«Ответы на вопросы по теории государства и права»

Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения.
Поляков, А. В.

 

1. Проблема создания цельной, непротиворечивой и «работающей» теории права актуальна в правоведении на протяжении, по крайней мере, двух последних столетий. Есть серьезные основания полагать, что ее окончательное разрешение принципиально недостижимо. Однако данное обстоятельство не только не останавливает, а, наоборот, стимулирует возникновение новых вариантов модернизации существующих правовых теорий, поскольку они, лишенные возможности находиться sub specie aeternitatis, должны отвечать хотя бы на запросы своего времени. К сожалению, в современной российской науке на рубеже тысячелетий данная задача далека от выполнения как никогда в прошлом, что позволяет говорить о симптомах кризиса современного российского теоретического правосознания. Не секрет, что объективно это связано с дезавуацией марксистской школы объяснения политико-правовых феноменов и образовавшейся вследствие этого «черной дырой» в теории государства и права, заделывать которую предстоит не одному поколению ученых. Отсутствие же сложившихся философско-методологических под­ходов, альтернативных марксизму, заставляет многих из пишущих на теоретико-правовые темы догматически использовать политико-правовые конструкции, возникшие на совершенно иной методологической и идейной основе. Так, на смену (а иногда просто в дополнение) марксистским постулатам приходят другие, антимарксистские, призванные заполнить идеологический вакуум, но не имеющие за собой твердых научных оснований.¹

Большинство современных попыток модернизации российской теории права представляют собой эклектичное сочетание разнородных начал и идей, плохо согласующихся между собой и хотя бы в силу этого не удовлетворяющих элементарным требованиям, предъявляемым к научным теориям. Само существование правоведения как системы научного знания тем самым ставится под сомнение.

Типичным примером гносеологической аберрации являются кон­цепции, в которых используется материалистическая диалектика в качестве основного способа познания и объяснения права, но вместе с тем признается методологическое значение в правоведении идеалистических доктрин юснатурализма.^2. В онтологическом ракурсе не меньше сомнений вызывают конструкции, представляющие право, с одной стороны, в виде государ­ственно-организованной системы норм, а с другой — как не зависящие от государства и общества естественные права и свободы человека. С подоб­ным идейным конгломератом так или иначе, но соглашаются даже автори­тетные российские правоведы.³ Вдобавок большинство из пишущих на эту тему не забывают упомянуть и о социальной природе права (а не только о его социальных предпосылках), создавая таким образом самый настоящий интеллектуальный винегрет.

Не лучше в теоретическом плане выглядят и возникающие на этой идейной основе новые варианты «широкого» право понимания, вводящие в правовую теорию уже изжитый ранее дуализм естественного и позитивного права. Например, В. К. Бабаев все право делит на позитивное, выраженное в принятых государством нормах, и естественное, которое существует «в виде принципов, правосознания, иных правовых явлений...». «Естественное право, — полагает Бабаев, — представляет собой совокупность идеальных, глубоко нравственных и в высшей степени справедливых представлений о праве»⁴. Подобное смешение представлений о праве, т. е. правосознания, с самим правом представляется глубоко ошибочным и в научном смысле несостоятельным⁵. Эти характерные явления нынешнего российского теоретического правосознания рождены стремлением вместить в рамки типологически этатистского менталитета, отягощенного реликтовыми остатками марксистского мышления, некритически воспринятые ценности либеральной западной правовой идеологии, и хотя такой «идейный гибрид» отвечает определенным политическим и идеологическим настроениям сегодняшнего дня, с точки зрения развития правовой теории — «мертво­рожденное дитя».⁶

Представляется, что современная российская теория права должна не возрождать ложный дуализм естественного и позитивного права, а работать над концепцией, которая объясняла бы право как многообразный, но единый феномен, существующий на разных социальных уровнях и в разных ипостасях⁷. Причем ценностная легитимация права, по нашему мнению, должна осуще­ствляться не на основе теоретически изжитой западнической концепции юснатурализма, а на основе традиционных, имманентных российскому правосознанию архефактов⁸ духовной культуры. Решение этой задачи принципиально связано с ответом на вопрос о природе права, о его взаимо­отношении с государством. Если право порождается, создается, формируется только государством, тогда «естественные и неотчуждаемые» права человека, принадлежащие ему «с самого рождения», есть такое же установление государства, как, например, право гражданства, которое может также возникать с момента рождения и считаться неотчуждаемым, если данное предусматривается законодательными установлениями. Если же бытие права не замкнуто рамками государства, то необходимо представить соответ­ствующую научную концепцию, которая позволит рассматривать право как единый феномен, но существующий в разных социальных структурах: государственной и негосударственной. Права человека в таком случае могут получить теоретическое обоснование своей негосударственной природы и без помощи естественно-правовой гипотезы.

Все попытки возродить в российском правоведении идею естественного права (да еще в архаичном виде, характерном для XVIII в.), по сути, представ­ляют собой лишь декларацию определенных идеологических предпочтений, а не научную теорию и показательно бессильны именно в научно-доказатель­ном аспекте.⁹ Задача же теоретического правоведения сегодня не в том, чтобы объяснить, каким право должно быть, и заставить верить в конкретные правовые идеалы (это одна из целей правовой политики),¹⁰ а в том, чтобы показать, что есть право, раскрыть его онтологическую структуру и смысл. Решение данной задачи, на наш взгляд, позволило бы не только освободиться от неофитских естественно-правовых иллюзий, доминирующих в современной российской юриспруденции, но и обосновать целостную «идеал-реалистическую» правовую теорию, учитывающую лучшие традиции русской правовой мысли.

Сказанное вовсе не означает отрицания той огромной роли, которую сыграла идея естественного права в истории становления западной теоретико-правовой мысли и правовой культуры в целом. Но сама концепция естествен­ного права как чего-то принципиально отличного от права, существующего в обществе и государстве, не является универсальным ответом на ту теоре­тическую проблематику, которой она была вызвана к жизни. Необходимо иметь в виду, что правопонимание, характеризуемое как «естественное», впервые возникает в обществах, где право, не отделяемое еще от закона, являлось высшей социальной ценностью. Закон имел сакральное значение и как архефакт древней культуры получал признаки, свойственные Божеству. Так же как Божеству, закону приписывались атрибуты совершенства: везде­сущность, неизменность, благостность. В силу этого закон понимался древнеримскими юристами как действующий повсюду: и в природе, и в обществе, и в государстве. Но лишь в государстве человек оказывался соучастником Божьего дела и по мере своих слабых сил мог также создавать законы, более или менее соответствующие Божественным образцам. Неизмен­ность закона также рассматривалась как выражение совершенства: только пребывающее вовеки могло господствовать над временным и преходящим. Не меньшее значение имела и сопричастность закона Высшему благу, в силу чего он понимался и как критерий морали, и как высшее выражение справедливости. Такое мифологическое восприятие права и закона ушло в прошлое вместе с развитием науки, и вместе с ним должна была уйти в прошлое и идея естественного (природного или божественного, но — трансцендентного обществу и государству) права, если бы не актуальность той проблематики, на которой сформировалась идея юснатурализма и которая отражает реальные аспекты правового бытия. В этой проблематике стоит выделить два момента: онтологический и аксиологический.

В онтологическом плане идея естественного права была призвана дать объяснение тому факту, что законы государства не исчерпывают собой бытие права. Естественное право изначально и было понято как право (закон), но возникающее независимо от государства и общества, т. е. в генетическом плане как асоциальное. Такой ответ на данную проблему неудовлетворителен, но сама проблема определения внегосударственных границ бытия права остается. Другой аспект онтолого-правовой проблематики связан с необхо­димостью объяснения того исторического факта, что наряду с бесконечной изменчивостью отдельных правовых норм и отношений в праве существует нечто постоянное и неизменное, переходящее из одной правовой системы в другую, — некие основополагающие принципы и правоположения, которым в силу их онтологической укорененности в социальной системе придавалось значение естественно-правовых (Аристотель). Отметим, что и в этом случае естественно-правовая трактовка таких норм становится излишней и не выдерживает конкуренции, например, с концепцией феноменологической школы, объясняющей существование таких неизменных правовых фено­менов, не прибегая к юснатурализму.

В аксиологическом аспекте большое значение имеет впервые сформу­лированная как естественно-правовая проблема ценностной легитимации права. Юснатурализм верно установил неразрывную связь между правом и социальными ценностями, такими, как мораль, религия, справедливость, однако неправомерно ее абсолютизировал.

Итак, надо признать, что поразительная живучесть естественно-правовой идеи объясняется непреходящей актуальностью связанной с ней проблематики. Но сама концепция естественного права как права, отличного от позитивного, содержит неустранимые противоречия, для разрешения которых требуется или отказаться от самой идеи «естественного права» в пользу, например, «естественного правосознания» (т. е. совокупности представлений о должном праве), или признать естественным правом особую разновидность права позитивного (имеющего соответствующую правовую структуру и, следовательно, реально функционирующего в обществе), что элиминирует саму идею естественного права.

Действительно, если право как специфическое явление, отличное от других, даже и схожих, явлений, обладает собственным набором отличи­тельных признаков, собственной структурой, то и естественное права, и позитивное право как право должны обладать общими системными эле­ментами. Проблема подавляющего большинства теорий естественного права заключается в том, что последнее в них предстает как некий феномен, в своих сущностных чертах отличный от права позитивного, и, таким образом, при помощи родового понятия «право» описываются структуры, хотя и взаимо­связанные в определенных моментах, но принадлежащие к разным реаль­ностям. Таковы, например, трактовки естественного права или как закона природы, или как идеи, олицетворяющей справедливость, индивидуальную свободу, социальный компромисс, общественное согласие и т. д. В первом случае отсутствует элемент долженствования, поскольку законы природы представляют собой законы сущего и, как следствие, не образуют никаких прав и обязанностей субъектов. Во втором случае происходит смешение идеи справедливого права с правом как неким реальным действующим феноменом, объективной социальной реальностью. А ведь всякое право, как верно подчеркивал в свое время известный российский ученый Б. А. Кистяковский, «именно потому, что оно есть право, является всегда действующим или осуществляющимся правом».¹¹

Другой часто встречающейся ложной посылкой юснатурализма является отмеченное выше убеждение в том, что право олицетворяет собой абсолютное добро и не может выступать ни в какой иной роли. Здесь имеет место смешение рационально-этических целей, реализуемых или в потенции могущих быть реализованными в конкретной правовой системе, с правовой действительностью, в которой эти цели всегда имеют лишь относительную степень воплощения. Убедиться в том, что присущий многим концепциям юснатурализма аксиологический максимализм не имеет ни научного смысла, ни практического значения, довольно легко — стоит только попробовать применить эти критерии к каким-либо действующим правовым нормам. Таковых в данном случае просто не окажется из-за их практического несовершенства и возможности различной оценки.

Известным слабым звеном естественно-правовых теорий является и неспособность отделить естественное право от морали, что зачастую ведет к их прямому отождествлению. Но то, что было закономерно на заре человеческой мысли, простительно в эпоху ее формирования, извинительно в период перехода к современному научному знанию, недопустимо сегодня, если только юриспруденция претендует на то, чтобы быть наукой.

Выход из этого теоретического тупика только один — необходимо отказаться от противопоставления естественного и позитивного права, так как всякое право, как это будет показано ниже, по своей природе позитивно (т. е. представляет собой реально функционирующую систему). «Почетную капитуляцию» можно осуществить двумя способами.

Во-первых, можно признать, что естественное право не является правом в собственном смысле слова, а представляет собой нравственные пред­ставления о том, каким должно быть «настоящее» (позитивное) право. Данный вариант апробирован в науке,¹² хотя, на наш взгляд, нравственная оценка права и представления о том, каким право должно быть, — не одно и то же. Последний случай относится к сфере правосознания, затрагивая как правовую идеологию, которая основывается на определенных нравственных, точнее сказать, ценностных представлениях, так и правовую онтологию, т. е. знание объективных закономерностей бытия права.¹³ Естественное «право» в таком варианте предстает как часть правосознания, а не как особый или даже единственно возможный вариант права. В этом случае корректней было бы не вводить двусмысленный термин «естественное право», а прямо форму­лировать правовые идеалы, к которым необходимо стремиться. Практический аспект данной проблемы заключается в том, чтобы на основе здорового, укорененного в национальных религиозно-нравственных ценностях право­сознания формировать нормы адекватного, эффективного законодательства.

Во-вторых, можно признать естественное право частью права положи­тельного, но отличающегося от иных разновидностей позитивного права своим особым качеством. Чаще всего это новое качество возникает при соединении права с моральными ценностями. Таким путем к обоснованию естественного права шел в своих ранних работах, например, известный российский дореволюционный правовед И. А. Ильин. Он, в частности, писал, что естественное право представляет собой нормы положительного права, но «стоящие в согласии с моралью и справедливостью». В естественном праве мораль и право соединяются, и при этом, по мнению Ильина, достигается двойной эффект: «...право остается правом, но получает значение моральной верности и становится естественным правом; мораль не вытесняется и не нарушается правом, но руководит его предписаниями и придает ему характер естественности».™ Но и в этом случае теряет смысл различение естествен­ного (природного) и позитивного права, как теряет смысл «левое» при отсутствии «правого». Поэтому и в этой конструкции термин «естественное право» равноценен выражению «право, получившее моральную легити­мацию». Речь фактически идет о том, что право может быть разным с точки зрения его оценки, и прежде всего моральной. И здесь из области теоре­тической проблема перетекает в область практическую: речь идет уже не об исследовании права как такового, а о формулировании желаемого права с точки зрения архефактов культуры.¹⁵

Надо признать, что идея естественного права никогда не играла в русской правовой мысли роли, по своему значению хотя бы приблизительно сравнимой с той, какую она имела на индивидуалистическом Западе. Но эта роль не имела никакого отношения к формированию правовой науки, так как естественное право всегда было ее антиподом. Даже наиболее серьезная попытка придать естественно-правовой идее научное значение, предпринятая одновременно на Западе и в России на рубеже XIX—XX вв., не привела к искомому результату. Весь итог развития «возрожденного естественного права» в дореволюционной России свелся к мысли о необходимости ориен­тации позитивного права, формирующегося в государстве, на высшие духовные ценности. Но эта проблема как раз и не относится к специфике естественного права и была намечена еще в XI в. митрополитом Иларионом. Не случайно сам инициатор возрождения естественно-правовой доктрины П. И. Новгородцев под конец жизни в ней разочаровался, как разочаровался и вообще в итогах развития западноевропейской правовой мысли. «Когда мы читаем Дух законов Монтескье, — писал уже будучи в эмиграции этот незаурядный ученый, — или Общественный договор Руссо, Метафизические основные начала учения о праве Канта или Философию права Гегеля, то ни в одном из этих классических проявлений западной философско-правовой мысли мы не найдем... русского воззрения. Все эти труды говорят об осуществлении форм государства и права, естественных законов, катего­рического императива, нравственной идеи и вообще известного автономного внутреннего закона западной культуры (курсив наш. — А. П.)». Суть же русского духа в его понимании права и государства покоится, по убеждению Новгородцева, на совершенном признании и утверждении основ христианской религии. Но это одновременно означает «решительное отрицание всех основ классической западноевропейской философии права...».¹⁶

Необходимо начать считаться с тем, что различные народы и государства развиваются неодинаково и их исторический путь не может представлять собой одномаршрутное и непрерывное восхождение к правовому идеалу. Россия, по-видимому, именно теперь более других стран нуждается не в «естественном» праве (лично-освобождающем), а в «совестливом» (лично-обязывающем).

Не отвечает совершенным требованиям научного знания и естественный антипод юснатурализма — правовой этатизм, т. е. взгляд на право как на установление государства.¹⁷ Этатистский нормативизм связывает право исключительно с государством потому, что только последнее обладает всей полнотой власти и, следовательно, монополией на принуждение. Данное обстоятельство, по мнению сторонников такого подхода, является решающим для превращения установленных норм в общеобязательные, т. е. правовые, нормы. Право, таким образом, понимается как нормы, установленные государством и формулирующие определенные императивные правила поведения, которым все обязаны следовать под угрозой наказания. Коренной порок такого подхода — односторонний и однобокий взгляд на право. То, что право может иметь государственную поддержку и защиту, сомнений не вызывает, но право невозможно свести только к нормам, выражающим общенародную волю через государство. В любом языке словом «право» охватывается гораздо более широкий круг явлений, что не случайно. Слово неразрывно связано со смыслом. И если этот смысл, правовой эйдос, не сводится к государственному установлению, то нет оснований замыкать право в рамки государственно-организованных норм. То, что можно понимать под правом, пронизывает все сферы жизнедеятельности общества, существуя на всех его уровнях, и лишь верхушка правового айсберга пересекает границу юрисдикции государства.¹⁸

В теоретико-правовой литературе, как в зарубежной, так и в российской, неоднократно указывалось, что из той схемы правопонимания, которую предлагают сторонники правового этатизма, выпадает право церковное, корпоративное, международное, общесоциальное и т. д. Действительно, нормы международного права носят не императивный, односторонне установленный, а договорный характер и, как следствие, не предполагают возможности государственного физического принуждения со стороны одного государства другого самостоятельного государства, имеющего собственную юрисдикцию. Поэтому, как правило, нормы международного права не имеют санкций. Но контрактная (договорная) норма, не защищенная государ­ственной санкцией, не перестает от этого быть нормой международного права. С позиций последнего любой договор между государствами является именно международно-правовым договором, т. е. является актом права.

Выпадает из вышеприведенной схемы и право церковное (кано­ническое). И этот вид права не перекрывается государством и тем более существует в отстранении от него там, где церковь от государства отделена. Защитники правового этатизма указывают при этом на то, что само канони­ческое право является правом лишь постольку, поскольку оно санкционируется государством и, следовательно, не имеет самостоятельного характера. Данный аргумент несостоятелен. То обстоятельство, что государство признает каноническое право и даже в известном смысле определяет его границы (недопущение, например, его выхода за рамки конституции), еще не означает, что государство тем самым создает церковное право. Так, государство может поддерживать или, наоборот, бороться с какими-либо обычаями и традициями, существующими в обществе, но сами эти действия не имеют отношения не только к возникновению обычаев и традиций, но зачастую и к факту их существования. Неверным было бы и отрицание за такой системой правового характера из-за невозможности защитить подобные нормы мерами государствен­ного принуждения. Как и нормы международного права, церковно-правовые нормы по своей природе не нуждаются в официальной (государственной) правовой защите. Они и без этого выполняют свою правовую функцию: определяют права и обязанности всех субъектов, находящихся под юрисдикцией соответствующей церковной организации, а последняя при помощи соответ­ствующих средств (включая церковный суд) осуществляет контроль за их реализацией.¹⁹ Причем нормы канонического права, как и их санкции, подчас носят не менее формализованный, в том числе и процедурно, характер, чем нормы права официального, исходящего от государства.

* Кандидат юрид. наук, доцент СПбГУ.

А. В. Поляков, 2000.

¹ Подобную оценку российскому правоведению дает А. Ф. Черданцев, который убежден, что «постсоветская юридическая наука ничего нового в проблему понимания права не внесла». «Мы наблюдаем элементарное эпигонство, — пишет он, — повторение идей других теорий в разном их сочетании, а иногда и прямую апологетику... Склонность к той или иной идеологии неизбежно отражается и на научных позициях отдельных авторов, в том числе авторов учебников и учебных пособий. Здесь мы видим приверженцев как марксистских взглядов на сущность и роль государства и права, так и либерально-демократических. Зачастую наблюдается промежуточная позиция, иногда переходящая в эклектизм, т. е. в желание соединить разные подходы и взгляды на те или иные проблемы» (Черданцев А. Ф. Теория государства и права. М., 1999. С. 26, 200). Но среди российских ученых существует и другая точка зрения. Например, М. Н. Марченко полагает, что, «несмотря на отдельные эмоциональные, зачастую порожденные новой политической конъюнктурой в России и других странах, всплески в целом вполне естественный, обусловленный объективными изменениями в экономике, обществе и государстве процесс пересмотра некоторых прежних взглядов и подходов, а также зарождения и становления новых государственно-правовых воззрений и доктрин проходил вполне достойно и без особых потрясений» (Общая теория государства и права: Академический курс: В 2 т. Т. 1. Теория государства. М., 1998. С. 2). Трудно согласиться с подобной благодушной оценкой уважаемого автора хотя бы потому, что научных результатов этого «зарождения и становления новых государственно-правовых воззрений и доктрин» как раз и не видно. Более того, сам М. Н. Марченко в первом томе вышеназванного курса признает существование естественного права и утверждает, что оно «служит и должно служить моральной основой и моральным ориентиром при формировании позитивного права» (Там же. С. 60), а во втором томе в противоречие утверждает, что стремясь «подвести моральную базу под закон и таким образом отмежевать его, назвав правовым, от всех иных законов, авторы невольно смешивают моральные категории с правовыми... Использование этих категорий при определении понятия права, а тем самым и правового закона отнюдь не способствует решению проблемы соотношения права и закона. Более того, оно непроизвольно усложняет проблему, ведет к смешению категорий права и морали. Очевидно, ее удовлетворительное решение возможно лишь на принципиально новой методологической и мировоззренческой основе и является делом отдаленного будущего (курсив наш. — А. П.)» (Там же. Т. 2. С. 22).

² См., напр.: Бабаев В. К. Понятие права // Общая теория права: Курс лекций. Н. Новгород, 1993. С. 39—40,117. — Фактически эти же идеи повторяет и С. С. Алексеев (см.: Алексеев С. С. Государство и право: Начальный курс. М., 1993. С. 50).

³ См., напр.: Спиридонов Л. И. Теория государства и права: Курс лекций. СПб., 1995. С. 90—101, 105—108; Байтин М. И. Понятие права и современность // Вопросы теории государства и права. Вып. 1. Саратов, 1998. С. 5; Алексеев С. С. Государство и право... С. 50.

⁴ Бабаев В. К. Понятие права. С. 113-114. — К такому же выводу фактически приходит и С. С. Алексеев (см.: Алексеев С. С. Государство и право... С. 50).

⁵ См. об этом ниже, а также: Поляков А. В. 1) Может ли право быть неправым? Некоторые аспекты дореволюционного российского правопонимания// Правоведение. № 4.1997. С. 85—86; 2) Правосознание // Кодекс. Правовой научно-практический журнал. № 9. 1999.

⁶ Это прекрасно понимали как дореволюционные исследователи, так и советские ученые, которые, хотя и с разных теоретических позиций, последовательно отрицали саму возможность сочетать концепцию естественного права с этатистским правопониманием.

⁷ Используя терминологию русской религиозной философии, таким образом понятое право можно было бы характеризовать как «сущее многоединство».

⁸ От греч. «архе» — начало, основа. Архефакты — наиболее значимые, основополагающие факты духовной культуры.

⁹ Еще одной гранью проявления общероссийского теоретико-правового кризиса являются попытки изолировать теорию права от философии права, возведя ненаучность последней в методологический принцип. Правовая мифология, по-видимому, может быть самостоятельным жанром, но она не должна в этом случае претендовать на объяснение смысла, сущности и природы права, которые объективно даны, а не заданы личностью исследователя (см., напр.: Пермяков Ю. Е. Лекции по философии права. Самара, 1995. С. 3 — 12 и др.).

¹⁰ Поляков А. В. Правосознание. С. 73.

¹¹ Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. М., 1916. С. 140. — Подробнее см.: Поляков А. В. Может ли право быть неправым?..

¹² Именно этим путем пошел известный дореволюционный правовед П. И. Новгородцев. Он признавал, что использует термин «естественное право» только ввиду отсутствия иного, более точного понятия (см. об этом, напр.: Поляков А. В. 1) Может ли право быть неправым?.. С. 96; 2) «Возрожденное естественное право» в России: Автореф. канд. дисс. Л., 1987).

¹³ См. об этом: Поляков А. В. Правосознание. С. 72.

¹⁴ Ильин И. А. Общее учение о праве и государстве // Собр. соч.: В Ют. Т. 4. М., 1994. С. 80-81. — По сути, так же понимал естественное право и Е. Н. Трубецкой. Естественное право, по его концепции, является именно правом, сохраняющим все его признаки, но имеющим и ряд существенных отличий от права позитивного. Действительно, естественное право, по Трубецкому, есть синоним нравственно должного, но нравственно должного не самого по себе, а нравственно должного в праве. Иными словами, это право, являющееся нравственно верным, соответствующим идее Добра, т. е. нравственное право (см.: Е. Н. Трубецкой. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 67). Именно поэтому Трубецкой и утверждает, что требования естественного права обладают, «с одной стороны, характером правовым, с другой стороны, характером нравственным». «Мы видели, — пишет он, — что сущность всякого права выражается, с одной стороны, в предоставлении лицу известной сферы внешней свободы, а с другой стороны — в ограничении этой сферы. Такова же функция естественного права, как и всякого другого. Но будучи правом нравственным по самой природе, естественное право всегда требует, чтобы внешняя свобода была предоставлена лицу именно в тех границах, которые оправдываются и требуются целями добра» (Там же. С. 68). Другое дело, что эту линию сам Трубецкой, на наш взгляд, не выдерживает до конца и, признавая двоякую роль естественного права в истории, признает и его двоякое значение, не сводимые одно к другому. Во-первых, согласно его концепции, естественное право выступает и как действующее право, и как «нравственная основа всякого конкретного правопорядка». Но если действующее право не соответствует требованиям добра, «естественное право звучит как призыв к усовершен­ствованию». Именно в этой ипостаси естественное право и представляет собой «нравственный идеал, который должен определять собою развитие права», и «элемент нашего... правового сознания» (Там же. С. 68). Однако в таком своем значении естественное право утрачивает характер именно права, к существенным признакам которого относится факт наличия «внешней свободы, предоставленной и ограниченной нормой». Правосознание хотя и может иметь нормативный характер, однако само по себе ни предоставлять, ни ограничивать свободу лиц как членов общества не в силах до тех пор, пока норма правосознания не станет действующей социальной нормой, т. е. пока она не институционализируется в жизни социума. Но тогда она перестанет быть только идеалом, а станет правом, частью действующего правопорядка, поскольку будет определять меру свободы индивидуумов в обществе через коррелятивные субъективные права и обязанности независимо оттого, будут они зафиксированы в официальном законе или нет. Именно поэтому, исходя из признаков права, предложенных Трубецким, между естественно-правовой идеологией (и нравственным идеалом) и естественным правом может быть такая же разница, как между талерами воображаемыми и талерами, лежащими в кошельке.

¹⁵ Поляков А. В. Может ли право быть неправым?

¹⁶ Новгородцев П. И. О своеобразных элементах русской философии права // П. И. Новгородцев. Соч. М., 1995. С. 375-377.

¹⁷ В российской науке под правовым этатизмом зачастую понимают не типологический способ объяснения связи между правом и государством, а специфический политический режим, характеризующийся наличием государственной власти, не имеющей правовых ограничений. Для характеристики такого частного варианта взаимодействия государства и права, на наш взгляд, более подойдет термин «политический этатизм».

¹⁸ Подобный взгляд на право характерен, в первую очередь, для сторонников социоло­гического правопонимания. Вот что об этом писал, например, Е. Эрлих: «Und so beherrscht uns heute ganz die Vorstellung, das Recht sei nichts, als eine Summe von Rechtssatzen. Diese Vorstellung ist jedoch so widerspruchsvoll, dass sie sich gewissermassen durch sich selbst widerlegt. Am wenigsten tritt der innere Widersprach im Staatrecht, Verwaltungsrecht und Prozessrecht herfor: aber gerade hier haben die neuern Untersuchungen uber die normative Bedeutung des Tatsachlichen, uber die Konventionalregel, uber die Praxis der Behorden gezeigt, das auch dieses Recht nicht bloss aus Rechtssatzen zusammengesetzt ist» (Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Munchen;Leipzig, 1913. S. 27). Но к противникам правового этатизма принадлежат и другие направления, например, психологическое, феноменологическое, экзистенциалистское.

¹⁹ Церковная юрисдикция может выходить за границы отдельного государства и распро­страняться на всех представителей определенной конфессии независимо от их гражданства.

2. Стремление сохранить этатистский подход к праву в сочетании с «инъекциями лошадиных доз естественно-правовой идеологии» не сулит российской теоретико-правовой мысли ничего хорошего. По нашему мнению, более плодотворным может быть обращение к реалистическим концепциям правопонимания, сложившимся в дореволюционной российской юридической науке. Особого внимания заслуживает феноменологическое направление в теории права (видным представителем был Н. Н. Алексеев), философские основы которого связаны не только с немецкой школой, но и с такими российскими мыслителями, как И. А. Ильин, Н. О. Лосский, С. Л. Франк, А. Ф. Лосев и др.²⁰

Объектом специального изучения должна стать петербургская школа философии права, представленная, в частности, профессорами юридического факультета Санкт-Петербургского Императорского Университета Н. М. Коркуновым, М. М. Ковалевским и Л. И. Петражицким, а также учеником послед­него П. А. Сорокиным. Отличительной чертой этой школы (близкой по некоторым своим интенциям к феноменологической традиции) являлся не столько пресловутый «позитивизм», сколько далеко выходящий за рамки государственно-очерченных норм, взгляд на право как на единое явление, свободное от априорно-ценностного обременения. По нашему мнению, необхо­димо продолжить поиски в этом направлении, опираясь на современную философскую гносеологию и онтологию²¹. Представляется, что одну из ключевых ролей в подобном теоретическом поиске может сыграть правовая теория Л. И. Петражицкого.

Л. И. Петражицкий — один из самых оригинальных мыслителей в истории российского правоведения. Расцвет его творчества пришелся на первые десятилетия XX в., когда Россия переживала своеобразный духовный, в том числе философско-правовой, ренессанс. Этот яркий период в истории отечественной юридической мысли связан с возрождением в правоведении идеализма, с реабилитацией естественного права и моральных ценностей. Психологическая теория права Петражицкого шла вразрез с господствующим течением, но в силу своей неординарности, цельности и в чем-то даже эпатажности она приковывала всеобщее внимание и достойно противостояла как целой школе так называемых неоидеалистов, так и их оппонентам: сторонникам социологического правоведения, с одной стороны, и защит­никам правового этатизма — с другой. Трудно найти такой дореволюционный юридический журнал начала XX в., в котором в том или ином аспекте не затрагивалась бы психологическая теория права Петражицкого. Она явилась мощным толчком, стимулирующим развитие российской правовой мысли. Многие идеи этой теории были усвоены за рубежом,²² и не случайно большинство западных исследователей называют имя Петражицкого в пятерке наиболее выдающихся юридических умов России.

Чем же привлекательна психологическая теория? Напомним некоторые ее наиболее важные положения. Петражицкий стремился обосновать научную концепцию права, избегающую любых метафизических гипотез и произвольных допущений в духе классической школы естественного права. Однако в отличие, например, от неокантианской школы, которая также претендовала на научность, но искала ее критерии в человеческом разуме, Петражицкий связывал понятие научности с эмпирическими дисциплинами по образцу естествознания. Формальная логика и опытные данные — вот главные средства для образования естественнонаучных понятий, по Петражицкому. Эта гносеологическая установка определила интерес ученого к психологии, в то время достаточно новой и модной отрасли знания. Она же определила основную «точку отсчета»: единственным вполне достоверным и непосред­ственно данным материалом для познания права являются внутренние психические акты.

Петражицкий различал два вида реальности — физическую и психи­ческую. Поскольку невозможность отнесения права к физической реальности (например, к частицам типографской краски, которыми на бумагу нанесен текст закона) достаточно очевидна, то, по мнению Петражицкого, не остается ничего иного, как признать право особой психической реальностью. Поэтому право для Петражицкого — не законодательные нормы, не правовые отношения, объективно складывающиеся в обществе, тем более не некая «идея» в платоновском смысле, а исключительно индивидуальное пси­хическое явление — психическое переживание, обладающее особыми признаками. Их отличие от других переживаний — в двустороннем характере, в двойной функции: с одной стороны, они воспринимаются как авторитетно (императивно) возлагающие налицо какие-либо обязанности, а с другой — они авторитетно отдают другому, приписывают ему как должное то, чего требуют от нас. Такие эмоции Петражицкий определял как императивно-атрибутивные, причем наличие атрибутивной, управомочивающей состав­ляющей и считал сутью права, отличающей его как специфическое явление от других, в том числе от морали, которая имеет односторонний импера­тивный характер.

Поскольку право предстает у Петражицкого как сугубо индивидуально-психическое явление, оно не имеет объективного существования. То, что в традиционной теории права понимается под правовыми нормами, по убеждению Петражицкого, есть следствие «наивно-проекционной точки зрения», в соответствии с которой индивидуальные переживания субъекта переносятся (проецируются) на других лиц, которым приписываются определенные права и обязанности, и возникает представление, что «где-то, как бы в высшем пространстве над людьми, имеется и царствует соответ­ствующее категорическое и строгое веление или запрещение... а те, к коим такие веления и запрещения представляются обращенными, находятся в особом состоянии связанности, обязанности».²³

В этой связи ученый формулирует понятие нормативного факта, который он противопоставлял правовой норме. Под нормативным фактом понимались все повеления и запреты, существующие, например, в форме закона. Они определяют правовые мнения людей и уже на их основе возникают соответствующие «проекции», в том числе и правовые нормы. Петражицкий тем самым дает свою трактовку проблемы соотношения права и закона, подчеркивая, что законодательное установление и правовая норма — далеко не одно и то же. На основании одного законодательного суждения может возникнуть несколько правовых суждений и утвердиться существование нескольких правовых норм. Например, «из законодательного изречения, определяющего наказание за известное преступление (прини­маемого ошибочно за норму, повелевающую суду соответственно наказать преступника), выводятся разные обязательные нормы и обязанности и для преступников, и для администрации... И обратно, из двух или более законо­дательных изречений в совокупности выводится правовою психикою одна норма; напр., целый ряд законодательных изречений содержит описание формы сделки и перечисление иных фактов, которые должны быть налицо для того, чтобы известное лицо приобрело известное право по отношению к другому... и получается одна норма для поведения соответственных лиц в случае наличности всего того, что указано во множестве статей законо­дательного сборника»²⁴. Но таким образом, по Петражицкому, может возникнуть лишь позитивное право, основанное на нормативных фактах.

Наряду с позитивным правом ученый признавал существование и так называемого интуитивного права, уже не опирающегося ни на какие «авторитетно-нормативные» факты (законы, обычаи, судебные решения и т. д.). Интуитивное право, как его понимал Петражицкий, не следует путать с правом естественным, к возрождению которого в России в начале XX в. ученый не имел отношения. Вернее, он не имел отношения к тому пони­манию «возрожденного естественного права», которое сформировалось в кружке московского главы этого направления П. И. Новгородцева. Петра­жицкий справедливо считал, что естественное право, по Новгородцеву, есть лишь проект рационального, желательного, «правильного» права и поэтому никак не может быть с научных позиций возведено в ранг особого вида права. Деление права на два вида по признаку существования и желательности существования представляет собой такую же классификационную несо­образность, как, например, деление собак на две породы: существующие собаки и «будущие», или «идеальные», собаки²⁵. Интуитивное право вследствие своей нефиксированности, независимости от нормативных фактов является гибким и изменчивым и зачастую имеет специфически индивидуальный характер. Но именно интуитивное право ввиду более сильной психо­логической мотивации играет решающую роль в определении поведения человека и зачастую определяет возникновение позитивных законов.

Лишая право принудительности как сущностного признака, Петражицкий должен был ответить на вопрос, каким же образом право осуществляется в жизни общества. Ученый одним из первых описал специфические свойства правовой психики. Последней вследствие ее атрибутивной природы (стрем­ления требовать осуществления «причитающегося», т. е. исполнения обязан­ностей) свойственна потребность добывания удовлетворения для противо­стоящей обязанному стороны, а равно потребность возмездия в отношении правонарушителя. Из этого, по Петражицкому, и вытекает психологическая потребность в существовании высшей власти, которая могла бы иметь достаточно силы для того, чтобы «доставить удовлетворение атрибутивной стороне и, эвентуально, наказать нарушителя».²⁶ Этим психологически оправдывается возникновение государства. Государственная власть выступает при этом как социально служебная власть. Она не есть «воля», которая может делать все что угодно, опираясь на силу, а представляет собой «приписываемое известным лицам правовой психикой этих лиц и других общее право повелений и иных воздействий на подвластных для исполнения долга заботы об общем благе»²⁷. Примечательно, что важнейшим служением общему благу со стороны государственной власти Петражицкий признавал служение праву. Право, подлежащее применению и поддержке со стороны государства, ученый считал правом высшего свойства и именовал официальным правом. Право, лишенное такого значения в государстве (например, право преступных сообществ), Петражицкий именовал правом неофициальным и видел задачу политики права в искоренении соответствующей правовой психики.

Таким образом, исходя из психологического понимания права, Петра­жицкий получал возможность утверждать независимость последнего от государства, от возможности внешнего принуждения, от каких-либо объек­тивных интересов и общественных отношений в целом. Мастерски, с большим изяществом он критиковал различные направления правового этатизма, т. е. учений, сводящих право к установлениям государства. Ученый сумел показать, что сфера права значительно шире, чем представлялось традиционной юриспруденции, и охватывает отношения, складывающиеся в семье, в различных корпорациях, а также бытовые межличностные отно­шения, возникающие, например, при игре в карты, во время посещения ресторана или при интимном общении супругов между собой. Такая широкая трактовка права имеет много весомых аргументов, но, на наш взгляд, ее трудно защищать на поле психологической теории.

Отрицая социальную природу права, Петражицкий должен был признать правом и отношения асоциальные, что он и делал, выделяя, например, наряду с картежным правом и «шулерское», а наряду с правом полицейским — право «разбойничье». Более того, последовательно делая выводы из своей индиви­дуалистической концепции, Петражицкий утверждал, что для существования права и правовых отношений достаточно наличия лишь одного субъекта, и если, например, суеверный или умалишенный человек представляет, что он заключает договор с дьяволом и переживает соответствующие императивно-атрибутивные эмоции, этого достаточно для того, чтобы возникло право.

Петражицкий останется в истории русской правовой мысли как один из самых сильных противников теоретического огосударствления права и в то же время как ученый, утвердивший представление о его самостоятельной природе. Сохраняет значение и идея Петражицкого о том, что атрибутивная сторона права (сознание правомочия) является главным психологическим фактором активного социального поведения, направленного на его реали­зацию и защиту (в отличие от пассивной мотивации, связанной с сознанием выполненного долга). Не случайно другой выдающийся дореволюционный русский правовед Б. А. Кистяковский, анализируя страницы работ Петражиц­кого, посвященные этой проблеме, признал, что они обладают классическим совершенством, и если бы уже в наше время из отрывков новой юридической литературы составлялись Пандекты, подобные Юстиниановым, то по крайней мере эти выдержки из трудов профессора Петражицкого заняли бы в них почетное место.²⁸

И тем не менее представляется, что взгляд на право только как на психи­ческое явление неверен. Петражицкий исходил из ложной философской посылки, согласно которой существует только две реальности: физическая (материальная) и психическая. Между тем со времен, по крайней мере, Платона известен и третий вид бытия, не совпадающий ни с материальным, ни с психическим бытием. Это мир чистого смысла, или идей. Признание сферы идеального бытия как не зависящего от индивидуального сознания помогает объяснить, как вообще возможно объективное право. Большие заслуги в развитии данного подхода имеет немецкая феноменологическая школа, но и в дореволюционной России в этом направлении двигались, например, такие первоклассные мыслители и философы права, как И. А. Ильин, Н. Н. Алексеев, С. Л. Франк.

Перу С. Л. Франка принадлежат весьма интересные пояснения, сделан­ные в контексте философского направления, известного в истории русской мысли как «идеал-реализм». По его мнению, общественная жизнь представляет собой своеобразную область бытия, которую нельзя отождествить ни с материальным, ни с психическим бытием. Сам Франк определяет ее как «исконное многоединство», или соборность. Несмотря на связь с физической действительностью, общественная жизнь не принадлежит к миру мате­риальному, так как ее невозможно усмотреть среди объектов материального бытия. Познать, что такое закон, нация, государство, социальная реформа или революция и т. д., можно только через внутреннее духовное соучастие и сопереживание невидимой общественной действительности²⁹. Но жизнь общества, по Франку, несводима и к жизни психической. Критикуя «психологизм» Петражицкого, Франк опирался не только на круг идей платонической традиции, но и на выводы феноменологической школы, одной из задач которой как раз и являлось очищение философского знания от «психологии». «Психологизм», полагал Франк, основывается на том очевидном факте, что общественная жизнь теснейшим образом связана с человеческой психикой. Но между явлениями общественной жизни и психическими явлениями имеется принципиальное отличие. Душевное, психическое явление есть нечто, присущее отдельной человеческой душе и не выходящее за ее временные пределы. Представить себе душевное явление, которое не относится к жизни отдельного человека или длится дольше, чем эта жизнь, абсолютно невозможно. Социальное же явление, в том числе и право, наоборот, не только охватывает всегда сразу многих, но и не ограничено длительностью жизни отдельного человека: государство, закон, семья, быт и т. п., по общему правилу, длительнее отдельной человеческой жизни, и единое общественное явление может охватывать несколько поколений.³⁰

Поэтому само психическое явление Франк понимает не только как надындивидуальное, но и как сверхличное и потому выходящее за пределы психического. Ученый называет его «транспсихичным» явлением. Эти «транспсихичные» свойства проявляются в своеобразной непрерывности и надвременности, которые присущи и всякому общественному явлению. Поэтому общественная жизнь имеет качественно иную структуру, чем жизнь психическая. Суть общественного явления, по Франку, заключается в том, что оно есть «объективная, сущая идея».

Первым мыслителем, открывшим идеальное бытие, был, как известно, Платон. По мнению Франка, основная мысль Платона неопровержима: так как наши общие понятия, поскольку они истинны, имеют объективное содержание, то, следовательно, кроме единичных вещей есть и бытие общее (идеальное, или бытие идей). Более того, считал Франк, все мыслимое содержание даже единичного не единично, а общо и вневременно, так что и чувственно-реальное бытие составлено в значительной мере из того же бытия, что и идеи.³¹

Опору платонистской установке Франк находил в феноменологическом учении Э. Туссерля, который, по мнению российского ученого, в своих трудах доказал, что, например, содержание математических и логических понятий представляет такого рода объективные идеи. «Истина 2x2=4 по своему содержанию независима ни от душевной жизни, ни от сознания людей. Она — одна для всех, она имеет силу раз навсегда, не подчинена времени и есть независимо от того, сознают ли ее люди или нет».³²

К сфере идеальных отношений, существующих независимо от психи­ческих переживаний отдельных людей, Франк относил и предмет чистой этики. Но можно ли и право понимать как такого рода объективную идею? К такому объективно-идеальному пониманию и права, и общества были склонны представители немецкой неокантианской школы философии права (Г. Коген, Р. Штаммлер, Г. Кельзен). Для них, отмечает Франк, существо общества состоит в моменте права, право же, как и связанное с ним государство, есть объективная, внепсихическая, вневременная идея³³. Но именно с таким спекулятивным и абстрактным пониманием права и не согласен российский мыслитель. Дело в том, что как общественная жизнь, так и право является не абстрактно-идеальным, а конкретным бытием. Право как таковое не имеет вневременного бытия, напротив, оно возникает, длится и исчезает во времени — в отличие от математических, логических, а также «чистых этических» идей. Поэтому, что важно, бытие государства и права предполагает «не только вообще бытие людей, в отношении которых оно имеет силу, но и их подчинение данному явлению...».³⁴ Резюме Франка весьма примечательно: природа общественного бытия, как и права, выходит за пределы антитезы «субъективное — объективное», являясь одновременно и тем, и другим. Франк вплотную подошел к выводу, который независимо от него сделал один из основателей феноменологического направления в российском правоведении Н. Н. Алексеев и который можно сформулировать примерно так: право есть область ценного, а не истин чистого разума.

Заслуга Петражицкого, чья теория так и осталась не понятой до конца его многочисленными критиками,³⁵ состоит в том, что он сумел, несмотря на все крайности, присущие «психологизму», обнаружить и описать «некоторые неразложимые и первоначальные эмоциональные акты, являющиеся основой всего того, что человеческое мнение называет правом»³⁶. Речь идет об императивно-атрибутивных эмоциях, переживаемых субъектом как «связка» собственного правомочия и обусловленной им обязанности другого.

Раскрытие и описание феноменологической структуры права, по-видимому, может являться одной из составляющих интегральной (онтологической) концепции права. Представляется, что структуру права (его правовой эйдос) образуют акты ценностного восприятия объективно существующих социальных норм, наделяющих субъектов соразмерными правомочиями и обязан­ностями.³⁷ Нормы права существуют не только психически, а и идеально. Лишь в данном случае можно понять, почему из нескольких законодательных утверждений, как отмечал Петражицкий, психикой субъекта выводится одна правовая норма. Подобное возможно только в случае постижения ее смысла, который, в свою очередь, отнюдь не является порождением человеческой психики. И именно вследствие этого такая правовая норма воспринимается как единая, но единая для всех.

Но нормы не являются смыслообразующим центром того, что можно описать как право. Правовые нормы бессмысленны, если они не определяют взаимообусловленное поведение субъектов, не влекут за собой возникно­вения правовых отношений, другими словами, если они не функционируют. Но само функционирование правовых норм возможно только при наличии ценностных отношений между ними и соответствующими субъектами. Только в этом случае «оправданны» права и обязанности участников правовых отношений. Специфика же правовых ценностных отношений заключается в том, что, хотя сами отношения устанавливаются индивидуально, через воспринимающего субъекта, их ценностное содержание уясняется и психи­чески переживается как социально данное и в этом смысле — как объективное. Задача правового субъекта заключается в том, чтобы «опознать» конкретные правовые ценности как социально значимые. Другое дело, что установить раз и навсегда единое содержание правовых ценностей, по-видимому, невоз­можно, потому что сами ценности носят идеологический характер, т. е. представляют собой научно недоказуемые предпочтения, обусловленные различными условиями формирования и развития конкретных обществ. Игнорирование данного обстоятельства обусловливает коренной недостаток тех правовых теорий, которые базируются на понимании права как конкретного воплощения каких-либо абстрактных, отвлеченных и в то же время абсолютных ценностей. В качестве таковых в западной правовой традиции чаще всего фигурируют индивидуальная свобода, общественный компромисс, достоинство человеческой личности и т. п.

Между тем эти ценности не являются абсолютными и самодовлеющими, а входят в общую систему иерархически организованных социальных ценностей, от них получая свое функциональное значение и конкретное содержание³⁸. Все попытки представить отмеченные здесь и подобные им ценности в качестве правообразующих означают некритическое смешение права, как оно есть, с правом, каким оно должно быть с точки зрения тех или иных социальных идеалов. Или, иначе, это есть подмена онтологических основ права телеологическими.

То, что право должно стремиться к максимальному воплощению справедливости, еще не означает, что оно этого воплощения всегда достигает и что вообще его можно достигнуть. Более того, как нам представляется, только религиозно-нравственное обоснование может дать праву необхо­димую легитимность и жизненную силу. Но утверждение этого идеала выходит за границы науки и, как справедливо полагал Петражицкий, является задачей правовой политики. Право есть то, что оно есть, т. е., говоря о праве nomine et re, надо исходить из правовой онтологии,³⁹ а не из предполагаемых или желаемых целей его идеального развития. Иными словами, право надо уметь увидеть, а не вообразить его, и только после этого право можно теоретически описать. Поэтому право, по нашему мнению, должно быть понято как система, связывающая объективно существующие социально признанные нормы через ценностные отношения с субъектами, носителями правомочий, с одной стороны, и обязанностей — с другой (императивно-атрибутивная сторона права, по терминологии Петражицкого).

Такая сложная психосоциокультурная система имеет как субъективные, так и объективные характеристики, и необходимо наличие и тех и других для возникновения того, что можно понимать под «правом». Ядром права, трактуемого таким образом, являются уже не нормы (они представляют собой лишь особые нормативные факты — источники прав и обязанностей), а многослойные отношения, понимаемые не только как межсубъектные, но и как субъект-объектные (ценностные отношения общества и отдельных субъектов к правовым нормам). Последние в этом случае выступают как предпосылка и первый этап возникновения межсубъектных правовых отношений.

В данном контексте становится понятным и утверждение русского правоведа Н. Н. Алексеева о том, что право есть там, где есть права. Действи­тельно, правомочие и представляет собой смысловую единицу права, его основной элемент, отсутствующий у всех иных социальных феноменов. Но любое правомочие органично и коррелятивно связано с обязанностью, лежащей на другом правовом субъекте и самим фактом своего существования конституирующей субъективное право. Этот факт не подлежит рациона­листическому доказыванию, а может быть лишь зафиксирован при рас­смотрении структуры права как такового. Следовательно, право неотделимо как от понятия правового отношения, так и от понятия нормы, определяющей содержание правомочий и обязанностей и легитимизирующей, социально оправдывающей их⁴⁰. С позиций предлагаемой нами онтологической теории права правовая норма и правовое отношение являются взаимозависимыми элементами единой системы права и не могут существовать отдельно друг от друга. Правовая норма становится только тогда правовой, когда она опре­деляет права одних субъектов, которыми можно реально воспользоваться, и обязанности других субъектов, которые необходимо безусловно исполнять. Нормы, которые требуют для этого какого-либо «механизма» или не функцио­нируют по какой-то другой причине, например ввиду отсутствия социально-ценностного к ним отношения, не являются социальными фактами, а потому не являются и правовыми, как не являются сегодня правовыми нормы законов царя Хаммурапи (в известном смысле их можно отнести к логико-юридическим нормам, т. е. к тому, что имеет правовой смысл и когда-то, возможно, было правом или при определенных обстоятельствах еще может стать правом).

Но и правовые отношения невозможны без ценностно определяющих их правовых норм. Само субъективное право для того, чтобы быть правом, необходимо должно быть оправданно через соответствие социальной норме. Такая норма вовсе не обязательно должна быть институционализирована в виде какого-то писаного правила, тем более государственного закона; она может существовать как обычная норма, признаваемая в качестве всеобщего стандарта поведения⁴¹. В этом смысле те правоотношения, которые склады­вались в архаичных обществах, также основывались на определенных нормативных фактах, которые лишь со временем получали более или менее официальную форму выражения.

Как было отмечено выше, онтологически правовые нормы существуют как объективно-субъективные. Правовой смысл нормы имеет объективное значение, а ее ценностная составляющая - субъективный смысл, прояв­ляющийся в социально-психическом ее восприятии. Только в этом аспекте можно утверждать тождество права и правосознания.⁴² Общественное сознание — та «среда», в которой «проявляется» право, будучи, скорее, условием его существования, чем элементом системы.

Именно через свое ценностное наполнение и правовые нормы, и правовые действия субъектов делаются сопричастными справедливости и получают моральное оправдание. В этом случае право идентифицируется с такой системой отношений, при которой у одних субъектов существуют нормативно оправданные и социально признанные притязания (правомочия), корреля­тивно связанные с обязанностями других субъектов. Или, другими словами, право есть основанный на социально признанных нормах порядок отношений, участники которых имеют взаимные полномочия и обязанности. Причем нормативная основа этого правового порядка может быть при известных обстоятельствах и противоречива, и конфликтна. Именно правовой конфликт, например, между нормами общесоциального и государственного права (в основе которого чаще всего лежит конфликт ценностей) является движущей силой развития правовой системы. Но и при отсутствии нормативного конфликта праву присущи конфликты акционные (при реализации прав и исполнении обязанностей), разрешение которых может при известных обстоятельствах привести и к изменению самих нормативных фактов. В этом смысле старая идея Р. Иеринга о том, что становление права сопряжено с постоянной борьбой за него, кажется глубоко современной.

Не имея возможности более подробно остановиться на деталях набро­санной выше правовой концепции, опирающейся на некоторые традиции русской правовой мысли, и в частности на петербургскую школу философии права, укажем лишь, что, по нашему мнению, все остальные признаки права являются акциденциями и их наличие или отсутствие может характеризовать только особенности той или другой разновидности права. Так, государ­ственное право обладает наибольшей формализованностью, определенностью санкций и процессуально прописанными возможностями принудительного воздействия на правонарушителей⁴³. Эти дополнительные признаки уже значительно ослаблены на уровне международного и канонического права и почти незаметны в праве корпоративном и общесоциальном.

Таким образом, представляется, что, интерпретировав теорию Петражицкого с позиций социально-правовой онтологии, можно освободиться от многих недостатков психологической концепции правопонимания, которые бросались в глаза уже его современникам, и, использовав сильные ее стороны, сделать шаг на пути к интегральной теории права.

²⁰ Данный ряд мыслителей выводит не на либеральную кантианскую, а на консер­вативную платоническую линию развития русской правовой мысли.

²¹ Подобная задача формулируется и в зарубежном правоведении. Так, например, Г. Д. Берман пишет: «В своем определении и исследовании права социальная теория права должна делать упор на взаимодействие духа и материи, идей и опыта. Она должна свести воедино все три традиционные школы — политическую школу (позитивизм), этическую школу (теория естественного права) и историческую (историческая юриспруденция) — и создать интегрированную, единую юриспруденцию» (Берман Г. Д. Западная традиция права: Эпоха формирования. М., 1998. С. 57).

²² Ни одна научная теория не возникает на голом месте. Определенные идеи, характерные для психологической теории права, высказывались в юридической литературе и до Петражицкого, причем как в России, так и за ее пределами. Достаточно сказать, что его предшественником на кафедре энциклопедии права юридического факультета Санкт-Петербургского Императорского Университета был упомянутый выше Н. М. Коркунов, разработавший социологическую концепцию права под сильным влиянием «психологизма». Но именно Петражицкий построил цельную теорию права, понятого исключительно как психическое явление.

²³ Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. СПб., 1909. С. 42.

²⁴Тамже. Т. 2. СПб., 1910. С. 327.

²⁵ Там же. С. 477. — П. И. Новгородцев, как уже было отмечено, воспринял эту критику и впоследствии признавал, что «возрожденное естественное право» есть лишь совокупность нравственных требований к праву положительному и потому правом, в строгом смысле слова, не является.

²⁶ Там же. Т. 1. С. 218.

²⁷ Там же. С. 217.

²⁸ В целом Б. А. Кистяковский относился к правовой теории Л. И. Петражицкого критически, признавая лишь ее относительную правоту, В частности, ученый упрекал Петражицкого за односторонность его концепции права. Науке, как отмечал Б. А. Кистя­ковский, известно по крайней мере четыре теоретических понятия права: государственно-повелительное, социальное, психологическое и нормативное. Ошибка каждого исследователя заключается в том, что он склонен видеть право только под углом зрения одного из этих вариантов. В результате реальным в праве признаются только те явления, которые избираются исходным моментом исследования. Только после этого имеет место логическое дедуцирование из образованного понятия тех сторон права, которые не были приняты во внимание при составлении данного понятия и которые не получают вследствие этого существенного характера, а также реального значения для последнего. Сам Кистяковский предлагал другой путь, который заключался в том, что исследователь принимает все данное в праве как явление и факт за известную реальность и не стремится отвлекаться от нее. Таким образом, по мнению ученого, уже за исходный пункт своего исследования необходимо принять и совокупность норм, и совокупность правоотношений, поскольку лишь в этом случае можно действительно охватить реальность права. Только такой путь, утверждал Кистяковский, может привести к научному знанию о праве, т. е. к знанию, «которое обнимало бы все его стороны в их единстве» (см.: Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 193-200).

²⁹ Франк С. Л. Духовные основы общества // Русское зарубежье: Из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991. С. 317.

³⁰ Там же. С. 319.

³¹ Франк С. Л. Введение в философию в сжатом изложении. Пг., 1922. С. 63.

³² Франк С. Л. Духовные основы общества. С. 324. ,

³³ Там же.

³⁴ Там же. С. 325.

³⁵ Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1998. С. 63.

³⁶ Там же.

³⁷ Ср.: Там же. С. 51-72.

³⁸ Непосредственно «эйдетическим» и ценностно-правовым значением обладает сама человеческая личность, без которой невозможно право как таковое. Но конкретное содержание этой ценности и ее место в иерархии ценностей задаются «окружающей средой».

³⁹ Данный термин понимается здесь в феноменологическом смысле. «...Феноме­нология — это метод, сущность которого состоит в открывании того, что само-себя-в-себе показывает. Предмет же исследования, к которому должен быть применен феноменологический метод, — это бытие сущего, т. е. те трансцендентально-априорные структуры, которые являются смыслом и основой эмпирических явлений; феноменология как наука о бытии сущего есть, таким образом, онтология» (Heidegger M. Sein und Zeit. Tubingen, 1960. S. 37. — Цит. по: Новейшие течения и проблемы философии в ФРГ. М., 1978. С. 35).

⁴⁰ Вот как еще в 1919 г. определял правовую норму П. А. Сорокин: «Первая и основная черта правовой нормы поведения заключается в том, что она является нормой, наделяющей одно лицо (субъекта права) тем или иным полномочием (правомочием), а другое лицо (субъекта обязанности) той или иной обязанностью. Иными словами, правовая норма всегда устанавливает определенную связь между двумя правовыми центрами (субъектом права и субъектом обязанности) и указывает, что может требовать один и что должен сделать другой... Этот признак, состоящий в распределении полномочий (прав) одним и обязанностей (должного) другим, составляет основную, неизбежно присущую черту правовой нормы. Поэтому всякое правило поведения, которое обладает этим признаком, будет нормой права» (Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 13, 14). Приведенная цитата свидетельствует о том, что Сорокин пытался модернизировать правовую концепцию его учителя Петражицкого. Однако и его трактовка права содержит, на наш взгляд, существенные изъяны.

⁴¹ Например, С. С. Алексеев пишет: «Право при самом широком его понимании состоит в том, что оно дает признаваемую в данном обществе, его практической жизни обоснованность, оправданность определенного поведения людей, свободы (возможности) такого поведения. Причем обоснованность, оправданность, которые — надо это выделить — так или иначе признаны в обществе, в его практической жизни... Главное же — именно широкое понимание слова "право" со времен античности во все последующие времена и есть причина того, что не только юридическое обоснование (в виде закона), но и другое достаточное обоснование поведения людей, и прежде всего естественное, "по природе", стало именоваться словом "право"» (Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 412—413). Эта мысль, однако, не получила у известного ученого должного развития, и он так и не смог примирить «юридическое» и «правовое».

⁴² Известно по крайней мере три варианта соотношения права и правосознания. Так, Петражицкий фактически эти явления отождествлял. С иных позиций, но к такому же выводу приходил и Н. Неновски. Ряд исследователей рассматривают правосознание как составную часть права (например, Р. 3. Лившиц). Иные полагают, что право и правосознание являются самостоятельными феноменами, но взаимодействующими между собой в рамках единой правовой системы (например, С.С.Алексеев, Н. И. Матузов) (см.: Поляков А. В. Правосознание. С. 70—74).

⁴³ Проблема принуждения в праве заслуживает специального рассмотрения. Полагаем, что если физическое принуждение в праве имеет ограниченные возможности, то принуждение психическое является его неотъемлемой характеристикой. Только в этом смысле право всегда есть порядок принудительный. Данный механизм хорошо описан не только у Петражицкого (см. выше), но и у последователей психологической школы права. Вот что об этом, например, писал П. А. Сорокин: «Лицо обязанное чувствует себя не свободным, а связанным, или обязанным исполнить свой долг. По личному опыту каждый из нас знает, что сознание нашей обязанности действует на нас как некоторая принудительная сила, которая властно побуждает нас исполнить свой долг, которая подталкивает нас к выполнению обязанности и, как некий таинственный голос (голос совести), требует от нас этого выполнения. Мы в этом случае чувствуем себя действительно связанными. Иными переживаниями сопровождается сознание нашего права или правомочия. В этом случае мы чувствуем в себе внутреннюю правоту, дающую нам силу требовать и осуществлять наши правомочия, делающую ненужными какие бы то ни было оправдания для наших актов осуществления права и превращающую наши действия в нечто вполне дозволенное, справедливое, против чего никто не может возражать» (Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. С. 16).

 

Источник: http://www.law.edu.ru/article/article.asp?articleID=158357