«Банковская гарантия как способ обеспечения обязательств»

1.1. Понятие и правовая природа банковской гарантии

 

     Банковская гарантия представляет собой новый, ранее не известный отечественному законодательству способ обеспечения исполнения граж­данско-правовых обязательств. Способ этот состоит в том, что банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письмен­ного требования о ее уплате (ст. 368 ГК).

    Несмотря на абсолютную новизну банковской гарантии для россий­ского законодательства, в юридической литературе не прекращаются по­пытки найти и определить черты банковской гарантии, делающие ее похо­жей на иные способы обеспечения исполнения обязательств и даже на иные гражданско-правовые институты, не имеющие отношения к способам обес­печения исполнения обязательств.

    Так, в одном из комментариев к ГК А.Л. Меламед подчеркивает, что ранее “В ГК 1964 г. РСФСР и Основах гражданского законодательства Сою­за ССР и республик от 31 мая 1991 г. гарантия приравнивалась к пору­чительству, и на нее распространялись посвященные поручительству правила...”. Тот же автор, комментируя норму ГК о вступлении банковской гарантии в силу (ст. 373), пишет: “Ранее в письме Высшего Арбит­ражного Суда от 20 мая 1993 г. № С-13/ОП-167 “Об отдельных реко­мендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практи­ке”... разъяснялось, что свидетельством заключения договора гарантии является сообщение, направленное в письменном виде кредитором га­ранту, о том, что он принимает полученное последним гарантийное письмо. В том случае, когда подтверждение кредитора не было получе­но, рекомендовалось исходить из того, имеется ли ссылка на гарантию в основном договоре. При отсутствии в договоре указанной ссылки отно­шения по гарантии считались неустановленными. В настоящее время из­вещения бенефициара или ссылки на гарантию в договоре не требуется, хотя стороны могут предусмотреть и такой порядок вступления гарантии в силу”1. В такой интерпретации банковская гарантия представляется неким результатом развития института гарантии, имевшегося в граждан­ском законодательстве советского периода. Между тем гарантия по ГК 1964 г. РСФСР (ст. 210) представляла собой разновидность поручительства, приспособленную к административно-командной сис­теме управления экономических отношений. Еще более странной вы­глядит ссылка на названное письмо Высшего Арбитражного Суда Россий­ской Федерации от 20 мая 1993 г., которое было издано в условиях дейст­вия на территории России Основ гражданского законодательства 1991 г., как известно упразднивших институт гарантии и сохранивших само поня­тие “гарантия” для обозначения договора поручительства.

    Данное обстоятельство, т.е. принципиальное отличие банковской га­рантии от использовавшейся ранее по российскому законодательству га­рантии как разновидности поручительства, отмечается Т.А. Фаддеевой, которая, однако, в свою очередь, полагая, что основанием к привлечению гаранта к уплате бенефициару денежной суммы является т.н. гарантийный случай, находит сходные черты и различия между банковской гарантией и договором страхования2.

    Другую, крайнюю позицию занимает Е.А. Павлодский, считающий, что банковская гарантия вовсе не является способом обеспечения исполне­ния обязательств; по его мнению, “отнесение банковской гарантии к спо­собам обеспечения исполнения обязательств имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств”2. В связи с этим хотелось бы обратить внимание на необходимость учитывать волю законода­теля, который в числе других способов обеспечения исполнения обяза­тельств назвал и банковскую гарантию (п. 1 ст. 329; ст. 368–379).

    При подготовке проекта нового ГК исходным материалом для опреде­ления и формулирования норм о банковской гарантии послужили Унифи­цированные правила для гарантий по требованию, разработанные Между­народной торговой палатой в 1992 г. Указанные правила подлежат приме­нению лишь в случае прямого указания на них сторонами в гарантии.

    Следует, однако, отметить, что и ранее, до принятия Международной торговой палатой Унифицированных правил, банковская гарантия активно применялась в международной торговле3.

 

 

 

    Прежде всего, необходимо отметить особый субъектный состав уча­стников отношений, связанных с банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только банки, иные кредитные учреждения или страховые организации.

    Исчерпывающий перечень лиц, которые могут выдавать банковскую гарантию объясняется следующим. В Российском законодательстве речь идет не просто о гарантии по первому требованию, как в Унифицированных правилах 1992 года, по которым в качестве гаранта могут выступать любые юридические и физические лица, а именно о банке гаранте.   Лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципал), суть должник в основном обязательстве, ис­полнение которого обеспечивается банковской гарантией. И наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту (бенефициар), явля­ется кредитором в основном обязательстве.

    Банковская гарантия обеспечивает надлежащие исполнение принципалам его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

    Главный признак банковской гарантии, как способа обеспечения исполнения обязательства состоит в независимости банковской гарантии от основного обязательства, которое в соответствии со ст. 370 ГК РФ не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечении исполнения, которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

     В основе банковской гарантии лежит обязательство произвести платеж, при этом данное обязательство является неакцессорным (т.е. независимым от иных отношений, а именно отношений между бенефициаром гарантии и принципалом, исполнение обязательств которого банк гарантирует, а также отношений между банком и его клиентом, по поручению которого банк предоставляет гарантию), а также абстрактным по отношению к бе­нефициару, то есть гарант остается обязанным даже в том случае, когда лежащее в основе гарантии обяза­тельство прекращается (вне зависимости от причины прекращения). Гарант обязан произвести платеж по первому требованию бенефициара либо при представлении документов или выполнении иных условий гарантии.

    Банковская гарантия часто обеспечивает обяза­тельство продавца, подрядчика и вы­дается в пользу покупателя, заказчика, то есть гарант принимает обязательство произвести платеж против неисполнения какого-либо обязатель­ство, хотя и имеющего стоимостную оценку, но по своей природе не являющегося формой уплаты денег, а представляющего собой передачу товара, выполне­ние работы, оказание услуги или совершение иного действия, имеющего правовое значение. При этом банк не обязан поставлять товар либо выполнять ра­боту (оказывать услугу). Банк будет лишь платить в слу­чае, если взятое но себя принципалом обязательство не будет исполнено. Хотя банковская гарантия, конечно же, выступает и в форме гарантии оплаты.

    Итак, суть банковской гарантии не в исполнении обязательств гарантом вместо должника, а чаще всего – в определенной компенсации неисполне­ния либо ненадлежащего исполнения взятых на себя должником (приципалом) обязательств, так как гарант не может исполнить обязательство в натуре, а лишь может произвести платеж бенефи­циару в пределах оговоренной суммы.

 

1.2. Формы, содержание и виды банковской гарантии 

    В соответствии со ст. 386 ГК РФ банковская гарантия должна быть составлена в письменной форме. Аналогичные требования к составлению гарантии содержатся в п. “с” ст. 2 Унифицированных правил для гарантий по требованию. Однако в п. “d” указанных унифицированных правил, в отличие от ГК РФ, прямо указанно, что под письменной формой следует понимать электронную документацию, а также телеграммы, индексы, телефаксы. Составление гарантии в электронной форме не противоречит ГК РФ, однако она должна отвечать требованиям п. 2 ст. 160 и п. 2 ст. 434 ГК РФ, которые гласят, что:

а) Договор в письменной форме может быть закончен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору;

б) Использование при совершении сделок факсимильного воспроизводства подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

    Согласно Закону о бухгалтерском учете банковская гарантия подписывается также главным бухгалтером соответствующего юридического лица (ст. 7), что практиковалось и ранее. В статьях ГК РФ нет прямых указаний о последствиях нарушения правила о письменной форме гарантии. Но из их содержания со всей очевидностью следует, что такая гарантия будет ничтожной, несмотря на то, что в силу статьи 162 ГК РФ и допускается представление письменных и иных доказательств.

    Вопрос о существенных условиях банковской гарантии, необходимых для того, чтобы эту сделку можно было считать совершенной, решается в законодательстве и в научной литературе по-разному.

    В соответствии со ст. 3 Унифицированных правил для гарантий по требованию все гарантии должны содержать следующие обязательные положения:

ü        наименование принципала;

ü        наименование бенефициара;

ü        наименование гаранта;

ü        ссылка на основной контракт, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии;

ü        максимальная денежная сумма, подлежащая выплате и валюта платежа;

ü        срок, на который выдана гарантия, или событие, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство;

ü        условия, на основании которых осуществляется платеж;

ü        положение, направленное на сокращение суммы гарантийных выплат.

    Российская арбитражная практика признает существенным условием банковской гарантии, без которого она не возникает, срок.

    Так, в п. 2 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии (Информационное письмо от 15 января 1998 г. №27 “Вестник Высшего Арбитражного суда РФ 3/1998 г.”), говорится: “При отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийное обязательство не возникает.”

    Поскольку договор о предоставлении банковской гарантии носит исключительно возмездный характер, в нем должно быть обязательство согласовано условие о вознаграждении гаранта за предоставление гарантии. Кроме того, п. 1 ст. 379 ГК РФ предполагает, что в договоре о предоставлении гарантии непременно должно быть согласовано условие о порядке реализации права гаранта на удовлетворение принципалом его регрессных требований.

    Учитывая, что форма гарантийного письма, разработанная ранее Госбанком СССР, не может учитывать потребности современной банковской практики, а новая форма договора о предоставлении гарантии законодательством не определена, поэтому, в первую очередь, она должна подчиняться общим правилам ст. 158-165 ГК РФ.

    Также предлагается обратить внимание на варианты гарантии, разработанные учеными, юристами – практиками.

    В своей дипломной работе, как пример, привожу вариант гарантии, разработанной консультантом юридического отдела Ассоциации российских банков, кандидатом юридических наук Л. Ефимовой. (приложение 1).

    Содержание гарантии и договора о ее представлении составляют следующие права и обязанности сторон.

    В результате выдачи гарантии возникает одностороннее обязательство гаранта (должника) перед бенефициаром (кредитором).

    В соответствии с указанным обязательством гарант должен по требованию принципала уплатить бенефициару обусловленную денежную сумму. Это обязательство направлено на надлежащее исполнение принципалом своего обязательства перед бенефициаром по обеспечиваемому договору.

    В силу статьи 374 ГК РФ требование бенефициара по гарантии может быть заявлено в пределах суммы, на которую она выдана, а также до окончания срока ее действия. В соответствии с п. 1 ст. 374 ГК РФ бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого  выдана гарантия. Если в гарантии обозначены документы, которые должны прилагаться к требованию о платежах, они также должны быть представлены.

    Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Право гаранта отказать бенефициару в удовлетворении его требования ограничено ст. 376 ГК РФ двумя случаями:

ü        если требование бенефициара либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии;

ü        если они предоставлены по окончании определенного в гарантии срока.

 

    Банковские гарантии могут быть классифицированы по различным критериям. В зависимости от характера обязательств, исполнение которых обеспечивается выдачей банковской гарантией, можно выделить следующие виды:

·       тендерная, или конкурсная, гарантия, которая пред­назначена для обеспечения организации, проводящей тендер, возмещения ее убытков в случае отказа участн­ика тендера от участия в конкурсе в течение срока действия его конкурсного предложения либо в случае выигрыша таким участником тендера и его отказа от заключения договора. В случае, если условием участия в тендере является предоставление банковской гаран­тии, экспортер, действующий как лицо, по поручению которого предоставляется банковская гарантия, заклю­чает договор с банком о предоставлении гарантии в пользу организации, проводящей тендер. Тендерная га­рантия обычно выдается в пределах 2–5 % от суммы, содержащейся в оферте;

·    гарантия исполнения обеспечивает надлежащую поставку товара либо выпол­нение работ или оказание услуг, например, в части соблюдения сроков поставки, устранения недостатков проданного товара и т.д. Обычно такие гарантии ох­раняют интересы импортера (покупателя или заказчика) и ( используются чаще всего при поставке комплектных объектов. Как правило, такая гарантия предоставляемся в размере 10% от суммы договора;

·    гарантия возврата аванса (платежа), которая также обеспечивает импортера (покупателя или заказчика), который получает гарантию того, что случае неисполнения обязательства экспортером он получит возврат (чаще всего в полной сумме) внесенного аванса. Гарантия возврата аванса обычно умень­шается (если об этом указано в тексте гарантии) по мере поставки товара, выполнения работы или оказа­ния услуги. Данная гарантия достаточно часто исполь­зуется в случаях комплексной поставки товара, а также при длительных по времени работах или услугах;

·       гарантия оплаты обеспечивает платеж па любым договорам (в частно­сти, по договору кредита), но чаще всего используется при экспортных операциях. В этом случае банк гаран­тирует своевременную оплату задолженности экспор­теру за поставленный товар, выполненную работу или оказанную услугу. Данная гарантия используется также часто, как обеспечение в случае, когда между экспор­тером и импортером используется форма расчетов по­средством документарного инкассо. К этому виду гарантий можно также отнести случаи, когда банк га­рантирует вексельное поручительство (аваль) либо своевременное открытие документарного аккреди­тива.

    Кроме перечисленных и рассмотренных видов га­рантий в практике международной торговли также встречаются и иные виды гарантий, в частности:

·       таможенная гарантия. Служит для обеспечения оплаты таможенных платежей и чаще всего применя­ется при ввозе товаров в таможенном режиме вре­менного ввоза или транзита в качестве обеспечения вывоза товаров за пределы таможенной территории государства;

·   судебная гарантия. Предусмотрена законода­тельствами ряда государств и служит для обеспечения издержек процесса и сторон в ходе судебного произ­водства;

·       гарантия обеспечения иска. Предусматривает, что в случае наложения ареста на имущество (товар) лицо может выставить гарантию и получить право рас­порядиться данным имуществом (товаром) по своему усмотрению;

·       гарантия коносамента. Предусматривает испол­нение обязательств перевозчиком груза (возмещение убытков) в случае передачи им товара без коносамен­та, обозначающего передачу прав на указанный товар.

        Кроме указанных классификаций, банковскую га­рантию можно также разделить на:

·       гарантию по требованию, в силу которой га­рант обязан произвести платеж по первому требова­нию бенефициара (при этом данное требование должно быть представлено в письменной форме);

·       условную гарантию, в силу которой гарант предоставляет платеж лишь по предъявлению бенефи­циаром какого-либо документа либо выполнения иного условия, например в случае предоставления бенефици­аром решения суда или арбитража в пользу бенефици­ара, либо заключения авторитетной международной (или иной) организации о наличии неисполнения обяза­тельства со стороны принципала, либо даже простого письменного заявления бенефициа­ра о неисполнении обязательства со стороны принци­пала.

    Гарантия может также выступать в форме консор­циумной гарантии, с помощью которой группа лиц (участников консорциума) фактически обеспечивает обязательство данной группы путем получения головным гарантом консорциума (группы предпринимательских лиц) соответствующих банковских гарантий от участников группы.

    Следует указать, что, равно как и документарный аккредитив, банковская гарантия может являться как отзывной, так и безотзывной; в зависимости от того вправе или не вправе гарант отдавать выданную гарантию.  Понятно, что толь­ко лишь безотзывная гарантия больше всего отвечает интересам бенефициара. Ст. 371 ГК РФ предусматривает, что по общему правилу банковская гарантия не может быть отозвана  гарантом, если в ней не предусмотрено иное, таким образом банковская гарантия может быть отозвана гарантом, если это предусмотрено самой банковской гарантией.

    Если гарант воспользуется предусмотренным банковской гарантией правом на ее отзыв, в этом случае обязательство гаранта прекращается с момента получения бенефициаром письменного сообщения гаранта об отзыве гарантии.

    Однако, если гарант не использовал свое право на отзыв банковской гарантии, а бенефициар предъявил к нему требование вытекающее из банковской гарантии, то гарант уже не вправе ее отозвать.

    Право на отзыв банковской гарантии сможет быть безусловным либо может зависеть от определенных условий указанных в банковской гарантии. Таким условием может быть, например, признание принципала неплатежеспособным.

    Банковские гарантии можно разделить на передаваемые  и непередаваемые в зависимости от вправе или не вправе бенефициар передавать другому лицу требования к гаранту, предусмотренное в банковской гарантии.

    Ст. 372 ГК РФ определяет, что принадлежащее бенефициару по б.г. право требования к гаранту не может быть передано другому лицу.

    Таким образом в качестве общего правила ГК устанавливает передаваемость прав по банковской гарантии.

    Однако, данная статья устанавливает, что в самой банковской гарантии может быть предусмотрено иное. Это значит, что банковской гарантией Может быть предусмотрено, что принадлежащее бенефициару право требования к гаранту может быть передано другому лицу, то есть банковская гарантия может быть передаваемая. Передача права требования в этом случае осуществляется с соблюдением правил об уступке право требования (сессии). При этом условие и порядок передачи бенефициаром право требования другому лицу должны быть оговорить в банковской гарантии.

    Кроме того, возможны и иные виды гарантии в зависимости от вида риска, защита которого осуще­ствляется гарантией.

    Банковская гарантия также классифицируется исхо­дя из ее деления на прямую гарантию, когда гаран­тия выдается непосредственно банком, принявшим на себя обязательства, например, перед импортером, и на косвенную гарантию (или встречную гарантию), когда банк, к которому обратились за выдачей гаран­тии, поручает ее осуществление банку-корреспонденту, например, в стране импортера, который выдает кон­тргарантию.

    Контргарантия возникает тогда, когда бенефициар требует предоставления гарантии определенного бан­ка, обычно в стране его нахождения. Если такой банк не рискует принять на себя обязательство по гарантии неизвестного ему контрагента указанного бенефициара, такую гарантию предоставляет банк в стране контр­агента. При этом данный банк обращается в указан­ный бенефициаром банк с просьбой о повторении предоставленной гарантии. В этом случае банк может предоставить свою гарантию, поскольку данная гарантия предоставляется не в обеспечение исполнения обяза­тельств неизвестного ему лица, а в обеспечение гаран­тии банка. Такое повторение гарантийного обязательства носит название контргарантии. На практике контргаран­тия часто применяется при предоставлении тендерных гарантий, а также в случае, когда гарантию банка-га­ранта, который не пользуется большой известностью, стабильностью и влиянием, гарантирует гарантия авто­ритетного и известного банка (такая контргарантия иногда именуется супергарантией).

    При этом, рассматривая косвенные гарантии, необ­ходимо отметить, что их обязательным условием является полное соответствие условий контргарантии условиям основной гарантии. Однако контргарантия, аналогично как и любая иная гарантия, является по своей правовой природе самостоятельной сделкой, не зависящей от иных сделок, в том числе и от основной гарантии.

 

 

1.3.Исполнение и прекращение обязательства по банковской гарантии 

 

    Заключение договоров гарантии на практике осуществляется на основе примерных формуляров договоров (чаще всего в форме гарантийного письма), разра­ботанных банками, которые они обычно представляют для акцепта своим клиентам. Однако подобные образ­цы договоров гарантии должны каждый раз, перед тем как быть принятыми, подвергаться критическому анали­зу, поскольку банки при разработке текстов подобных договоров исходят прежде всего из собственных инте­ресов.

    Кроме того, в связи с тем, что цели предоставле­ния банковской гарантии могут серьезно отличаться, необходимо положения текста проформы банковской гарантии адаптировать к условиям конкретной сделки.

    При этом следует помнить, что основным источником возникновения договора гарантии, в частности между банком и экспортером, являются условия договора, заключенного между экспортером и импортером.

    То есть экспортер, для того чтобы получить надеж­ное средство обеспечения платежа в виде банковской гарантии, должен прежде всего в договоре с импорте­ром точно определить основные ее условия и обязать импортера (под угрозой применения предусмотренных в договоре санкций) поступать таким образом, чтобы банк своевременно предоставил именно такую гаран­тию. Неопределение в договоре основных условий га­рантий может привести к тому, что между сторонами в будущем может возникнуть спор относительно со­держания данной гарантии либо применительно к ус­ловиям, указанным выше, импортер может предпринять попытку навязать экспортеру невыгодную для него форму гарантии.

    Следует иметь в виду, что на практике даже самые солидные банки склонны к тому, чтобы достаточно вольно трактовать текст банковской гарантии в свою пользу, и используют любую неясность или неопределен­ность для того, чтобы отказаться исполнять гарантию, что в свою очередь лишает, например, экспортера при гарантии оплаты основного смысла использования банковской гарантии как инструмента быстрого возме­щения суммы платежа.

    Банковская гарантия вступает в силу с момента ее выдачи, однако в гарантии может быть предусмотрен иной, более поздний срок вступления ее в действие.

    Банковская гарантия часто выдается в фор­ме гарантийного письма, под которым подразуме­вается документ, в котором банк принимает на себя обязательство в случае наступления обстоя­тельства, указанного в данном документе, исполнить денежное обязательство в размере и в срок, указанный в гарантии, в пользу обозначенного лица (бенефициара).

    Гарантийное письмо адресуется. непосредственно бенефициару гарантии, а иногда банку, постоянным клиентом которого является бенефициар. Самым важным для бенефициара является исклю­чение или максимальное ограничение в тексте бан­ковской гарантии акцессорных и субсидиарных условий, которые в будущем могут затруднить реали­зацию банковской гарантии. С этой целью следует ясно и категорично сформулировать обязательство банка, например, по оплате сформировавшейся задол­женности импортера, если последний будет уклоняться от уплаты суммы долга или ее части.

    Банк должен быть обязан произвести оплату по требованию кредитора без права требования от должника предоставления согласия на такую оплату.

    Следующим существенным пунктом гарантии яв­ляется отказ банка от использования правовых средств, которыми может воспользоваться должник в связи с заключенным между ним и бенефициа­ром гарантии договором. Таким образом можно бу­дет избежать недомолвок в договоре с банком, поскольку отсутствие какой либо нормы в договоре банковской гарантии может привести к использованию норм национального законодательства страны место­нахождения банка о поручительстве (при отсутствии специального регулирования в законодательстве га­рантии), что не всегда было бы выгодно для бенефи­циара.

    Применительно к банковской гарантии в практике международного оборота выработалось правило, хотя и не императивное, согласно которому банковская гарантия является обязательством срочным. В связи с этим гарантийное письмо должно точно определять дату окончания срока действия гарантии. По истечении данного срока банковское обязательство прекращается, если до наступления данного срока бенефициар не обратился с требованием об исполнении донной га­рантии. В связи с этим важно, чтобы срок действия банковской гарантии был достаточным для того, чтобы бенефициар, например экспортер, при наличии гаран­тии оплаты имел достаточно времени для предъявле­ния требования к банку в случае, если импортер не исполнит свои обязательства по оплате в установленный в договоре срок. В случае, если стороны основного договора продлевают срок его действия, необходимо также (при согласии гаранта) продлевать и срок бан­ковской гарантии. Правда, в англосаксонской право­вой доктрине господствует точка зрения, согласно которой и по истечении срока действия банковской гарантии бенефициар имеет право требовать испол­нения банковской гарантии, хотя обстоятельство, на основании которого банковская гарантия должна быть исполнена, наступило после истечении срока, указан­ного в гарантии.

В связи с вышеизложенным от будущего бенефици­ара гарантии требуется проявление максимальной тщательности при определении содержания требуемой гарантии. Недостаточно простого указания термина “гарантиях” в связи с нео­днозначностью понимания этого термина.

    Банковская гарантия может быть исполнена по первому требованию бенефициара гарантии. Од­нако это правило не является общераспространенным, поэтому заинтересованная сторона должна требовать, чтобы норма об этом была прямо указана в гарантийном письме. Бенефициар вправе предъявить требова­ние об оплате к банку только при наступлении обстоятельств, указанных в гарантийном письме, на­пример при “безрезультатном” истечении срока для оплаты товара импортером. В связи с этим возникает вопрос, должен ли бенефициар гарантии доказывать наступление такого обстоятельства. Господствующая доктрина говорит о том, что при гарантии по требо­ванию и оплате бенефициар может просто заявить о том, что, например, оплата со стороны импортера в обозначенный в гарантии срок не наступила, и потре­бовать от банка исполнения банковской гарантии. До­казывать же факт неоплаты бенефициар не обязан.

    Если же окажется, что обстоятельство, на осно­вании которого была исполнена гарантия, в Дей­ствительности не имело места, бенефициар обязан возвратить неправомерно пол ученную сумм у банку. В этом случае, однако, бенефициар будет выступать в роли ответчика, а потому бремя доказывания обстоя­тельств, на основании которых полученная бенефициа­ром сумма гарантии подлежит возврату, лежит на том лице, которое обращается с подобным требованием. Кто может предъявлять такое требование – вопрос даль­нейшего рассмотрения. Безусловным, однако, является то, что банк, который обязан исполнить гарантию “по первому требованию”, не имеет права задерживать оплату даже в том случае, когда он имеет сведения о том, что обстоятельства, указанные в гарантии в каче­стве основания ее исполнения, в действительности, не наступили.

    В дальнейшем, по исполнении банковской гаран­тии, банк не может предъявить требования о воз­врате данной суммы, поскольку решение вопроса о том, действительно ли наступили обстоятельства, в связи с которыми должна быть исполнена гарантия, относится к взаимоотношениям между бенефициаром гарантии и лицом, по поручению которого банк пре­доставил гарантию – принципалом. Поэтому с требо­ванием о возврате неправомерно полученной суммы по гарантии может выступить лишь лицо, по поруче­нию которого была предоставлена гарантия.

    Если банковская гарантия должна быть испол­нена против документов, указанных в гарантии, то бенефициар должен немедленно, в случае возник­новения обстоятельств, связанных с неисполнением обязательств принципалом, получить необходимые документы и представить их гаранту, а гарант в свою очередь должен передать копии этих доку­ментов принципалу. Гарант имеет право проверить соответствие всех документов по внешним признакам условиям гарантии. Если подобное сходство отсутству­ет, гарант вправе не осуществлять платеж по гаран­тии. В случае отказа гаранта от платежа он должен немедленно уведомить об этом бенефициара. При этом гарант должен иметь разумный срок для проверки документов на соответствие. Гарант не несет никакой ответственности за форму, достаточность, истинность и правовой эффект любого документа, а также за по­следствия, вытекающие из задержки или потери при транзите любого сообщения, а также за любые ошиб­ки, возникающие при передаче посредством телеком­муникационной связи.

    За предоставленную банковскую гарантию, а также за оказанные иные услуги, связанные с гарантией, банк-гарант имеет право на получение вознаграждения.

    Банковская гарантия прекращается в случае ее неиспользования, когда лицо (принципал) надлежащим образом выполняет взятые на себя обязательства, ис­течения срока гарантии, а также в случае ее испол­нения (выплаты гарантийной суммы).

    После прекращения банковской гарантии доку­мент, который ее оформляет, должен быть возвращен гаранту. При этом по договорным гарантиям, оставление доку­мента, именуемого “гарантия”, у бенефициара не оз­начает предоставления ему каких-либо прав по гарантии в случае ее прекращения. Однако в ряде государств законодательство предусматривает, что га­рантия остается действительной до тех пор, пока до­кумент, ее оформляющий, не будет возвращен гаранту либо бенефициар специально не освободит гаранта от его обязательств.

    Банковская гарантия прекраща­ет свое действие:

•      фактом уплаты бенефициару суммы, на которую выдана га­рантия;

•      окончанием определенного в га­рантии срока, на который она выдана;

•      вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

•      вследствие отказа бенефициара от своих нрав по гарантии путем письменного заявления об осво­бождении гаранта от его обяза­тельства.

    Правоведы указывают и на такой нюанс банковской гарантии. При уплате суммы гарантии, но с про­срочкой платежа, за бенефициаром сохраняется право требования к га­ранту, вытекающее из его ответ­ственности за несвоевременный платеж, предусмотренное пунктом 2 статьи 377 ГК РФ, если в самой гарантии не предусмотрено иное.

    Гарант, которому стало извест­но о прекращении гарантии, дол­жен без промедления уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378 ГК РФ). Данное правило касается только взаимоотношений гаранта и принципала. Поэтому его несоблю­дение не влияет на правовую силу гарантии как обеспечительного обязательства.          

 

    Выводы. Банковская гарантия обеспечивает бенефи­циара в случае неисполнения либо не надлежащего исполнения обязательства лицом, по просьбе (поруче­нию) которого предоставляется гарантия, причем вне зависимости от причин такого неисполнения (напри­мер, в случае наступления форс-мажорных обстоя­тельств). Данное обстоятельство приводит к тому, что банковская гарантия является одним из наиболее час­то используемых способов обеспечения исполнения обязательств в международном обороте. В связи с этим достаточно важным является унификация норм о банковской гарантии как на уровне законодательства, так и на уровне торговых обычаев. Ведь в случае, если банковская гарантия не регламентирует ряд обя­зательств банка-гаранта и в законодательстве госу­дарства отсутствует специальное регулирование для данного института, то нельзя исключить, что суд при возникновении спора может применить к банковской гарантии нормы, касающиеся договора пор учительства, как наиболее близкого к банковской гарантии института, содержащегося в законодательстве практи­чески всех государств мира. А в этом случае важней­шие преимущества гарантии – самостоятельность и независимость от основного договора – не действуют.