«Страна происхождения товара. Порядок ее определения и механизм практической реализации»

О кодификации законодательства об административных правонарушениях и антимонопольном законодательстве

Султанов А.Р.
Закон, 2007.
Размышления о кодификации законодательства об административных правонарушениях и антимонопольном законодательстве.
«Всякий раз, когда становится на очередь какая-нибудь кодификационная работа, юридическая мысль оживляется. И понятно: для неё наступает пора положительного творчества, пора засева; от того, какие семена будут ею брошены в социальную почву, зависит и качество всходов.
В    наступающем    оживлении сглаживается черта, отделяющая теорию от практики; оба русла сливаются: практика    начинает    обобщать, теоретизировать, теория направляет свое внимание на вопросы актуальной жизни.
В такие моменты все обостряется. Все, что болело, начинает болеть сильнее; все, что было забыто, начинает взывать к ожидаемому, грядущему закону. Вместе с тем ярче выявляются всякие противоположности, сильнее разго¬раются старые споры».
Профессор    И.А.    Покровский «Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права» Когда читаешь классиков, то понимаешь, что их идеи не только не устарели, не потеряли свою актуальность, но и приобрели новое
значение в настоящем времени. Если слова замечательного цивилиста И.А. Покровского были отнесены к периоду предстоящей кодификации, то к нашему времени они тем более имеют отношение. Уже длительное время мы находимся в состоянии «непрерывной кодификации».
Сама идея кодификации заключается в создании наиболее простой пониманию и применению системы законодательства, преодоления хаоса источников права. И цель - ее обеспечение верховенства права, правовой определенности в полной мере соответствует принципам правового государства, каковым Россия провозглашена в ст.1 Конституции РФ.
Кодифицирование той или иной отрасли, как правило, начинается с формирования принципов данной отрасли. Изложение данных принципов крайне важно, поскольку как правильно писал мэтр российского права С.С.Алексеев, ссылаясь на социологические исследования, «восприятие общих принципов и положений в праве усваивается людьми быстрее и основательней, чем конкретные сведения о законодательстве»1. Соответственно, принятие кодексов с четко сформулированными принципами и общими положениями положительно влияет на правопорядок и может оказать даже большее влияние, чем установление жестких санкций. Не удивительно, что авторы современных моральных кодексов поддерживают идею кодификации2.
В то же время, нахождение в «непрерывной кодификации» может противоречить самой идее кодификации. Наглядным примером тому может служить кодификация налогового
1    С.С.Алексеев «Общие дозволения и общие запреты в советском праве», М.,1989, стр.278
2    «Support any legal, political effort to reduce, clarify and codify the laws that apple to that group” L. Ron Hubbard «The Way to
Happiness», Los Angeles, 1981, р.29
2
законодательства. Постоянные изменения Налогового кодекса РФ практически свели на нет идею кодификации, и ни о какой стабильности и правовой определенности говорить в данной сфере не приходится, многие практикующие юристы уже давно перестали покупать Налоговый кодекс РФ. И единственным спасением в этом море изменений являются электронные информационные справочно-правовые системы3. Лишь при их помощи можно сохранить уверенность, что при разрешении правовых ситуаций даешь оценку на основании действующего законодательства.
Остается лишь надеяться, что когда-нибудь законодатель перестанет латать дыры и создаст такой Налоговый Кодекс, который будет прост для чтения, доступен для понимания и легок в применении. Такой кодекс, безусловно, уменьшит огромное количество налоговых споров.
А пока, живя во время осуществления различных реформ: налоговой, судебной, административной и др., приходится в полной мере видеть и испытывать то, о чем писал профессор И.А.Покровский:
«…известно, что всякая юридическая норма есть правило поведения. Пока эта норма дана нам, как действующий закон, как 1ех latа4, непосредственная необходимость заставляет нас принять ее, как нечто данное, вследствие чего вопрос о её обосновании и оправдании отходит на задний план. Но когда жизнь призывает нас к созданию новой нормы, — а это именно бывает в более широком масштабе в пору кодификаций,— перед нами прямо встает вопрос о критериях всякой нормы и всякого права. Тогда мы
3    Большая распространенность их в России позволила профессору Л.В. Головко во вступительной статье к книге Р.Кабрияк
«Кодификации» сделать вывод: «если постсоветская Россия и внесла что-то новое и серьезное во всеобщую историю
кодификации, то вклад ее, пожалуй, лежит в области новейших «виртуальных» форм обработки правового материала»,
Р.Кабрияк «Кодификации» М., 2007, стр.22
4    1ех latа - Позитивное право.
3
не только сознаем, но всем существом своим ощущаем, что право есть не «мир вещей an sich5», а «мир вещей fur uns6», и вместе с тем чувствуем, что конечные критерии могут быть найдены только в глубине нашего этического сознания. Если все право есть не что иное, как «Zwangsversach zum Richtigen»7 (Штаммлер), то очевидно, что это стремление к правильному, справедливому, должно связывать всю совокупность отдельных норм права в одно гармоническое целое, что каждая отдельная норма должна находить себе оправдание в основных этических предпосылках целого»8.
Одной из крупных кодификационных работ, осуществленных в постсоветской России, было кодифицирование законодательства об административных правонарушениях. К началу 21 века, было принято огромное количество законов, содержавших в себе нормы об административной ответственности, что ситуация мало отличалась от некогда обозначенной Фрэнсисом Бэконом: «Поскольку нагромождавшиеся одни на другие законы достигли такого непомерного объема и составили такую неимоверную путаницу, их необходимо полностью переработать и реорганизовать таким образом, чтобы из них сформировался единый свод более здравый и более ладный»9. К тому же, сами административные процедуры в разных законах были описаны по разному, а в некоторых законах отдавались на «откуп» правоприменителю.
В то время, как в соответствии со ст. 72 Конституции РФ
административное    и    административно-процессуальное
законодательство относятся к совместному ведению РФ и субъектов
5    an sich - Сам по себе.
6    fur uns –для нас
7    «Zwangsversach zum Richtigen»- стремление к правильному.
8    И.А. Покровский «Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права» // http://forum.yurclub.ru/index.php?download=70
9    Цит. по книге Р.Кабрияк «Кодификации» М., 2007, стр.120
4
РФ, то, соответственно, регулирование по предметам совместного ведения осуществляется федеральными законами и законами субъектов РФ (ч. 2 ст. 76 Конституции РФ). Подзаконных актов, принимаемых исполнительной властью РФ в данной области, не должно существовать. Тем более, что когда речь идет об ограничении прав и свобод граждан, возможно принятие лишь федерального закона (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).
В результате ведомственной регламентации оказались утрачены некоторые процессуальные гарантии для участников разбирательства дел об административных правонарушениях10.
Кодификация законодательства об административных правонарушениях была тем важнее, что «…в силу разных причин административная реформа в России началась без полноценной опоры на достижение юридической науки. А перенос без адаптации отдельных оторванных от «родной» почвы зарубежных идей в российское правовое поле, без органичного встраивания их в отечественную правовую систему не приводит к достижению тех целей, ради которых проводились преобразования».11 В Пояснительной записке12 к проекту Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях было указано, что «Проект нового Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - проект Кодекса) вносится на рассмотрение Государственной Думы в связи с тем, что ныне действующий Кодекс РСФСР об административных правонарушениях не отвечает
10    М.С. Студеникина «К проекту Кодекса РФ об административных правонарушениях», Журнал Российского права №6
1998, цит. по СПС «Консультант+»
11    С.Е. Нарышкин и Т.Я. Хабриева «Административная реформа в России: некоторые итоги и задачи юридической науки»
Журнал российского права №11, 2006, стр.5
12    Цитируется по СПС «Гарант»
5
конституционным положениям и международным нормам о защите прав и законных интересов человека и гражданина».
И одной из целей кодификации было сосредоточение всех видов
административных правонарушений, влекущих за собой
ответственность в соответствии с федеральными нормативными
правовыми актами, в одном акте. Предлагаемая в КоАП конструкция
предполагала, что все вновь принимаемые на федеральном уровне
нормы об административной ответственности должны включаться в
КоАП, что соответствовало бы воплощению идеи реальной
кодификации    законодательства    об    административных
правонарушениях.
Принятый Государственной Думой Федерального Собрания КоАП РФ дважды отклонялся: вначале - Постановлением Совета Федерации Федерального Собрания РФ от 25 октября 2000 г. N 261-СФ, затем Письмом Президента РФ от 22 декабря 2000 г. N Пр-2489.
Причем в Письме Президента РФ от 22 декабря 2000 г. N Пр-2489 было обращено внимание на то, что не реализована в полной мере идея о сосредоточении всех административных составов в КоАП РФ. Что было важным, поскольку в процессуальном аспекте, основная идея КоАП РФ заключалась в том, что все без исключения органы должны пользоваться едиными процессуальными правилами, закрепленными в самом КоАП РФ.13
В конце 2001 года КоАП был принят и подписан14. Но к сожалению, идея о сосредоточении всех норм, устанавливающих
13    Гражданин, закон и публичная власть, М. 2005, стр. 349, (автор главы «Судебная защита прав граждан по
законодательству об административных правонарушениях» М.С. Студеникина), Т.Н. Рахманина «Кодификация
законодательства», М.2005, стр.58
14    Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ (Принят
Государственной Думой 20 декабря 2001 года, одобрен Советом Федерации 26 декабря 2001 года, подписан Президентом
РФ 30 декабря 2001)
6
административную ответсвенность, в КоАП РФ не была реализована в полном объеме.
Что позволило кандидату юридических наук Липинскому Д.А., после краткого обзора федеральных законов, содержащих административную ответственность, прийти к выводу: «Новый кодекс можно смело назвать «Кодексом о некоторых административных
правонарушениях».15
Непоследовательность законодателя, оставившего ряд норм, устанавливающих административную ответственность, в других федеральных законах, и принимавшего новые федеральные законы, устанавливающих административную ответственность, не включая их в КоАП РФ, создает определенные проблемы. В частности, возникают вопросы о возможности отнесения ответственности за нарушение законодательства, установленной федеральными законами, а не КоАП РФ, к административной ответственности. И, соответственно, должны ли соблюдаться процессуальные гарантии, установленные в КоАП РФ при привлечении к ответственности, не установленной в КоАП РФ? Не нужно говорить, что эти вопросы имеют только видимость теоретических, на самом деле это очень практические вопросы.
В частности, можно в качестве примера привести проблемы с применением норм антимонопольного законодательства, связанных с обязательными для исполнения предписаниями о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (подпункт «к» пункта 2 части 1
15 А.Д. Липинский «Несогласованность Кодекса об административных правонарушениях», «Юрист», №7, 2003, цит. по публикации в Интернет: hhtp://www.smix.biz/cjmm.php?id=3873
7
ст.23 ФЗ «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ, ранее абз. 8 ч. 2 ст. 12 Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I16)
По свидетельству17 одного из разработчиков антимонопольного
закона Н.И. Клейн, несмотря на желание разработчиков КоАП
перенести все нормы, устанавливающие административную
ответственность за нарушение антимонопольного законодательства, в
КоАП РФ, две санкции за нарушение антимонопольного
законодательства остались в законе, – это перечисление в
федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения
антимонопольного законодательства, и принудительное разделение
коммерческих и некоммерческих организаций. Соколов А.Ю. в своей
диссертации «Административная ответственность за нарушения
антимонопольного законодательства» тоже обращает внимание на то,
что «КоАП содержит ряд пробелов, подлежащих устранению в
будущем: не решена проблема правовой природы отдельных
административно-правовых санкций, применяющихся за нарушения
антимонопольного    законодательства,    но    оставшихся
неурегулированными новым КоАП. К их числу… относятся: взыскание в федеральный бюджет незаконно полученного дохода, принудительная ликвидация юридического лица, принудительное разделение (выделение) юридического лица». 18 Другой диссертант Л.В. Куншина также на основе проведенного анализа пришла к выводу, что в настоящее время единого законодательного акта об
16    Для удобства мы их будем называть закон о конкуренции и старый закон о конкуренции.
17    Выступление Н.И.Клейн на семинаре МЦФЭР «Защита конкуренции: новый закон в комментариях разработчиков», 19-
20 марта 2007, тема лекции «Ответственность за нарушение антимонопольного законодательства».
18    Соколов А.Ю. диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Административная
ответственность за нарушения антимонопольного законодательства» г. Саратов, 2004, стр.137
8
административной ответственности за нарушение антимонопольных правил нет.19
Сама конструкция ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, изложена и в старом законе, и в новом законе о конкуренции несколько необычно. Для российского права более обычным является, когда в одной статье изложена и диспозиция, и санкция. В законе о конкуренции запрет на совершение тех или иных действий (диспозиция) установлен в одной статье, а последствия (санкция) в другой статье, в которой определены полномочия антимонопольного органа. Возможно, наличие сложно -составной нормы, а также применение необычной для российского права юридической техники, спрятавшей санкцию в раздел полномочий антимонопольного органа, а не включившей ее в раздел об ответственности, и позволило законодателю не увидеть данную санкцию в качестве административной при кодификации законодательства об административных правонарушениях.
Хотя не исключен и другой вариант. Не является большим
секретом, тот факт, что российское антимонопольное
законодательство во многом воспроизвело нормы французского
антимонопольного законодательства20. И возможно невключение
вышеуказанной ответственности в разряд административной вызвано
французскими корнями    российского антимонопольного
законодательства. Французское право несколько отличается от российского. В частности, французское административное
19    Л.В.Куншина диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Административная
ответственность за нарушения антимонопольного законодательства» г. Москва, 2002, стр. 37
20    В частности, об этом пишет Е.Ю. Борзилло в своей диссертации «Пределы осуществления гражданских прав
хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение: виды и последствия превышения», М.2005, стр.3
9
законодательство не подвергалось кодификации. Хотя во Франции можно приобрести Административный кодекс, он не является официальным, а лишь трудом издателя21. В административном праве Франции до сих пор действует принцип «кто ощипал королевского гуся, тот и через сто лет должен вернуть перья». То есть, требования государства, вытекающие из причинения ему вреда, не имеют исковой давности, за определенными исключениями.22 Кроме того, во Франции любые имущественные отношения, где одной из сторон является государство, регулируется не гражданским, а административным правом. Но французское антимонопольное законодательство не относится к административному, а относится к гражданскому, поскольку основная цель во французском праве возместить убытки, возникшие у потерпевшего в результате недобросовестных действий его конкурента.23 В этом, пожалуй, и есть основное различие между французским и аналогичным институтом российского права24. В российском антимонопольном законодательстве, сумма дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, не взыскивается для погашения убытков пострадавших лиц, а взыскивается в доход государства. Что меняет характер этого взыскания с компенсационного на штрафной, карательный, поскольку помимо суммы, взысканной в доход государства, пострадавшая сторона имеет право на взыскание убытков. Соответственно, было бы неправильно говорить о компенсационном характере взыскания в федеральный бюджет
21    Р.Кабрияк «Кодификации» М., 2007, стр. 124.
22    Р.Кабрияк «Кодификации» М., 2007, стр.225
23    К.Ю.Тотьев «Санкции за недобросовестную конкуренцию во Франции», журнал «Закон», №2, 2007, стр. 205
24    Необходимо также обратить внимание на то, что французское антимонопольное законодательство было подвергнуто
кодификации в 2000 году. В результате данной кодификации большинство норм антимонопольного законодательства
было включено в состав Французского торгового кодекса, а другая часть норм вошла в Кодекс о защите прав потребителей.
10
дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.
Возможно, был прав Ш. Монтескье, писавший в книге «О духе законов»: «Они (законы) настолько соответствуют народу, для которого они создавались, что лишь совершенно случайно законы одной нации могут подойти к другой».
Гражданско-правовой подход к взысканию дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, предполагает учет действий пострадавшей стороны, направленных на уменьшение возможных убытков. В гражданском праве умышленное или неосторожное содействие кредитором увеличению размера убытков либо непринятие разумных мер к их уменьшению является основанием для снижения ответственности должника. В российском праве данное правило распространяется также на случаи, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины (ч. 2 ст. 404 ГК РФ). Судебная практика РФ при разрешении вопросов о взыскании убытков неизменно включает в предмет доказывания наличие действий кредитора, направленных на уменьшение убытков.25 Вышеуказанный подход также стимулировал бы пострадавшую сторону не затягивать с принятием мер по защите своих прав.
Российский законодатель, изменив характер взыскания дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, с гражданско-правового на административный исключил возможность применения вышеуказанного подхода.
В то же время не до конца осознанная природа данной санкции
25 Постановления ВАС РФ №7201/00 от 06.03.2001, №1928/05 от 23.08.2005 и др.
11
поставила под вопрос и применение административно-процессуальных гарантий при возложении обязанности по перечислению в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства. Которая реализуется через обязательное для исполнения предписание ФАС РФ. Обязательная сила данного предписания обеспечивается возможностью привлечения к административной ответственности за неисполнение предписания, но не обладает принудительной силой судебного решения. Конечно же, возможность привлечения к административной ответственности в качестве обеспечения применения административной санкции, вызывает сомнения в эффективности этого способа обязать кого-либо расстаться со своей собственностью. В предписании ФАС РФ может содержаться указание о перечислении суммы, значительно превышающей сумму административного штрафа за невыполнение данного предписания. Видимо поэтому законодатель Федеральным законом от 9 октября 2002 г. N 122-ФЗ внес изменения в Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", включив в раздел VI «Ответственность за нарушение антимонопольного законодательства» статью 23.1. «Взыскание дохода, полученного в результате монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции».
Для того, чтобы оценить, что это за форма ответственности, проанализируем содержание статьи:
«Статья 23.1. Взыскание дохода, полученного в результате монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.
12
Доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства хозяйствующим субъектом, чьи действия в установленном порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией, в случае неисполнения соответствующего предписания подлежит взысканию в федеральный бюджет в судебном порядке по иску антимонопольного органа».
Первое прочтение статьи не дает ответа на вопрос, что это за ответственность. Второе прочтение статьи также не дает ответа, но приводит к выводу, что в данной статье, пожалуй, описаны правомочия антимонопольного органа по обращению в суд, а не сама ответственность, которая была установлена в статье, посвященной полномочиям антимонопольного органа.
По всей видимости, данная редакция ст.23.1 была вызвана нежеланием раскрытия правовой природы санкции в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства в качестве административной. Возможно потому, что КоАП уже вступил в силу, и отнесение данной санкции к административной влекло бы автоматическое подчинение всей административной процедуры КоАП РФ.
В то же время, появление данной статьи можно расценивать, как осознание того, что конституционный принцип «никто не может быть лишен своего имущества иначе, чем по решению суда» должен быть реализован и в антимонопольном законодательстве.
Однако, неудачность формулировки ст. 23.1 бесспорна, и в новом законе о защите конкуренции данной статьи в разделе «ответственность» не имеется, что некоторые комментаторы закона интерпретировали, как устранение ответственности26. На самом деле
26E.М. Шайхутдинов «Комментарий закона «О защите конкуренции», журнал «Закон», №1, 2007 стр.145
13
ответственность в виде взыскания дохода в федеральный бюджет не была устранена, она по-прежнему осталась в статье закона, посвященной полномочиям антимонопольного органа (подпункт к, пункт 1, ст. 23 ФЗ «О защите конкуренции»), а право на обращение в суд антимонопольного органа было перенесено в ч. 3. ст. 51 вышеуказанного закона.
Надо отметить, что высказанная выше точка зрения о том, что взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, является мерой административной ответственности, не разделяется арбитражными судами. В частности, Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 8 февраля 2007 г. по делу № 09 АП-12129/2006-АК пришел к другому выводу:
«Следует отметить, что решение и предписание антимонопольного органа, исходя из анализа содержания пункта 2 статьи 12 Закона о конкуренции и пунктов 2.27 и 2.30 Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, нельзя расценивать в качестве меры ответственности. Решение антимонопольного органа - это документ, которым признается факт нарушения антимонопольного законодательства и содержащий сведения о выдаче предписания. Предписание – документ, содержащий требования, предусмотренные статьей 12 Закона о конкуренции, направленные на восстановление ситуации, существующей до нарушения антимонопольного законодательства, обеспечение конкуренции, устранение последствий нарушения.
Виды ответственности за нарушение антимонопольного законодательства установлены статьей 22.1 Закона о конкуренции, согласно которой за нарушения антимонопольного законодательства
14
коммерческие организации или их руководители несут гражданско– правовую, административную ответственность».
Далее суд на основании изложенного, приходит к выводу, что нормы КоАП РФ к данным правоотношениям не применимы, а применимы Правила рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства.
Такая точка зрения, на наш взгляд, при внимательном рассмотрении может быть названа сомнительной. Но, безусловно, она является следствием «необычной юридической техники», использованной при принятии антимонопольного законодательства.
Взыскание в федеральный бюджет незаконно полученного дохода имеет много общего с такой мерой административного наказания, как административный штраф:
«I). Данные санкции применяются за нарушение правопорядка, общественных и государственных интересов в сфере антимонопольного регулирования.
II). Их применение осуществляется государственными органами в лице антимонопольного органа (его территориальных подразделений) и судебных органов.
III). Имеют денежное выражение.
IV). Взыскиваются в федеральный бюджет.
V). Решение о взыскании в федеральный бюджет незаконно полученного дохода и административного штрафа в сфере антимонопольного регулирования принимается, в том числе, и во внесудебном порядке.
VI). Целью применения данных мер является предупреждение новых правонарушений»27.
27 Соколов А.Ю. диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Административная
15
К приведенному выше анализу можно добавить также то, что помимо выплаты в федеральный бюджет дохода, нарушитель антимонопольного законодательства может быть обременен обязательством возместить пострадавшей стороне убытки, то есть, взыскание дохода в федеральный бюджет носит не компенсационный, а карательный характер.
И хотя взыскание в федеральный бюджет дохода имеет также и качества, отличные от штрафов: взыскание дохода может быть дополнительной мерой ответственности и не устанавливается в твердой сумме; это взыскание не меняет своей административной природы.
По своей правовой природе взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, ближе всего к такой санкции, как конфискация. Причем ближе всего к конфискации, предусмотренной УК РФ (ст.ст. 104.1, 104.2) а не КоАП РФ. Что на наш взгляд, не исключает потребности внесения изменений в КоАП РФ. Причем при внесении изменений необходимо учесть необходимость соблюдения баланса публичных и частных интересов, а именно, взыскание дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, должно быть все же направлено в первую очередь на возмещение убытков пострадавших лиц. Такой подход применен законодателем в ст. 104.3 УК РФ, аналогичный подход использован и в германском уголовном праве.
Однако, независимо от внесения изменений в КоАП РФ взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, является
ответственность за нарушения антимонопольного законодательства» г. Саратов, 2004, стр.164
16
административной санкцией, а не гражданско-правовой.
Если рассматривать взыскание дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, как изъятие «принадлежащего не по праву» в рамках гражданского законодательства, то мы должны будем дать данному изъятию гражданско-правовую квалификацию. Наиболее близким по своей сущности к рассматриваемому правовому явлению является кондикция. Однако, даже сторонники рассмотрения взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, в качестве гражданско-правового института приходят к выводу, что нормы о кондикции не применимы, поскольку кондикция предполагает передачу неосновательного обогащения кредитору(потерпевшему)28.
Если же рассматривать взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, в качестве применения последствий недействительных сделок, предусмотренных ст.169 и 179 ГК РФ, то возможность применения данных последствий во внесудебном порядке административным органом исключена.
Попытка придать рассматриваемой санкции гражданско-правовой характер наличием в ГК РФ статьи, посвященной конфискации29, на наш взгляд, не является удачной. Действительно в главе ГК РФ, посвященной прекращению права собственности, имеется статья, посвященная конфискации, но данная статья (243 ГК РФ) не является регламентацией санкции. Скорей она является гражданско-правовым отражением применения санкций за
28    В.А.Даниленко диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Гражданско-правовая
ответственность за залоупотребление доминирующим положением на товарных рынках», М.2005, стр.156
29    Там же, стр.144
17
совершение преступления либо иного правонарушения в уголовно-процессуальном, либо административно-процессуальном порядке. Но поскольку законодатель принимал ГК РФ при еще не законченной кодификации административного законодательства, состоявшего в то время из многочисленных, включая ведомственные, актов, в статье 243 ГК РФ были закреплены некоторые гарантии того, что конфискация будет возможна только на основании законов и что решение о конфискации, принятое в административном порядке может быть в последующем оспорено в судебном порядке. На сегодняшний день данные гарантии в ГК РФ в связи кодифицированием административного законодательства просто излишни – ст.3.7 КоАП РФ предусматривает, что конфискация назначается только судьей.
В антимонопольном законодательстве мы имеем чисто административную процедуру установления факта совершения антимонопольного правонарушения и выдачи предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства. В гражданско-правовом порядке идет лишь взыскание убытков причиненных нарушением антимонопольного законодательства по иску пострадавшего лица.
Административная    процедура    в    антимонопольном
законодательстве предусмотрела разъединение установления факта нарушения антимонопольного законодательства и выдачи предписания о перечислении дохода в федеральный бюджет на две стадии.
Первая стадия заключается в установлении факта нарушения антимонопольного законодательства комиссией антимонопольного органа. В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного
18
законодательства лицо, обвиняемое в нарушении антимонопольного законодательства, обладает некоторыми процессуальными правами.
По результатам рассмотрения дела и на основании вынесенного решения, антимонопольный орган уже единолично без участия сторон готовит предписание.
Возможно, процедура применения административной санкции была разорвана с целью того, чтобы возможно было отграничить ее от процедуры по применению административной санкции30. В любом случае, это очень необычный подход для российского права, впрочем, не только российского. Компаративисты также указывают, что «спецификой законодательства РФ, в отличие от законодательства и практики во Франции и США, является то, что по результатам рассмотрения дела выносится не один акт, а два – решение и предписание»31.
Данное    разделение полагаем искусственным, поскольку
рассмотрение одного дела не может оканчиваться вынесением двух актов. Представляется, что решение и предписание являются двумя частями одного и того же акта.32
Иной подход делал бы возможным вынесение административного
акта – предписания, без учета мнения обвиняемой стороны, в то
время, как возможность быть выслушанным при административном
разбирательстве    является    общепризнанным    принципом
справедливого разбирательства.
Полагаем, что правильным является подход, согласно которого само по себе предписание не более чем форма акта, в которую
30    По крайней мере, никакого иного логичного объяснения разрыва процедуры на составление двух актов найти не
удалось.
31    Е.Ю. Борзилло диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Пределы осуществления
гражданских прав хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение: виды и последствия
превышения (сравнительный анализ права России, США и Франции)», М.2005, стр.178
32    Там же, стр.180
19
облечена мера принуждения.33 Другими словами говоря, предписание это облеченная в специальную форму резолютивная часть решения о нарушении антимонопольного законодательства.
Хотя в практике ФАС РФ мы наблюдаем окончание
разбирательства решением и отличающимся от его резолютивной
части предписанием. Ранее вынесение решения и предписания не
совпадали    по    времени,    поскольку    «Правила
рассмотрения    дел    о    нарушениях    антимонопольного
законодательства» предусматривали возможность выдачи предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, в течение трех месяцев со дня вынесения решения, когда на момент вынесения решения Комиссии не представляется возможным установить размер дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства и подлежащего перечислению в федеральный бюджет (п.2.30)34. Необходимо обратить внимание, что при вынесении предписания никакие лица кроме антимонопольного органа не участвовали и не имели возможности выразить свое мнение, что противоречит принципу справедливого разбирательства и государственной защиты прав и свобод (ст.45 Конституции РФ).
В настоящее время, ст.50 ФЗ «О защите конкуренции» предусматривает, что предписание изготавливается одновременно с решением. Что можно расценивать, как исправление неправильной практики и исключение необоснованного разделения итогов
33    Там же, стр. 183
34    Утверждены Приказом Федеральной антимонопольной службы от 2 февраля 2005 г. N 12, т.е. ведомственным актом, хотя как мы
выше указывал, и в соответствие с Конституцией РФ по данному вопросу мог быть принят только федеральный закон.
20
рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на два акта. Что конечно более соответствует идее о том, что решение и предписание являются двумя частями одного и того же акта.
Впрочем, размер подлежащего перечислению в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, по-прежнему определяется именно предписанием.
Если бы арбитражные суды рассматривали решение и предписание, как две части одного и того же акта, то правовая природа данного акта, как правоприменительного акта о применении административной санкции не укрылась бы от них.
Хотя возможно ошибочный подход арбитражного суда в вышеуказанном постановлении был вызван тем, что в ч.1 ст.22.1 закона о конкуренции (старого закона) имелась ссылка на то, что за нарушения антимонопольного законодательства коммерческие организации или их руководители несут гражданско–правовую, административную ответственность либо уголовную ответственность. А в ч.2 ст.22.1 вышеназванного закона было указано, что «Привлечение к ответственности лиц, указанных в пункте 1 настоящей статьи, не освобождает их от обязанности исполнить решение или предписание антимонопольного органа».
Что ж, в ч.1 ст. 14 Закона РФ от 9 октября 1992 г. N 3615-1
"О валютном регулировании и валютном контроле" также было
указано, что «Лица, виновные в нарушении валютного
законодательства, несут уголовную, административную, гражданско-
правовую и иную ответственность в соответствии с законодательством
Российской Федерации», а часть 3 данной статьи предусматривала
взыскание    всего полученного резидентами, включая
21
уполномоченные банки, и нерезидентами по недействительным в силу настоящего Закона сделкам, а также всего необоснованно приобретенного не по сделке, а в результате незаконных действий взыскание в доход государства. Сходство данных норм настолько велико, что находим вполне уместным привести правовую позицию ВАС РФ о правовой квалификации норм данного закона:
«…указанные меры ответственности применяются за правонарушение, носят публично-правовой характер и представляют собой конфискационную санкцию - обращение полученного в доход государства.
…Данная мера ответственности не преследует цели восстановить имущественное положение нарушителя, а является санкцией за противоправное поведение… .
…Согласно подпункту "а" пункта 1 статьи 14 Закона о валютном регулировании резиденты, нарушившие его положения при совершении сделки, несут административную ответственность в размере всего полученного по этой сделке»35.
Таким образом, положения ст.22.1 закона о конкуренции не должны были вводить в заблуждение правоприменителя, поскольку для правильной квалификации решения и предписания о перечислении в федеральный бюджет, дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, достаточно было применить подходы ВАС РФ: публично-правовой характер санкций, не преследующей восстановления имущественного положения позволяет отнести санкции к административной
35 п.7 и п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 мая 2000 г. N 52 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с применением законодательства о валютном регулировании и валютном контроле"
22
ответственности.
Соответственно, при рассмотрении спора о применении данной санкции арбитражные суды должны обращать внимание на соблюдение административной процедуры антимонопольным органом, причем в первую очередь на соблюдение КоАП РФ. Этот вывод был бы более очевиден, если бы не существовали коллизии между КоАП РФ и АПК РФ. Как правильно пишет профессор Т.Е.Абова «нормы АПК РФ плохо стыкуются с нормами КоАП РФ как основополагающего кодекса в сфере административных правонарушений и порядка привлечения к административной ответственности»36.
Вывод о необходимости применения КоАП РФ при рассмотрения дела о привлечении к ответственности в виде обязания перечислить в федеральный бюджет доход, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, был верен, когда действовали «Правила рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства», поскольку как мы уже выше писали акт, содержащий в себе административно-процессуальные нормы, в соответствии с Конституцией РФ отнесен к предмету совместного ведения Федерации и субъектов Федерации и мог быть принят только в форме федерального закона. Более того, даже после момента вступления в законную силу ФЗ «О защите конкуренции», которым урегулирован порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, данный подход будет иметь право на существование. Поскольку при разрешении коллизий между КоАП РФ и ФЗ « О защите конкуренции» должны быть применены правовые позиции Конституционного Суда РФ согласно
36 Т.Е.Абова « О некоторых неоправданных расхождениях между действующими АПК РФ и ГПК РФ в регулировании процессуальных отношений»// «Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса» 2005 №4, Спб.2006, стр.45
23
которых: «В силу статьи 18 Конституции Российской Федерации, согласно которой права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими и определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием, разрешение в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии»37. В КоАП гарантий при рассмотрении административных дел установлено больше, в частности эти гарантии содержатся в ст.ст.1.5, 3.7, 4.5, 24.5 и др.
Соответственно, возникает вопрос: насколько необходимо было принимать закон, находящийся в коллизии с КоАП? И который фактически в некоторой части является шагом назад после проведенной кодификации. Быть может, стоит воспользоваться французским опытом до конца:
« …В некоторых зарубежных странах существуют специальные правила, позволяющие поддерживать законодательство в кодифицированном состоянии. Так во Франции действуют правила текущей инкорпорации, запрещающие издавать нормативные акты, редакция которых не согласуется с текстом и структурой соответствующего кодекса»38
и попросить законодателя ограничить себя от принятия актов,
37 Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О "По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"
38 Т.Н. Рахманина «Кодификация законодательства», М.2005, Стр.139
24
ухудшающих кодификацию?
Султанов Айдар Рустэмович, начальник юридического управления ОАО «Нижнекамскнефтехим», судья Третейского энергетического суда, член Ассоциации по улучшению жизни и образования

Источник: http://www.juristlib.ru/book_4642.html