а с другой – выступает как производное от вещного имущественного права залогодателя.

    Особенность залога по сравнению с другими способами обеспечения исполнения обязательства (поручительством, задатком, неустойкой, гарантией и т.д.) состоит в том, что он носит вещно-правовой характер. Залог обладает наиболее типичным свойством вещных прав – правом следования. Оно означает, что право как бы следует за вещью.

    Вещь либо иное имущество, переданное в залог, в чьей бы собственности оно ни находилось, обременено залогом до прекращения действия основного обязательства. Во всех случаях право залога сохранит силу, так как оно заключено не в личности залогодателя, а в заложенной вещи. Можно сказать, что исполнение основного обязательства обеспечивает вещь, а не должник.

    В то же время залог не является вещным правом в такой степени как, например, право собственности. Нося в некоторой степени вещный характер, залог в своей основе остается способом обеспечения исполнения обязательств. Вещность залога существует лишь постольку, поскольку она в состоянии обеспечить выполнение основного обязательства.

    Таким образом, юридическая конструкция залога способствует регулированию двух видов правоотношений:

основного – между залогодателем и залогодержателем

второстепенного – между залогодержателем и вещью.

    То есть, с одной стороны, залог есть способ обеспечения обязательства должника путем установления его правовой связи с кредитором, а с другой – способ обеспечения правовой связи залогодержателя с заложенным имуществом, например, недвижимостью. Поэтому залог может быть определен как вещный способ обеспечения исполнения обязательства.1

    Согласно традициям романо-германского права, суть классической ипотеки заключается в создании (учреждении) залогодателемсобственником имущества производного залогового права, носящего обеспечительно-взыскательный характер (lien theory), и отчуждении этого права в пользу кредитора-залогодержателя, подтверждаемом письменным договором ипотеки, подлежащим нотариальному заверению их или государственной регистрации. Данная правовая конструкция основана на предположении о добронамеренности залогодателя-собственника, а ее недостатки связаны с проблемами, которые могут возникнуть у кредитора-залогодержателя при реализации своего залогового права. Баланс интересов при таких правоотношениях несколько смещен в пользу
залогодателя-должника, который остается собственником заложенного имущества до момента его взыскания (продажи) для погашения невыполненного основного обязательства, как правило, на основании решения суда.

    В отличие от обеспечительно-взыскательной ипотеки романо-германского права существует иная традиция (title theory) так называемого титульного залога недвижимости, или могиджа (mortgage), доминирующая в странах с англосаксонской системой некодифицированного прецедентного права. С экономической точки зрения схема могиджа обслуживает отношения кредитора (банка) и заемщика-покупателя недвижимости, когда последний приобретает недвижимость(как правило, жилье) на взятый в банке кредит с рассрочкой погашения суммы кредита (основного обязательства) на длительный срок (до 30—40 лет). В качестве обеспечения выполнения денежных обязательств заемщика по схеме могиджа выступает сама приобретенная в кредит недвижимость, формальным владельцем которой до ликвидации (выполнения) кредитного обязательства является кредитор, что абсолютно корректно как с экономической, так и с этической точки зрения.

    Юридическая суть могиджа заключается в формальной передаче залогодателем (на основании письменного договора могиджа) титула собственности на заложенную недвижимость в пользу кредитора-залогодержателя на период до прекращения действия залога. При этом происходит временное расщепление абсолютного права собственности на объект залога: права владения и пользования до прекращения основного обязательства, как правило, остаются у залогодателя, а право распоряжения, формальное “титульное” право собственности переходит к залогодержателю. Подобная правовая традиция основывается на принципе доверия к личности контрагента гражданской сделки, позволяющем использовать в данной правовой системе и другие формы доверительной собственности, например, траст.

    Особенность и преимущество могиджа перед ипотекой заключаются в том, что в случае невыполнения основного обязательства не возникает проблемы реализации залогового права кредитора, поскольку он стал формальным собственником заложенного имущества уже в момент вступления в силу договора могиджа. Кредитору-залогодержателю требуется только актуализировать свое залоговое право собственности, для чего возможно использование внесудебных юридических процедур.

    Явное смещение баланса интересов залогового правоотношения в пользу кредитора-залогодержателя уравновешивается этическими нормами делового оборота, которые предполагают, что залогодержателю невыгодно злоупотреблять своим формальным правом собственности на объект залога до прекращения действия договора могиджа в случае его явного нарушения залогодателем. Считается, что даже при нарушении залогодателем условий выполнения основного обязательства кредитор предпримет все усилия для того, чтобы избежать актуализации своего формального права собственности на залог. Например, путем взаимоприемлемых изменений условий основного обязательства, фиксируемых в дополнительных протоколах и соглашениях с должником.

    Разница между классической ипотекой и могиджем столь же существенна, как и между доверительным управлением имуществом и доверительной собственностью (трастом). Ипотека и могидж регулируют сходные хозяйственные отношения, но в рамках принципиально разных правовых систем, базирующихся на различных юридических толкованиях, в частности, понятия собственности.

    Возможность применения в России англосаксонского института могиджа, основанного на культуре общественно-правовых отношений, характерной для развитого гражданского общества, на наш взгляд, достаточно спорна из-за отсутствия традиций гражданского общества и соответствующей им правовой системы. Попытка использования в качестве единственно допустимого правового механизма залога недвижимости схемы могиджа, разработанной для обеспечения финансирования приобретения жилья и заимствованной из иной юрисдикции, неминуемо приведет к вырождению залога недвижимости в банальную условно отложенную продажу. Это превратит ипотеку из важного и самостоятельного института рыночной экономики во вспомогательный инструмент перераспределения собственности.

 

1.3. Договор ипотеки. Закладная

 

    Общие правила ГК о заключении договоров установлены в главе 28 ГК. Нужно учитывать положения ГК о сделках (глава 9 ГК) и о представительстве (глава 10 ГК), а также специальные правила, установленные для заключения договора об ипотеке настоящим Законом. Согласно общим положениям ГК договор считается заключенным с момента достижения соглашения сторон по всем существенным условиям договора и закрепления этого в требуемой законом форме (а в данном случае – и государственной регистрации).  Существенными условиями договора являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (ст.432 ГК). Для договора об ипотеке существенными являются условие о предмете ипотеки и другие условия, перечисленные в ст.9 Закона. Стороны вправе дополнить содержание договора другими условиями.

    Сторонами договора об ипотеке являются залогодатель и залогодержатель. На стороне залогодержателя чаще всего выступает юридическое лицо. Залогодателями могут быть и граждане – при ипотеке жилых домов и квартир или принадлежащих им земельных участков, – и юридические лица.

    Порядок заключения договора об ипотеке предполагает, что контрагенты подписывают один документ, который подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации.

    В соответствии со ст.428 ГК договор об ипотеке может быть договором присоединения, если залогодержатель определяет свои права и обязанности в формулярах или иных стандартных формах, условия которых принимаются залогодателем. Статья 428 ГК в интересах права присоединившейся стороны устанавливает, что условия договора присоединения должны соответствовать ГК, другим законам и иным правовым актам, отражать права, обычно предоставляемые по договорам такого вида. Из этого следует, что в предложенном договоре должны найти отражения права залогодателя, предусмотренные законом “Об ипотеке”, в т.ч. для отдельных предметов ипотеки. Граждане и юридические лица, присоединившиеся к договору не в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, вправе требовать через суд расторжения или изменения договора, к которому они присоединились, если условия договора лишают их прав, обычно предоставляемых по договору такого вида, ограничивает ответственность стороны, предложившей формуляр, либо в договор включены явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. Однако в случае, когда сторона присоединяется к договору в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, такие требования не подлежат удовлетворению, если эта сторона знала или должна была знать, на каких условиях она заключает договор. Из этого следует, что ст.428 ГК значительно ограничивает права лиц, заключивших договор об ипотеке в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности, в частности получившими кредит от залогодержателя для производственной деятельности с целью извлечения прибыли. Это соответствует общим принципам гражданского законодательства, которое предъявляет к деятельности предпринимателей повышенные требования, возлагая негативные последствия их неосмотрительного поведения на самих предпринимателей.

    Договор об ипотеке заключается от имени юридического лица его органами. Последние должны действовать в соответствии с законом, иными правовыми актами, учредительными документами и в интересах представляемых ими юридических лиц добросовестно и разумно (ст.5 ГК). Полномочия каждого из органов различны для разных видов юридических лиц. В частности, федеральные законы об АО, ООО определяют подробно полномочия органов их управления. Там же этим хозяйственным обществам предоставлено право устанавливать дополнительные ограничения полномочий для отдельных органов управления в своих уставах. Соответствующие нормы предусмотрены для учредительных документов других организаций (ст.72 ГК для полного товарищества, ст.84 ГК для товарищества на вере). В таких случаях на практике возникают споры о действительности договора, заключенного органом юридического лица с превышением своих полномочий.

    Ответ на этот вопрос дает ст.174 ГК, которая в интересах стабильности гражданского оборота определила, что в случаях, когда при совершении сделки орган юридического лица или выступающий по доверенности представитель вышел за пределы своих полномочий, ограниченных законом или учредительными документами, такая сделка может быть признана не действительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях.

    Поскольку никто не может сослаться на незнание закона, сделка, совершенная органом юридического лица с превышением полномочий, определенных законом, может быть признана недействительной судом по иску лица, в интересах которого установлены ограничения полномочий, а не контрагента поданной сделке. Это правило применяется при определении полномочий органов управления юридических лиц, в частности при заключении ими крупных сделок. Если же полномочия ограничены учредительными документами, то практика арбитражных судов ставит недействительность сделки в зависимость от того, знал ли (или должен был знать) контрагент об ограничении полномочий. В практике арбитражных судов встречаются иски, предъявленные акционерными обществами, о признании недействительными сделок, заключенных их органами, которые вышли за предоставленные им законом или уставом полномочия. Поясним это примерами. При рассмотрении в суде конкретного дела о залоге недвижимости обнаружилось, что договор был подписан председателем правления акционерного общества. В договоре указывалось, что председатель действует на основании Устава АО. Однако Уставом не было предусмотрено право председателя правления самостоятельно заключать такие сделки. Поэтому Президиум ВАС РФ признал сделку недействительной, указан в Постановлении, что другая сторона должна была ознакомиться с Уставом, ссылка на который содержится в договоре.

    В другом деле Президиум ВАС РФ также указал, что если в заключенном договоре есть ссылка на действие директора на основании Устава, то это обязывает контрагента ознакомиться с Уставом, и если в Уставе определено, что такая сделка совершается только с согласия правления общества, это является основанием для признания недействительным заключения договора в силу ст.174 ГК.

    Если же в ссылки на Устав, договоре нет то действуют положения ст.183 ГК. Согласно ст. 183 ГК при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только представляемый в последствии прямо не одобрит данную сделку. Конечно, возложение обязанностей по такой сделке на заключившего ее работника юридического лица или председателя хозяйственного общества чаще всего невозможно. Если сделка не является ничтожной по ст. 168 ГК как противозаконная по содержанию, заключение ее неуполномоченным органом может быть основанием для взыскания убытков, причиненных контрагенту.

    Государственные и муниципальные унитарные предприятия не вправе заключать сделки по распоряжению принадлежащим им на праве хозяйственного ведения недвижимым имуществом, в т.ч. сдавать его в залог и в ипотеку, без согласия собственника или органов, уполномоченных выступать от его имени (ст.295 ГК). К последним относятся Министерство по управлению государственным имуществом и комитеты по управлению имуществом.

    Поскольку унитарные государственные и муниципальные предприятия обладают специальной правоспособностью, они вправе совершать только сделки, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в их учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Сделки, совершенные предприятиями и выходящие за пределы их правоспособности в противоречии с целями их деятельности, недействительны по ст.168 ГК. В тех случаях, когда действия предприятия по отчуждению закрепленного за ним на праве хозяйственного ведения движимого и недвижимого имущества, непосредственно участвующего в производственном процессе предприятия, приводят к невозможности использования имущества собственника по целевому назначению, соответствующие сделки являются недействительными по основаниям, предусмотренным ст.168 ГК, независимо от того, совершены они с согласия собственника (уполномоченного им органа) или самостоятельно предприятием. Так как передача в залог недвижимого имущества предполагает возможность его отчуждения при невыполнении должником основного обязательства, указанное разъяснение относится и к договору об ипотеке.

    Особенности передачи в ипотеку имущества, находящегося под опекой или в доверительном управлении залогодателя, определяются его полномочиями, полученными от соответствующих органов, в частности от органов опеки и попечительства, других учредителей доверительного управления. Эти полномочия должны быть четко выражены в предварительном разрешении или согласии органов опеки и попечительства на совершение сделок по передаче имущества подопечного в залог (ст.37 ГК) или в договоре о доверительном управлении (ст.1012 ГК).

    Содержание договора об ипотеке. Отсутствие соглашения сторон по этим условиям является основанием для признания договора об ипотеке не заключенным.

    Предмет ипотеки всегда индивидуально определен. Его индивидуальные признаки должны найти отражение в договоре. Поэтому в договоре необходимо указать наименование, местонахождение предмета ипотеки и другие индивидуализирующие признаки, достаточные для опознания и отличия этого объекта недвижимости от других. Для этого применяется кадастровый и технический учет (инвентаризация) объектов недвижимости. Порядок этого учета определен в Положении о структуре и порядке учета кадастровых номеров объекта недвижимости, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 15 апреля 1996 г. №475.1

    Присвоение и учет кадастровых номеров производятся организациями, осуществляющими государственную регистрацию и оформление документов о правах на недвижимость по состоянию на 23 февраля 1996 г. (п.5 указанного Положения). При переходе прав на объект недвижимости к другому лицу или изменении вида прав на этот объект кадастровый номер не меняется.

    При отсутствии у объекта недвижимого имуществ кадастрового номера
при государственной регистрации используется условный номер. Последний присваивается учреждением юстиции по регистрации прав. После присвоения объекту кадастрового номера условный номер перечеркивается, но не утрачивает своей силы и остается во всех документах, выданных правообладателям к этому моменту.

    Кадастровый учет земельных участков находится в компетенции Госкомзема РФ, технический учет зданий, сооружений, жилых помещений – как правило, в ведении муниципальных органов управления, бюро технической инвентаризации. Результаты учета должны содержать характеристику объекта недвижимости, которая позволит четко выделить его из других объектов недвижимого имущества, чтобы исключить в дальнейшем споры о правах на данный объект.

    Поскольку залогодатель за счет возможности реализации предмета ипотеки обеспечивает выполнение основного обязательства должника, ему необходимо доказать, что такая реализация юридически допустима. Поэтому в договоре об ипотеке должно быть указано право залогодателя на предмет ипотеки. Это может быть право собственности, право хозяйственного ведения, право аренды и др.

    Права на недвижимое имущество, возникшие до вступления в силу закона “Об ипотеке”, признаются действительными и при отсутствии их государственной регистрации по данному закону (ст.6). Последняя может быть произведена по желанию обладателей прав на недвижимое имущество. Однако государственная регистрация возникших после введения в действие закона “Об ипотеке” ограничений (обременений) или иной сделки с объектом недвижимости, в том числе ипотеки, требует и государственной регистрации прав на данный объект, даже если эти права возникли до введения в действие закона (ст.6). Следовательно, передача по договору об ипотеке недвижимого имущества залогодержателю требует предварительной государственной регистрации прав залогодателя на это имущество, даже если эти права возникли до введения в действие Закона о недвижимости. Поэтому в заключаемых договорах об ипотеке всегда должно быть указано наименование органа государственной регистрации, зарегистрировавшего право залогодателя на предмет ипотеки. Эти органы проводят государственную регистрацию по месту нахождения недвижимого имущества на территории регистрационных округов, определяемых субъектами РФ по согласованию с соответствующим территориальным органом. Регистрационным округом является территория, на которой действует учреждение юстиции, осуществляющее государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Государственная регистрация признается законом единственным и необходимым доказательством принадлежности залогодателю права на предмет ипотеки. Оспаривание государственной регистрации возможно в судебном порядке по иску в районный или арбитражный суд. Исправление технических ошибок, допущенных при государственной регистрации прав, если они не нарушают права и законные интересы правообладателей или третьих лиц, производятся по решению регистратора прав в трехдневный срок после обнаружения ошибки.

    Законная принадлежность недвижимого имущества залогодателю подтверждается правоустанавливающими документами, например, договорами купли-продажи, дарения, свидетельством о праве на наследство и другими, а также документами о регистрации прав, выданными в отдельных субъектах РФ и муниципальных образованиях до вступления в силу Закона о недвижимости и признанными юридически действительными.

    Особые требования п.2 ст.9 закона “Об ипотеке” предъявляет к договору, если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды. В этом случае арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке в соответствии с правилами, установленными для предмета ипотеки и должен быть указан срок аренды.

    Поскольку предметом договора ипотеки является недвижимое имущество, здания и сооружения могут быть переданы в ипотеку только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором они находятся, либо части этого участка, либо право аренды этого участка или его части.

    В Законе “Об ипотеке” говорится как должно быть в договоре определено основное обязательство должника, обеспеченное ипотекой. Это обязательство должно быть подробно определено с указанием суммы долга, основания возникновения, срока исполнения. Если оно основано на договоре, необходимо указать стороны договора, дату и место его заключения. Возможно, что точная сумма долга подлежит определению в будущем, если залогодержатель должен нести дополнительные расходы по содержанию и хранению имущества или другим обязательствам или когда ипотека обеспечивает уплату не только основной суммы долга, но и процентов, неустойки, возмещения судебных издержек и др. В таких случаях в договоре об ипотеке должны быть четко определены порядок и другие необходимые условия определения долга. Права залогодержателя по основному обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной. В таких случаях в договоре об ипотеке необходимо указание о выдаче закладной, т.к. это обстоятельство будет во многих отношениях определять права и обязанности сторон.1

    Таким образом, договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил ГК о заключении договоров. Договор об ипотеке считается заключенными вступает в силу с момента его государственной регистрации по месту нахождения недвижимости. В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценочная стоимость, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточного для идентификации этого
предмета описания. Должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и орган государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем, при этом оценочная стоимость земельного участка не может быть установлена ниже его нормативной цены. Стороны договора по ипотеке могут поручить оценку предмета ипотеки коммерческой организации оценщиков. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны периодичность соответствующих платежей и их размер. Залогодатель вправе использовать имущество, заложенное по договору об ипотеке, в соответствии с его назначением, а также извлекать из этого имущества плоды и доходы. Залогодатель вправе завещать заложенное имущество, отчуждать другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в хозяйственные товарищества и общества либо паевого взноса в производственный кооператив.

    Договор об ипотеке требует нотариального удостоверения и государственной регистрации. После вступления в силу Закона о государственной регистрации правило об обязательном нотариальном удостоверении сделок с недвижимостью за исключением, установленным ГК РФ, утрачивает действие.

    С введением Закона о государственной регистрации нотариальному удостоверению подлежат помимо договоров об ипотеке:

q      соглашение между залогодателем недвижимого имущества и залогодержателем, которое было оформлено после наступления срока исполнения основного обязательства, удостоверенного залогом, об удовлетворении требований залогодержателя ввиду неисполнения обеспеченного обязательства за счет заложенной недвижимости без обращения в суд (ч. 2 п. 1 ст. 349 ГК РФ);

q      договор ренты (ст. 584 ГК РФ), в соответствии с которым получатель ренты передает ее плательщику в собственность имущество в обмен на получение платежей в определенной денежной сумме либо средств на его содержание в иной форме (ст. 583 ГК РФ). Соглашение об уступке требования, основанного на сделке, для которой предусмотрено нотариальное удостоверение, также должно быть удостоверено нотариусом. Доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы, необходимо нотариально удостоверить.  Соглашением сторон может быть предусмотрено, что любая иная сделка подлежит нотариальному удостоверению.1

    Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником иди арендатором соответствующего земельного участка. Если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (ст. 168 ГК). В остальных случаях, когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству на основании п. 3 ст. 340 ГК. Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение — и права покупателя на земельный участок, должны определяться исходя из того, что при переходе права собственности на строение, сооружение или при передаче их другим юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектами переходит и
право пользования земельным участком.

    При пользовании заложенным имуществом залогодатель обязан: поддерживать имущество в исправном состоянии и нести расходы по содержанию этого имущества до момента прекращения ипотеки; производить текущий и капитальный ремонт имущества, заложенного по договору об ипотеке. Кредитор по обеспеченному ипотекой обязательству вправе проверить по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, заложенного по договору об ипотеке. Это право принадлежит кредитору и в том случае, когда заложенное имущество передано залогодателем во владение третьих лиц.

    По договору об ипотеке может быть заложено только недвижимое имущество, перечисленное в п. 1 ст. 130 ГК, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения и права на которое зарегистрированы в установленном порядке. Если иное не предусмотрено в договоре, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое. Часть недвижимого имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), кроме квартир в многоквартирном жилом доме, не может быть самостоятельным предметом ипотеки. Не допускается ипотека участков недр, особо охраняемых природных территорий, иного имущества, изъятого из оборота, имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, многоквартирных и индивидуальных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке приватизация запрещена (ч. 5 п. 3 Указа Президента РФ “О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования” от 28 февраля 1996 г.1). При ипотеке квартиры в
многоквартирном жилом доме заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве собственности на жилой дом. Участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве на общее недвижимое имущество без согласия других собственников. На имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности), в том числе квартиры и нежилого помещения в жилых домах, ипотека может быть установлена при наличии письменного нотариально удостоверенного согласия на это всех собственников.

    Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, осуществляется по решению суда или арбитражного суда в соответствии с требованиями ГК РФ. При обращении взыскания на индивидуальные жилые дома, квартиры в многоквартирном жилом доме проживающие в них собственники, члены их семей, а также другие лица не подлежат выселению. Указанные лица могут быть выселены в судебном порядке, если договор об ипотеке был заключен в обеспечение кредита на постройку индивидуального жилого дома или приобретение квартиры в многоквартирном доме, за счет которого залогодатель приобрел жилье.

    При составлении договора особое внимание необходимо обращать на соблюдение процедур их оформления, четкую формулировку прав, обязанностей и ответственности сторон. Между Поволжским таможенным управлением и инвестиционным коммерческим банком “Нижегородец” был заключен договор о банковском обслуживании. Банк обязался по поручению клиента осуществлять все расчетные и кассовые операции. Однако вскоре банк оказался неплатежеспособным, в результате чего не были исполнены поручения клиента по ряду платежных документов на общую сумму свыше 4 млрд. руб. В целях обеспечения погашения долга стороны заключили договор о залоге, предметом которого явилось принадлежащее банку на праве собственности недвижимое имущество, в том числе здания. Договор о залоге был нотариально заверен и зарегистрирован в бюро технической инвентаризации. Поскольку банк погасить долг оказался не в состоянии, он заключил соглашение с таможенным управлением о передаче последнему заложенных зданий в собственность.  Соглашение также было нотариально заверено и зарегистрировано в бюро технической инвентаризации. Комитет по управлению государственным имуществом Нижегородской области, рассмотрев представленные документы о передаче в государственную собственность недвижимого имущества, издал распоряжение о закреплении зданий за таможенным управлением на праве оперативного управления.

    Однако банк не стал исполнять им же подписанное соглашение и отказался передать здания таможенному управлению. Арбитражный суд удовлетворил иск последнего об истребовании имущества из чужого незаконного владения и освобождении зданий. При этом суд сослался на соблюдение сторонами этого залогового отношения всех установленных законодательством формальных процедур, включая изданное распоряжение Комитета по управлению государственным имуществом.1

    Ст. 13 закона “Об ипотеке” устанавливает дополнительный способ удостоверения прав залогодержателя – путем составления закладной. Значение закладной в том, что она ускоряет оборот заложенной недвижимости и расширяет возможности залогодержателя в удовлетворении своих требований.

    Первоначальным держателем закладной является залогодержатель. При наличии последующих залогов по договору об ипотеке только первоначальный залогодержатель имеет права на закладную (п.5 ст.43 закона “Об ипотеке”) Наличие закладной не исключает необходимости заключения договора об ипотеке. Договор об ипотеке может не предусматривать выдачи закладной, но закладная может быть выдана лишь
при наличии соответствующих положений в договоре об ипотеке.

    В соответствии со ст.143 ГК перечень ценных бумаг является открытым. Не только законы о ценных бумагах (и в установленном ими порядке) могут устанавливать виды ценных бумаг. К ценным бумагам относится и закладная. Ценной бумагой является документ, содержащий обязательные реквизиты и удостоверяющий права, осуществление и передача которых возможны лишь при его предъявлении. Передача прав по закладной осуществляется с помощью передаточной надписи. В то же время закон “Об ипотеке” относит закладную к именным ценным бумагам, которые передаются в соответствии с нормами об уступке прав (гл.24 ГК).

    Закладная должна быть выписана на имя определенного лица. Однако определяющим является способ передачи закладной. На этом основании закладную следует отнести к ордерным ценным бумагам. Закладная, как и договор об ипотеке, подтверждает право на получение исполнения по основному обязательству и свидетельствует о залоге недвижимости, составляющей объект ипотеки. Залогодержатель вправе по своему выбору переуступить свои права либо по договору об ипотеке, либо на основании закладной. Однако в том случае, когда права залогодержателя удостоверены закладной, уступка прав по договору об ипотеке или обязательству, обеспеченному ипотекой, не допускается. Такая сделка признается ничтожной.1

    В исключение из общего правила о ценных бумагах содержание закладной может быть изменено либо заменено. Так, в случае частичного исполнения основного обязательства (п.6 ст.13) либо гибели предмета ипотеки (п.3 ст.36) залогодателю по соглашению с залогодержателем(другим законным владельцем закладной) предоставлено право изменять предмет ипотеки с тем, чтобы уменьшение стоимости заложенной недвижимости соответствовало невыполненной части
основного обязательства. Такая замена будет действительна лишь при внесении необходимых изменений в содержание закладной либо замене закладной и выдаче нового документа, в котором будет указан другой предмет ипотеки. Соглашение о замене содержания закладной подлежит нотариальному удостоверению.

    Изменение содержания закладной оформляется приложением копии нотариально заверенного соглашения о замене предмета ипотеки. Данное соглашение является неотъемлемой частью закладной. Содержание закладной может быть изменено путем аннулирования старой закладной и выдачей нового документа. Замена закладной новым документом требует внесения изменений в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество. Прежняя (аннулированная) закладная может потребоваться для подтверждения прав залогодержателя. Указанный порядок замены закладной или изменения ее содержания предусмотрен и в том случае, когда изменяется размер обеспечения в связи с увеличением требований кредитора. Например, при продлении основного обязательства, которое влечет за собой увеличение требований кредитора, а вследствие этого увеличивается размер обеспечения путем замены предмета ипотеки либо дополнения заложенного имущества.

    Содержание закладной подлежит изменению в случае перевода долга по основному обязательству в установленном порядке, поскольку перевод долга влечет за собой замену должника. Закладная не имеет юридической силы, если предметом ипотеки являются предприятие как имущественный комплекс, земельные участки сельскохозяйственного назначения и право аренды указанного имущества. Закладная как ценная бумага содержит ряд обязательных реквизитов. Отсутствие хотя бы одного из них влечет за собой недействительность закладной. Залогодержатель в таком случае не может быть зарегистрирован органами юстиции, осуществляющими государственную регистрацию права собственности на недвижимое имущество и сделок с ним, в качестве владельца закладной.1

    Закладная включает в себя те же реквизиты, которые характеризуют договор об ипотеке, а также дополнительные сведения: закладную метку – “закладная” и дату выдачи закладной первоначальному залогодержателю.

   Перечисленные выше сведения необходимы для осуществления прав по закладной. Закладная не теряет юридической силы при наличии дополнительных условий, которые имеют то же значение, что и обязательные реквизиты.

    Закладная имеет приоритет перед основным обязательством, обеспеченным залогом недвижимости, и договором об ипотеке. При несовпадении их содержания следует руководствоваться содержанием закладной. Исключение составляют случаи, когда владелец закладной (кроме первоначального залогодержателя) в момент совершения сделки знал либо должен был знать о несоответствии условий закладной договору об ипотеке либо обеспеченному им обязательству. Например, в закладной указано имущество в большем количестве, чем в договоре об ипотеке. В этом случае владелец закладной приобретает права согласно закладной, а не договору об ипотеке, если ему не было ничего известно об этом расхождении. Права владельца закладной определяются условиями закладной и в том случае, когда владельцу закладной – первоначальному залогодержателю – было известно о расхождении между содержанием и условиями договора об ипотеке либо основного обязательства.

    Залогодатель обязан устранить несоответствие закладной основному обязательству и договору об ипотеке путем замены закладной новой. С этой целью залогодержателю необходимо немедленно после обнаружения такого несоответствия обратиться к залогодателю. В случае возникновения убытков, вызванных расхождением между закладной и указанными документами, залогодатель как составитель закладной несет ответственность согласно положениям главы 25 ГК. Законный владелец закладной вправе основывать свои права на закладной лишь в случае, когда все листы закладной пронумерованы, скреплены печатью и нотариально удостоверены с указанием времени и места удостоверения договора об ипотеке (п.4 ст. 10). Отдельные листы каких-либо прав у владельца закладной не порождают.