«Банковская гарантия»

Глава 1. Понятие и правовая природа банковской гарантии

 

           Банковская гарантия является самостоятельным независимым обязательством банка по выплате денежной суммы в размере, определенном в гарантии, бенефициару гарантии в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения определенного обязательства со стороны третьего лица (принципала).[1]

          Таким образом, участниками отношений по поводу банковской гарантии являются:

·       принципал – лицо, по просьбе которого предоставляется банковская гарантия;

·       банк-гарант – банк, выдающий гарантию, то есть принимающий на себя обязательство при наступлении обстоятельств, указанных в тексте гарантии, произвести платеж обозначенному в гарантии лицу;

·       бенефициар – лицо, указанное в банковской гарантии в качестве лица, по требованию и в пользу которого банк-гарант осуществляет платеж.

         Термин «гарантия» либо «договор гарантии» используется в доктрине международного торгового права и в практике международной торговли зачастую для обозначения различных правовых институтов. В частности, под гарантией понимается:

·       гарантия со стороны производителя и продавца по договору купли-продажи относительно качества вещи. Данная гарантия чаще всего регулируется нормами гражданских кодексов государств либо нормами международных договоров. Однако данный институт служит совершенно для других целей, чем банковская гарантия;

·       поручительство, под которым в большинстве законодательств мира понимается обязанность одного лица отвечать перед кредитором другого лица за исполнение последним своих обязательств. При этом поручительство представляет собой акцессорное обязательство, в силу чего действительность поручительства зависит от действительности основного договора и оно полностью связано с ним. Поручительство, как правило, порождает солидарную обязанность, если договором не предусмотрено иное. При этом практика показывает, что термин «гарантия» часто используется как синоним поручительства в том случае, когда поручительство выступает как солидарное поручительство, а не как субсидиарное, и поручительство дается банком;

·       самостоятельное и независимое обязательство банка в качестве обеспечения исполнения обязательства другого лица.

          Подобное обязательство и определяется как банковская гарантия. Данный институт присутствует в ряде гражданских законодательств мира, в частности в законодательстве США и России, а также унифицирован Международной торговой палатой через систематизацию международных торговых обычаев.

          В международной торговле и расчетах, равно как и в ряде других правоотношений, используется несколько видов гарантий. В основном они регулируются двумя общепризнанными актами. Речь идет об унифицированных правилах по договорным гарантиям 1978 года (публикация Международной торговой палаты №325) и Унифицированных правилах для гарантий по первому требованию 1992 года (публикация Международной торговой палаты №458).

         Соответственно названным правовым актам можно выделить несколько видов гарантий. Прежде всего выделяются договорные гарантии, к которым следует отнести тендерную, гарантию исполнения и гарантию возврата платежа.

         Вторую группу составляют гарантии по первому требованию и условные гарантии. Гарантии по первому требованию означают, что банк, страховая или иная организация принимают на себя обязательство произвести платеж по требованию одной из сторон договора независимо от позиции другой стороны. Правда, если требование основано на обмане и сторона об этом осведомлена, банк не должен платить, а обязан внести спорную сумму на депозит суда и предоставить сторонам возможность в судебном порядке решить вопрос о праве на эту сумму.[2]

          Гарантии по первому требованию чаще именуют банковскими гарантиями. Это абсолютное обязательство банка совершить платеж при условии выполнения требований такого платежа. Такие гарантии, как правило, представляют либо покупатели, либо продавцы, и соответственно они имеют разное назначение. На практике выделяются два особых вида гарантий – встречная гарантия и супергарантия. Встречная гарантия используется в тех случаях, когда по просьбе одной из сторон по договору другая сторона получает гарантию исполнения своего банка. Но такая гарантия выдается не непосредственно контрагенту, а его банку, который в свою очередь выдает встречную гарантию своему клиенту. С правовой точки зрения особое значение при этом приобретает вопрос соответствия основной и встречной гарантией.

         Супергарантия применяется, если бенефициар не считает достаточной гарантию банка своего должника и просит на эту гарантию получить дополнительно гарантию более известного банка. Другими словами, супергарантия – это гарантия гарантии.

         По указанным международным актам гарантию могут выдавать банк, страховая организация и любое третье лицо, то есть в отличие от действующего российского законодательства не устанавливаются ограничения по кругу гарантов. Такую позицию, на наш взгляд, следует считать более сбалансированной и отвечающей потребностям практики.

          Банковская гарантия представляет собой новый, ранее не известный отечественному законодательству способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств. Способ этот состоит в том, что банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК).

            Несмотря на абсолютную новизну банковской гарантии для российского законодательства, в юридической литературе не прекращаются попытки найти и определить черты банковской гарантии, делающие ее похожей на иные способы обеспечения исполнения обязательств и даже на иные гражданско-правовые институты, не имеющие отношения к способам обеспечения исполнения обязательств.

            Так, в одном из комментариев к ГК А.Л. Меламед подчеркивает, что ранее «В ГК 1964 г. и Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. гарантия приравнивалась к поручительству, и на нее распространялись посвященные поручительству правила...». Тот же автор, комментируя норму ГК о вступлении банковской гарантии в силу (ст. 373), пишет: «Ранее в письме Высшего Арбитражного Суда от 20 мая 1993 г. № С-13/ОП-167 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике»... разъяснялось, что свидетельством заключения договора гарантии является сообщение, направленное в письменном виде кредитором гаранту, о том, что он принимает полученное последним гарантийное письмо. В том случае, когда подтверждение кредитора не было получено, рекомендовалось исходить из того, имеется ли ссылка на гарантию в основном договоре. При отсутствии в договоре указанной ссылки отношения по гарантии считались неустановленными. В настоящее время извещения бенефициара или ссылки на гарантию в договоре не требуется, хотя стороны могут предусмотреть и такой порядок вступления гарантии в силу».[3] В такой интерпретации банковская гарантия представляется неким результатом развития института гарантии, имевшегося в гражданском законодательстве советского периода. Между тем гарантия по
ГК 1964 г. (ст. 210) представляла собой разновидность поручительства, приспособленную к административно-командной системе управления экономических отношений. Еще более странной выглядит ссылка на названное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 мая 1993 г., которое было издано в условиях действия на территории России Основ гражданского законодательства 1991 г., как известно упразднивших институт гарантии и сохранивших само понятие «гарантия» для обозначения договора поручительства.

            Данное обстоятельство, т.е. принципиальное отличие банковской гарантии от использовавшейся ранее по российскому законодательству гарантии как разновидности поручительства, отмечается Т.А. Фаддеевой, которая, однако, в свою очередь, полагая, что основанием к привлечению гаранта к уплате бенефициару денежной суммы является т.н. гарантийный случай, находит сходные черты и различия между банковской гарантией и договором страхования.[4]

            Другую, крайнюю позицию занимает Е.А. Павлодский, считающий, что банковская гарантия вовсе не является способом обеспечения исполнения обязательств; по его мнению, «отнесение банковской гарантии к способам обеспечения исполнения обязательств имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств».[5] В связи с этим хотелось бы обратить внимание на необходимость при исследовании правовых проблем если не уважать, то хотя бы учитывать волю законодателя, который в числе других способов обеспечения исполнения обязательств назвал и банковскую гарантию (п. 1 ст. 329; ст. 368–379).

          Мы придерживаемся той позиции, что банковская гарантия является новым для отечественного законодательства самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств. Наиболее продуктивным методом исследования данного гражданско-правового института представляется
определение и исследование характерных особенностей банковской гарантии, выделяющих ее в отдельный, самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств.[6]

          Институт гарантии активно используется в различных зарубежных правовых системах для регулирования имущественного оборота. Гарантия (portefort, garantie, idemnity) носит самостоятельный характер, она не прекращается, например, в случае недействительности основного договора. Обязанное по гарантии лицо гарантирует кредитора от убытков при наступлении определенных условий. Вместе с тем специальных норм, регламентирующих отношения по гарантии, гражданские кодексы многих государств (например, Франции, ФРГ, Швейцарии) не содержат. В регулировании отношений по гарантии большая роль отводится обычаям делового оборота.

          При подготовке проекта Гражданского кодекса 1994 г. исходным материалом для определения и формулирования норм о банковской гарантии послужили Унифицированные правила для гарантий по требованию, разработанные Международной торговой палатой в 1992 г. Указанные правила подлежат применению лишь в случае прямого указания на них сторонами в гарантии.

             Следует, однако, отметить, что и ранее, до принятия Международной торговой палатой Унифицированных правил, банковская гарантия активно применялась в международной торговле.[7]

             И все же анализ банковской гарантии как самостоятельного способа обеспечения исполнения обязательств по российскому гражданскому праву должен осуществляться исходя из содержания конкретных правовых норм, включенных в текст Гражданского кодекса Российской Федерации. На наш взгляд, заслуживают внимания следующие наиболее существенные черты
 банковской гарантии, призванной обеспечить надлежащее исполнение принципалом обязательства перед бенефициаром.

           Прежде всего, необходимо отметить особый субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только банки, иные кредитные учреждения или страховые организации. Лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципал), суть должник в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту (бенефициар), является кредитором в основном обязательстве.

          Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму.

          Право бенефициара в отношении гаранта может быть реализовано путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, предусматриваемым самой банковской гарантией.

          Современная банковская гарантия выросла из института поручительства. В банковской практике до сих пор можно встретить «гарантию», которая по своей сути является поручительством.

         В силу того, что именно институт поручительства являлся прообразом банковской гарантии, основные черты банковской гарантии лучше всего проявляются при сравнительном анализе банковской гарантии и поручительства.

         Общим для данных институтов является обязательство как гаранта, так и поручителя о выплате денежной суммы в случае неисполнения обязательства иным лицом.

        Первым и наиболее важным отличием между банковской гарантией и поручительством является то, что банковская гарантия – в отличие от поручительства – не является акцессорным обязательством.[8]

          Это означает независимость обязательства гаранта (то есть банка) от обязательства должника (принципала), что проявляется в следующих свойствах банковской гарантии: банк, предоставляющий гарантию, не может предъявлять бенефициару гарантии требования, которые мог бы предъявлять должник, обязательство которого обеспечивается гарантией.

           Так, например, банк не имеет права предъявлять бенефициару гарантии требований, связанных с недостатками проданной вещи, хотя такое требование и имеет право предъявлять должник, а также его поручитель. То же самое касается возможности уменьшения суммы гарантии на сумму встречных требований, существующих у должника перед бенефициаром гарантии, то есть банк-гарант не может воспользоваться подобным правом, хотя такая возможность имеется у поручителя.

           Размер обязательства банка не определяется, как в случае поручительства, размером обязательства должника.

          Размер банковского обязательства (которое всегда является денежным) определяется в договоре. Это может быть как конкретно указанная сумма, например, в гарантии возврата аванса (платежа), так и сумма, определяемая иным образом, например, сумма гарантии соответствует величине расходов, которые понесет бенефициар в случае неисполнения обязательств должником, но не выше определенной величины.

          Действительность гарантийного обязательства не зависит от действительности обязательства основного должника.

          Это логично вытекает из независимости банковской гарантии от правоотношения между бенефициаром гарантии и его должником (принципалом). Если должник отказывается от правовых последствий проявления своей воли, например, вследствие заключения договора под влиянием заблуждения, то такие правовые действия должника не будут иметь никакого влияния на действительность гарантийного обязательства банка, хотя и влекут за собой признание недействительности обязательства должника, а также его поручителя.

         Другое важное отличие банковской гарантии от поручительства заключается в том, что банковская гарантия никогда не является субсидиарной (дополнительной). Это означает, что банк, к которому бенефициар направляет требование об исполнении надлежащего денежного обязательства, в случае наступления обстоятельства, указанного в гарантийном договоре как основания для исполнения гарантии, не может выдвинуть против бенефициара требования о предъявлении последним вначале требования к основному должнику и лишь потом – к банку. Иными словами, банк, как гарант, не может воспользоваться beneficium discussion us, которое может иметь место при поручительстве. В этом выражается самостоятельность банковской гарантии.

          Следует также отметить, что в банковской практике встречаются случаи использования банковского поручительства с исключением права beneficium сiisсussiопus, то есть банк не имеет права выдвигать против кредитора требование о получении первоначального удовлетворения со стороны главного должника. Такое банковское поручительство, часто некорректно именуемое банковской гарантией, регулируется нормами гражданских и торговых кодексов некоторых государств. К категории таких «банковских гарантий» следует отнести также и упомянутое выше «самостоятельное банковское поручительство». Эта «самостоятельность» банковского поручительства не исключает, однако, аксессорный его характер, то есть зависимости от обязательства главного должника.[9]

           Таким образом, хотя такое поручительство и предоставляет банк, однако от этого оно не теряет своей правовой сути и по-прежнему не перестает быть «только» поручительством, сохраняя все слабые стороны
данного института (и в любом случае нельзя трактовать данный институт как банковскую гарантию).

          Итак, все главные недостатки поручительства, в силу которых считается, что обеспечение посредством поручительства является относительно слабым, отсутствуют в банковской гарантии.

          В основе банковской гарантии лежит обязательство произвести платеж, при этом данное обязательство является неакцессорным (т.е. независимым от иных отношений, а именно отношений между бенефициаром гарантии и принципалом, исполнение обязательств которого банк гарантирует, а также отношений между банком и его клиентом, по поручению которого банк предоставляет гарантию), а также абстрактным по отношению к бенефициару, то есть гарант остается обязанным даже в том случае, когда лежащее в основе гарантии обязательство прекращается (вне зависимости от причины прекращения). Гарант обязан произвести платеж по первому требованию бенефициара либо при представлении документов или выполнении иных условий гарантии.

            При этом формула гарантии является столь жесткой правовой формой, что в некоторых государствах она определяется принципом «сначала плати, затем веди судебное разбирательство», то есть основной смысл банковской гарантии заключается в ее абстрактном характере и любые претензии и возражения банка (например, что он не получил возмещения со стороны принципала или что бенефициар ненадлежащим образом исполнил свое обязательство перед принципалом) в случае исполнения бенефициаром условий гарантии по представлению надлежащих документов или осуществлению иных действий влекут за собой лишь возмещение банком-гарантом ущерба, который может возникнуть в связи с отказом платежа (а также предусматривают обычно утрату доверия к такому банку). Однако если банк-гарант придет к выводу, что сделка, лежащая в основе гарантии, нарушает закон, то он может отказаться от платежа.

          При этом гарант имеет право и возможность взыскать с принципала сумму гарантии в случае ее выплаты бенефициару. Наличие такого права подтверждается так называемым заявлением об ответственности со стороны принципала (реверс), в силу чего банк может без промедления дебетовать счет принципала в случае востребования банковской гарантии.

           Банковская гарантия часто обеспечивает обязательство продавца, подрядчика и выдается в пользу покупателя, заказчика, то есть гарант принимает обязательство произвести платеж против неисполнения какого-либо обязательства, хотя и имеющего стоимостную оценку, но по своей природе не являющегося формой уплаты денег, а представляющего собой передачу товара, выполнение работы, оказание услуги или совершение иного действия, имеющего правовое значение. При этом банк не обязан поставлять товар либо выполнять работу (оказывать услугу). Банк будет лишь платить в случае, если взятое но себя принципалом обязательство не будет исполнено. Хотя банковская гарантия, конечно же, выступает и в форме гарантии оплаты.

          Итак, суть банковской гарантии не в исполнении обязательств гарантом вместо должника, а чаще всего – в определенной компенсации неисполнения либо ненадлежащего исполнения взятых на себя должником (приципалом) обязательств, так как гарант не может исполнить обязательство в натуре, а лишь может произвести платеж бенефициару в пределах оговоренной суммы. Данное положение не распространяется на гарантию(гарантия оплаты), в силу которой гарант обязуется полностью погасить денежное обязательство принципала перед бенефициаром.

          Гарант несет ответственность только в соответствии с условиями, предусмотренными в гарантии. При этом сумма, указанная в гарантии, не может быть сокращена по причине частичного исполнения основного договора, если только это специально не предусмотрено в гарантии.

         Банковская гарантия, в зависимости от обязательств сторон, выступает либо в качестве безотзывного обязательства, либо в качестве обязательства отзывного. Однако, как правило, банковская гарантия не предусматривает возможности одностороннего прекращения обязательства (гарантии) по решению (исходя из воли) лишь гаранта.

          Безотзывная гарантия не может быть и изменена без согласия бенефициара. Что же касается отзывной гарантии, то в нее могут вноситься соответствующие изменения. При этом необходимо отметить, что в качестве альтернативы предъявления платежного требования в соответствии с унифицированными правилами по гарантиям по первому требованию и по безотзывной банковской гарантии может быть рассмотрен вопрос об увеличении срока ее действия. Однако подобное должно быть согласовано всеми участниками отношений.

          Право бенефициара по банковской гарантии, как правило, не может быть передано другому лицу, за исключением случаев, когда в гарантии прямо указывается на это.

         Банковская гарантия в качестве основного принципа не предусматривает распространения ее действия в отношении каких-либо изменений в основном договоре. Это объясняется тем, что гарант должен отвечать лишь по обязательству, в отношении которого им было сделано осознанное волеизъявление. Банковская гарантия может также быть обеспечена, например, залогом определенного имущества.

 

Глава 2. Формы, содержание и виды банковской гарантии

 

            Гарантия должна выдаваться в письменной форме. Согласно Закону о бухгалтерском учете она подписывается также главным бухгалтером или бухгалтером соответствующего юридического лица (ст. 7)[10], что практиковалось и ранее. В статьях ГК РФ нет прямых указаний о последствиях нарушения правила о письменной форме гарантии. Но из их содержания со всей очевидностью следует, что такая гарантия будет ничтожной, несмотря на то, что в силу статьи 162 ГК РФ и допускается предоставление письменных и иных доказательств.

          При этом возникает сложная проблема в связи с соотношением ранее принятой формы гарантии и новых положений. Дело в том, что по ранее действовавшему законодательству гарантия рассматривалась как вид поручительства и предполагала двусторонний договор, а следовательно, акцепт кредитора по основному обязательству. Более того, известное разъяснение, данное Высшим Арбитражным Судом РФ 20 мая 1993 года[11], устанавливало, что в случае, если такого акцепта не было, правоотношения по гарантии не возникали. Как правило, акцепт выражался разными способами: либо путем письменного извещения гаранта с приложением копии кредитного договора; либо путем указания в кредитном договоре на то, что в качестве обеспечения принято гарантийное обязательство определенного гаранта с его подписью; либо путем учинения на самой гарантии ее акцепта. Другими словами, в соответствии с этими разъяснениями не только гарантийное письмо, которое рассматривается как оферта, но и согласие бенефициара должно иметь письменную форму. Такое разъяснение частично было вызвано тем, что в правоприменительной практике были выявлены фальшивые гарантии, о которых указанный в них гарант и не подозревал.

           В настоящее время к банковской гарантии все эти правила не должны применяться. Следовательно, правоотношения по гарантии возникают в момент выдачи гарантийного обязательства, если в нем не указано иное. Кстати, в качественного может предусматриваться и возможность принятия гарантии бенефициаром, но для правовой судьбы гарантии, то есть ее действительности или недействительности, такое принятие уже не имеет никакого значения.

        Содержание банковской гарантии составляет прежде всего обязанность гаранта уплатить заранее установленную договором сумму, которая, конечно же, предопределяется основным обязательством, но после ее определения не зависит от основного. По этому признаку (обязанность уплатить) гарантию следует отличать от различных неправовых форм, таких, например, как выдача рекомендательных писем, выдача банком справки платежеспособности должника и пр. Такие действия не создают отношений по гарантии и соответственно не влекут установленных правовых последствий. Они только предоставляют кредитору информацию о потенциальном или реальном должнике, но не создают у стороны, предоставившей такую информацию, статуса гаранта.[12]

          В зависимости от предмета банковских гарантий чаще всего встречаются следующие их виды:

·       тендерная, или конкурсная, гарантия, которая предназначена для обеспечения организации, проводящей тендер, возмещения ее убытков в случае отказа участника тендера от участия в конкурсе в течение срока действия его конкурсного предложения либо в случае выигрыша таким участником тендера и его отказа от заключения договора. В случае, если условием участия в тендере является предоставление банковской гарантии, экспортер, действующий как лицо, по поручению которого предоставляется банковская гарантия, заключает договор с банком о предоставлении гарантии в пользу организации, проводящей тендер. Тендерная гарантия обычно выдается в пределах 2–5% от суммы, содержащейся в оферте;

·    гарантия исполнения обеспечивает надлежащую поставку товара либо выполнение работ или оказание услуг, например, в части соблюдения сроков поставки, устранения недостатков проданного товара и т.д. Обычно такие гарантии охраняют интересы импортера (покупателя или заказчика) и используются чаще всего при поставке комплектных объектов. Как правило, такая гарантия предоставляемся в размере 10% от суммы договора;

·    гарантия возврата аванса (платежа), которая также обеспечивает импортера (покупателя или заказчика), который получает гарантию того, что в случае неисполнения обязательства экспортером он получит возврат (чаще всего в полной сумме) внесенного аванса. Гарантия возврата аванса обычно уменьшается (если об этом указано в тексте гарантии) по мере поставки товара, выполнения работы или оказания услуги. Данная гарантия достаточно часто используется в случаях комплексной поставки товара, а также при длительных по времени работах или услугах;

·       гарантия оплаты обеспечивает платеж по любым договорам (в частности, по договору кредита), но чаще всего используется при экспортных операциях. В этом случае банк гарантирует своевременную оплату задолженности экспортеру за поставленный товар, выполненную работу или оказанную услугу. Данная гарантия используется также часто, как обеспечение в случае, когда между экспортером и импортером используется форма расчетов посредством документарного инкассо. К этому виду гарантий можно также отнести случаи, когда банк гарантирует вексельное поручительство (аваль) либо своевременное открытие документарного аккредитива.[13]

         Кроме перечисленных и рассмотренных видов гарантий в практике международной торговли также встречаются и иные виды гарантий, в частности:

·       таможенная гарантия. Служит для обеспечения оплаты таможенных платежей и чаще всего применяется при ввозе товаров в таможенном режиме временного ввоза или транзита в качестве обеспечения вывоза товаров за пределы таможенной территории государства;

·   судебная гарантия. Предусмотрена законодательствами ряда государств и служит для обеспечения издержек процесса и сторон в ходе судебного производства;

·       гарантия обеспечения иска. Предусматривает, что в случае наложения ареста на имущество (товар) лицо может выставить гарантию и получить право распорядиться данным имуществом (товаром) по своему усмотрению;

·       гарантия коносамента. Предусматривает исполнение обязательств перевозчиком груза (возмещение убытков) в случае передачи им товара без коносамента, обозначающего передачу прав на указанный товар.

          Кроме того, возможны и иные виды гарантии в зависимости от вида риска, защита которого осуществляется гарантией.

        Банковская гарантия также классифицируется исходя из ее деления на прямую гарантию, когда гарантия выдается непосредственно банком, принявшим на себя обязательства, например, перед импортером, и на косвенную гарантию (или встречную гарантию), когда банк, к которому обратились за выдачей гарантии, поручает ее осуществление банку-корреспонденту, например, в стране импортера, который выдает контргарантию.

         Контргарантия возникает тогда, когда бенефициар требует предоставления гарантии определенного банка, обычно в стране его нахождения. Если такой банк не рискует принять на себя обязательство по гарантии неизвестного ему контрагента указанного бенефициара, такую гарантию предоставляет банк в стране контрагента. При этом данный банк обращается в указанный бенефициаром банк с просьбой о повторении предоставленной гарантии. В этом случае банк может предоставить свою гарантию, поскольку данная гарантия предоставляется не в обеспечение исполнения обязательств неизвестного ему лица, а в обеспечение гарантии банка. Такое повторение гарантийного обязательства носит название контргарантии. На практике контргарантия часто применяется при предоставлении тендерных гарантий, а также в случае, когда гарантию банка-гаранта, который не пользуется большой известностью, стабильностью и влиянием, гарантирует гарантия авторитетного и известного банка (такая контргарантия иногда именуется супергарантией).

          При этом, рассматривая косвенные гарантии, необходимо отметить, что их обязательным условием является полное соответствие условий контргарантии условиям основной гарантии. Однако контргарантия, аналогично как и любая иная гарантия, является по своей правовой природе самостоятельной сделкой, не зависящей от иных сделок, в том числе и от основной гарантии.

          Кроме указанных классификаций, банковскую гарантию можно также разделить на:

·       гарантию по требованию, в силу которой гарант обязан произвести платеж по первому требованию бенефициара (при этом данное требование должно быть представлено в письменной форме);

·       условную гарантию, в силу которой гарант предоставляет платеж лишь по предъявлению бенефициаром какого-либо документа либо выполнения иного условия, например в случае предоставления бенефициаром решения суда или арбитража в пользу бенефициара, либо заключения авторитетной международной (или иной) организации о наличии неисполнения обязательства со стороны принципала, либо даже простого письменного заявления бенефициара о неисполнении обязательства со стороны принципала.

         Гарантия может также выступать в форме консорциумной гарантии, с помощью которой группа лиц (участников консорциума) фактически обеспечивает обязательство данной группы путем получения головным гарантом консорциума (группы предпринимательских лиц) соответствующих банковских гарантий от участников группы.

           И заканчивая рассмотрение видов банковской гарантии, следует указать, что, равно как и документарный аккредитив, банковская гарантия может являться как отзывной, так и безотзывной. Понятно, что только лишь безотзывная гарантия больше всего отвечает интересам бенефициара.

Глава 3. Исполнение и прекращение обязательства по банковской гарантии 

 

           Заключение договоров гарантии на практике осуществляется на основе примерных формуляров договоров (чаще всего в форме гарантийного письма), разработанных банками, которые они обычно представляют для акцепта своим клиентам. Однако подобные образцы договоров гарантии должны каждый раз, перед тем как быть принятыми, подвергаться критическому анализу, поскольку банки при разработке текстов подобных договоров исходят прежде всего из собственных интересов.

        Кроме того, в связи с тем, что цели предоставления банковской гарантии могут серьезно отличаться, необходимо положения текста проформы банковской гарантии адаптировать к условиям конкретной сделки.

         При этом следует помнить, что основным источником возникновения договора гарантии, в частности между банком и экспортером, являются условия договора, заключенного между экспортером и импортером.

         То есть экспортер, для того чтобы получить надежное средство обеспечения платежа в виде банковской гарантии, должен прежде всего в договоре с импортером точно определить основные ее условия и обязать импортера (под угрозой применения предусмотренных в договоре санкций) поступать таким образом, чтобы банк своевременно предоставил именно такую гарантию. Неопределение в договоре основных условий гарантий может привести к тому, что между сторонами в будущем может возникнуть спор относительно содержания данной гарантии либо применительно к условиям, указанным выше, импортер может предпринять попытку навязать экспортеру невыгодную для него форму гарантии.[14]

          Следует иметь в виду, что на практике даже самые солидные банки склонны к тому, чтобы достаточно вольно трактовать текст банковской
гарантии в свою пользу, и используют любую неясность или неопределенность для того, чтобы отказаться исполнять гарантию, что в свою очередь лишает, например, экспортера при гарантии оплаты основного смысла использования банковской гарантии как инструмента быстрого возмещения суммы платежа.

         Банковская гарантия вступает в силу с момента ее выдачи, однако в гарантии может быть предусмотрен иной, более поздний срок вступления ее в действие.

         Банковская гарантия часто выдается в форме гарантийного письма, под которым подразумевается документ, в котором банк принимает на себя обязательство в случае наступления обстоятельства, указанного в данном документе, исполнить денежное обязательство в размере и в срок, указанный в гарантии, в пользу обозначенного лица (бенефициара).

          Гарантийное письмо адресуется непосредственно бенефициару гарантии, а иногда банку, постоянным клиентом которого является бенефициар. Самым важным для бенефициара является исключение или максимальное ограничение в тексте банковской гарантии акцессорных и субсидиарных условий, которые в будущем могут затруднить реализацию банковской гарантии. С этой целью следует ясно и категорично сформулировать обязательство банка, например, по оплате сформировавшейся задолженности импортера, если последний будет уклоняться от уплаты суммы долга или ее части.

        Банк должен быть обязан произвести оплату по требованию кредитора без права требования от должника предоставления согласия на такую оплату.

        Следующим существенным пунктом гарантии является отказ банка от использования правовых средств, которыми может воспользоваться должник в связи с заключенным между ним и бенефициаром гарантии договором. Таким образом можно будет избежать недомолвок в договоре с банком, поскольку отсутствие какой либо нормы в договоре банковской гарантии может привести к использованию норм национального законодательства страны местонахождения банка о поручительстве (при отсутствии специального регулирования в законодательстве гарантии), что не всегда было бы выгодно для бенефициара.

          Применительно к банковской гарантии в практике международного оборота выработалось правило, хотя и не императивное, согласно которому банковская гарантия является обязательством срочным. В связи с этим гарантийное письмо должно точно определять дату окончания срока действия гарантии. По истечении данного срока банковское обязательство прекращается, если до наступления данного срока бенефициар не обратился с требованием об исполнении данной гарантии. В связи с этим важно, чтобы срок действия банковской гарантии был достаточным для того, чтобы бенефициар, например экспортер, при наличии гарантии оплаты имел достаточно времени для предъявления требования к банку в случае, если импортер не исполнит свои обязательства по оплате в установленный в договоре срок. В случае, если стороны основного договора продлевают срок его действия, необходимо также (при согласии гаранта) продлевать и срок банковской гарантии. Правда, в англосаксонской правовой доктрине господствует точка зрения, согласно которой и по истечении срока действия банковской гарантии бенефициар имеет право требовать исполнения банковской гарантии, хотя обстоятельство, на основании которого банковская гарантия должна быть исполнена, наступило после истечении срока, указанного в гарантии.

          В связи с вышеизложенным от будущего бенефициара гарантии требуется проявление максимальной тщательности при определении содержания требуемой гарантии. Недостаточно простого указания термина «гарантия» в связи с неоднозначностью понимания этого термина.

          Банковская гарантия может быть исполнена по первому требованию бенефициара гарантии. Однако это правило не является общераспространенным, поэтому заинтересованная сторона должна требовать, чтобы норма об этом была прямо указана в гарантийном письме. Бенефициар вправе предъявить требование об оплате к банку только при наступлении обстоятельств, указанных в гарантийном письме, например при «безрезультатном» истечении срока для оплаты товара импортером. В связи с этим возникает вопрос, должен ли бенефициар гарантии доказывать наступление такого обстоятельства. Господствующая доктрина говорит о том, что при гарантии по требованию и оплате бенефициар может просто заявить о том, что, например, оплата со стороны импортера в обозначенный в гарантии срок не наступила, и потребовать от банка исполнения банковской гарантии. Доказывать же факт неоплаты бенефициар не обязан.

           Если же окажется, что обстоятельство, на основании которого была исполнена гарантия, в действительности не имело места, бенефициар обязан возвратить неправомерно полученную сумму банку. В этом случае, однако, бенефициар будет выступать в роли ответчика, а потому бремя доказывания обстоятельств, на основании которых полученная бенефициаром сумма гарантии подлежит возврату, лежит на том лице, которое обращается с подобным требованием. Кто может предъявлять такое требование – вопрос дальнейшего рассмотрения. Безусловным, однако, является то, что банк, который обязан исполнить гарантию «по первому требованию», не имеет права задерживать оплату даже в том случае, когда он имеет сведения о том, что обстоятельства, указанные в гарантии в качестве основания ее исполнения, в действительности, не наступили.[15]

          В дальнейшем, по исполнении банковской гарантии, банк не может предъявить требования о возврате данной суммы, поскольку решение вопроса о том, действительно ли наступили обстоятельства, в связи с которыми должна быть исполнена гарантия, относится к взаимоотношениям между бенефициаром гарантии и лицом, по поручению которого банк предоставил гарантию – принципалом. Поэтому с требованием о возврате неправомерно полученной суммы по гарантии может выступить лишь лицо, по поручению которого была предоставлена гарантия.

          Если банковская гарантия должна быть исполнена против документов, указанных в гарантии, то бенефициар должен немедленно, в случае возникновения обстоятельств, связанных с неисполнением обязательств принципалом, получить необходимые документы и представить их гаранту, а гарант в свою очередь должен передать копии этих документов принципалу. Гарант имеет право проверить соответствие всех документов по внешним признакам условиям гарантии. Если подобное сходство отсутствует, гарант вправе не осуществлять платеж по гарантии. В случае отказа гаранта от платежа он должен немедленно уведомить об этом бенефициара. При этом гарант должен иметь разумный срок для проверки документов на соответствие. Гарант не несет никакой ответственности за форму, достаточность, истинность и правовой эффект любого документа, а также за последствия, вытекающие из задержки или потери при транзите любого сообщения, а также за любые ошибки, возникающие при передаче посредством телекоммуникационной связи.

         За предоставленную банковскую гарантию, а также за оказанные иные услуги, связанные с гарантией, банк-гарант имеет право на получение вознаграждения.

        Банковская гарантия прекращается в случае ее неиспользования, когда лицо (принципал) надлежащим образом выполняет взятые на себя обязательства, истечения срока гарантии, а также в случае ее исполнения (выплаты гарантийной суммы).[16]

         После прекращения банковской гарантии документ, который ее оформляет, должен быть возвращен гаранту. При этом по договорным гарантиям, оставление документа, именуемого «гарантия», у бенефициара не означает предоставления ему каких-либо прав по гарантии в случае ее прекращения.