«Ответы на вопросы по предпринимательскому праву»

Форма (источник) права как категория в теории государства и права.
Калинин, А. Ю., Комаров, С. А.

 

Потребность в анализе форм (источников) права как самостоятельных категорий современной общей теории государства и права обусловлена необходимостью поиска внешнего выражения права как социального явления. При этом форма (источник) права характеризует связь права с государством как способ выражения государственной воли или как способ, которым правилу поведения придается государственной властью обще­обязательная сила. ¹

Конкретизация понятия «форма (источник) права» в современной теории государства и права осуществляется в нескольких аспектах:

а) в материальном смысле под формой (источником) права понимаются экономические, социальные условия жизни общества, которые определяют государственную власть и выступают правообразующей силой общества;

б) в идеологическом смысле — понимаются совокупность идей, пра­вовое сознание, концепции, политико-правовые воззрения и т. п.;

в) форма (источник) права как способ внутренней структуризации и закрепления правовых велений рассматривается в виде внутренней формы права;

г) в формально-юридическом его значении форма (источник) права есть совокупность способов возведения в закон воли политических сил, стоящих у власти, именно здесь выделяют такие разновидности источников, как юридический прецедент, правовой обычай, нормативно-правовой акт и нормативный договор;

д) форму (источник) можно рассматривать как источник познания права (исторические памятники права, данные археологии и т. д.).

При этом надо отметить, что большинство авторов признают, что терминологические споры, связанные с отождествлением понятий источника и формы права, «отнюдь не всегда схоластические»,² однако недопустимо ни сводить право к формам его выражения, ни отрывать его от этих форм, ибо спектр проявления значений этих понятий³ не ограничивается рассмотрением вышеуказанных терминов в строго «юридическом смысле слова».⁴ Как представляется, главные отрицательные моменты, связанные с отожде­ствлением понятий источника и формы права, проявляют себя в следующем.

Во-первых, несмотря многозначность и неопределенность этих тер­минов, они имеют разную этимологическую природу, а именно: источник характеризует происхождение, генезис какого-либо явления, своего рода его «производящее начало»;⁵ форма же характеризует способ организации содер­жания, его внешнее проявление. В связи с последним необходимо заметить, что деление формы на внутреннюю — как совокупность способов обра­зования нормы и объединения их в систему⁶ и внешнюю — как способ возведения формирования, «документирования» государственной воли — не имеет под собой существенного основания.

Если признать, что содержанием выступает сама норма права, то понятие внутренней формы права включает в себя четыре самостоятельных явления (причем, несомненно, более основательно проработанные) общей теории государства и права: структура нормы права (отображает строение, устройство первичного и уникального элемента права), система права (отражает взаимовлияние норм, распределение их по отраслям и институтам) отражают «статику», а правотворчество и систематизация — состояние динамики права.

Деление формы на внешнюю и внутреннюю, таким образом, устраняется, и внешняя форма сводится к форме права как понятию, отображающему набор способов фиксирования уже произведенных источником права норм. В этом случае под формами права и следует понимать юридический преце­дент, нормативно-правовой акт, правовой обычай и нормативный договор.

Во-вторых, отождествление источника и формы права приводит к необходимости совместного рассмотрения совершенно разных по своей природе явлений, начиная от источника (формы) как материальных условий жизни общества, включая формально-юридический смысл этих терминов, и заканчивая источником (формой) в плане познания истории развития права. Найти общие основания для объединения вышеописанных явлений вряд ли представляется возможным, поскольку данные явления относятся, по сути дела, к разным уровням познания, а именно к научному, т. е. формально-юридическому аспекту вопроса (формы права), и философскому — вопросы генезиса, происхождения права (его источник).

Таким образом, в рамках указанной проблемы наблюдается «смешение» вопросов философии права с вопросами общей теории государства и права, что, как представляется, вряд ли будет способствовать эффективному решению этих вопросов.

Разграничив источник и форму как соответственно происхождение и образование права, нетрудно заметить, что при нормативном подходе (где источником является сама норма), а также при сведении источника к исключительно государственной воле рассматриваемые понятия действи­тельно совпадают, в чем и видится главная причина отождествления источ­ника и формы в отечественной правовой мысли.

Представляется возможным обосновать существование источника права в качестве самостоятельной категории философии права и показать эффективность ее использования для решения одного из основных вопросов фило­софии права — соотношения естественного и позитивного права.

О роли и значении категории источника права неоднократно говорилось представителями русской дореволюционной правовой мысли. В частности, Н. Чижов, отмечая значение источника права, писал, что «на пути отыскания источника права человек подходил к более или менее ясному пониманию права. Так что разрешение вопроса об источнике права шло (и будет идти) в связи с определением понятия права. Определить же понятие права, значит, усвоить право. Вот почему вопрос об источнике права может быть сведен на вопрос об усвоении, определении человеком права».⁷

Б. А. Кистяковский и Н. М. Коркунов говорили, что изучение права и всего того, что с ним связано, дает различные сведения, которые посредством правил формальной логики могут быть сведены в понятия, однако последние выражают в концентрированном виде лишь то, что мы знаем о предмете, «поэтому научно обосновано не одно, а несколько понятий права».^8. При этом Н. М. Коркунов, приводя основные положения в воззрениях на право, требует различать: а) определение права по содержанию; б) определение права по источнику; в) определение права, исходя из принудительного характера норм.^9. Причем определение права по источнику представлялось ему более эффективным, чем по содержанию.

Советский период истории ни по числу публикаций, ни по отношению марксистско-ленинской философии к генезису какого-либо явления (в том числе государству и праву) в плане его значения для уяснения сущности не может считаться ущербным. Однако рассмотрение источника права лишь в узком формально-юридическом значении означало, по сути дела, его сведение к понятию формы (которое в свою очередь было разработано весьма основательно). То, что термин «источник права» не выступал здесь в качестве самостоятельной категории, объясняется не недостатком советской теории права, а скорее объектно-центристским типом мировоззрения этого периода в целом. Между тем, как отмечал Н. Чижов, определение источника права зависит оттого, «где искать его», снаружи или внутри субъекта, в зависимости от чего право выступает или как внешняя принудительная сила, или как «по существу своему согласие с природою того начала, ради которого установлено».^10. Однако зависимость содержания источника права от типа мировоззрения никоим образом не означает отсутствие потребности в нем как самостоятельной категории философии права. В плане подтверждения вышесказанного рассмотрим вопрос о соотношении естественного и пози­тивного права, в котором значение «самостоятельности» данной категории проявляет себя наиболее ярко.

Естественно-правовая теория признает существование наряду с реально действующим, позитивным правом идеального порядка отношений между людьми, проводя тем самым различие между правом и произволом по принципу соответствия такому идеальному порядку реального права. Вместе с тем, как неоднократно отмечалось,¹¹естественное право и право позитивное противопоставляются как антиподы. Наиболее важные причины противо­поставления видятся в следующем: а) «нереальность» естественного права (отсутствие у него операционного истолкования)¹² без наполнения его положений общеобязательностью позитивных норм; б) статичный характер естественно-правовых принципов, их «врожденность», т. е. фактическое признание завершен­ности природы человека, в том числе и ее социальной составляющей.¹³

Наиболее известными методами преодоления вышеуказанного противо­речия являются, во-первых, стремление придать естественно-правовым принципам значение «чистой формы» (неокантианские концепции права); во-вторых, понимание естественного права как совокупности исторически складывающихся и меняющихся идей (теория «естественного права с меняющимся содержанием» Штаммлера);¹⁴ в-третьих, сближение естествен­ного и позитивного права посредством допущения того, что не только естественное право (в одностороннем порядке) оказывает влияние на содержание позитивного, но существует также обратный процесс (Харт, Финнис);¹⁵ в-четвертых, признание как естественного, так и позитивного права лишь двумя точками зрения на реально действующее, действительное право (А. С. Ященко, И. А. Покровский);¹⁶ в-пятых, попытки устранить противоречие посредством нахождения своего рода «идеальной формулы» соотношения между естественным и позитивным правом.

Последний подход был главным образом представлен в русской дореволю­ционной правовой мысли. Поскольку к исследуемой проблеме (к источнику права) он имеет непосредственное отношение, позволим остановиться на этом более подробно.

Как справедливо отмечает А. В. Поляков, в российском правосознании отсутствовала дихотомическая доминанта «право-закон» и поэтому «плохому» праву (закону) противопоставлялась православная нравственность (совесть), призванная выполнять ту же функцию высшей инструкции над правом-законом, какую в Западной Европе играло естественное право.^17. Наиболее ярко требование нравственного характера права выражено у В. С. Соловьева, который определял право как принудительное требование реализации определенного минимума добра и порядка. Под естественным правом он понимает реальную сущность права, его «общую алгебраическую формулу», своего рода «логические условия» права, в качестве которых, однако, ни то, ни другое не может, по мнению мыслителя, составлять основы права, в его представлении справедливость должна быть нравственной категорией. Говоря о соотношении справедливости, равенства и свободы, В. С. Соловьев характеризует их как «равновесие двух нравственных интересов — личной свободы и общего блага». ^18. В то же время он предупреждает о недопустимости смешения нравственности и права как реального социального явления. Главной отличительной чертой права выступает его принудительный характер; кроме того, по его мнению, право не должно быть выразителем «сугубо моральных правил» (например, быть благочестивым, почитать родителей и т. д.), поскольку они не соответствуют сущности права.^19. Таким образом, над самим естественным правом (логическими условиями) у В. С. Соловьева стоит категория более высокого значения — нравственность.

П. И. Новгородцев не считал естественное право правом в собственном смысле слова, характеризуя его как идеальное требование, «проекты будущего права».^20. Право же как объективная социальная реальность не может, на его взгляд, быть полностью отождествленным со справедливостью, свободой, добром и т. д. Но в своем развитии право должно опираться на некую идеальную инстанцию, под которой он, как и B.C. Соловьев, понимал нравственность, однако последняя, по его мнению, является своего рода «чистой формой» (в данном случае он следовал Канту и представителям неокантианской баденской школы). Наполняясь по мере своего осмысления конкретным содержанием той или иной эпохи, само естественное право как чистая форма не может быть правом в строгом смысле этого слова, ибо не имеет своей обязательной силы.²¹

Б. Н. Чичерин не отделял естественное право от позитивного. Первое, на его взгляд, развивается из теоретических норм, вытекающих из челове­ческого разума. Не имея принудительного значения, такие нормы служат «фильтрации» для правотворческой деятельности. Этими нормами, как считает мыслитель, являются свобода и равенство. По его мнению, равенство вытекает из свободы, а никак не наоборот. Будучи реально неравными между собой, люди должны рассматриваться как «единственно в качестве людей вообще, то есть как самостоятельные лица, имеющие одинаковую свободу, а потому одинаковые права... Источник равенства заключается в свободе, которая дает достоинство человеку, ибо она делает его самостоятельным лицом и дает ему права, при этом равенство прав означает предоставление каждому одинаковой свободы... Неравенство вытекает из самого движения естественных сил, из различия способностей и наклонностей, из разно­образия условий, наконец, из различного назначения людей в обществе. Уничтожить это неравенство значит отрицать все разнообразие жизни во имя отвлеченного начала, а это возможно только посредством самого страшного дес­потизма. Таким образом, во имя права уничтожается свобода, составляющая источ­ник права».²² Приведенные выше положения как нельзя лучше раскрывают содер­жание современного термина философии права — «формальное равенство».²³

Е. Н. Трубецкой отождествлял понятие нравственности и естественного права и считал, что они составляют «идеальную основу и идеальный критерий всего правового порядка».^24. Естественное право, по его мнению, должно содержать в себе всю полноту норм, «в коих всякий авторитет, всякая человеческая власть во всякое вообще позитивное право находит себе оправдание или осуждение».^25. Е. Н. Трубецкой, выступая в целом против слияния нравственности и права, допускал, однако, их взаимное соприкос­новение. «Все те нравственные правила, которые ограничивают произвол одних лиц во имя внешней свободы других, суть вместе с тем и нормы правовые».²⁶

И. А. Покровский обозначал право позитивное как некоторое прояв­ление социальной воли (в этом его воззрения близки к механической школе преобразования Гарума),²⁷ но, с другой стороны, оно есть не просто воля, а воля, направленная к разумному и справедливому. Он считал, что не следует отделять право позитивное от права естественного, «напротив, одно дано вместе с другим, дано со всей психологической неизбежностью: право положительное непременно хочет быть разумным, а право разумное стре­мится стать положительным».²⁸

Б. А. Кистяковский рассматривал идею естественного права в контексте неокантианства. Согласно его учению, любое социальное явление можно характеризовать и как результат причинно-следственных связей, и с точки зрения справедливости. Б. А. Кистяковский полагает, что вся история развития человеческого общества свидетельствует о постепенном осуще­ствлении идеи справедливости. В связи с этим он относит право к явлениям теологического порядка, а также выделяет эмпирические и трансценден­тальные цели, необходимо присущие нашему сознанию, причем одни цели присущи разуму, другие — совести (этическому сознанию). Разум как цель определяет сущность, природу, форму и содержание права. Однако наибольшее значение для него имеют этические цели, а именно свобода и справедливость. Будучи бесконечными целями, свобода, справедливость и составляют, по Б. А. Кистяковскому, «естественность» права, которая определяется не как проти­вопоставление должного сущему, а как реальное воплощение должного в сущем.²⁹

Как неоднократно отмечалось,³⁰ конфликт между естественным правом (в его классическом, западном понимании) и позитивным при подобном рассмотрении действительно устраняется. А. В. Поляков отмечает: «Под правом в этом случае понимается не некий реальный феномен, имеющий место в жизни любого сложно устроенного общества, а некое идеальное понятие, обладающее априорными ценностными признаками, в качестве которых чаще всего выступает индивидуальная свобода, равенство и справедливость. Такое рационализированное право, будучи одновременно естественным правом, не имеет конкурента в лице положительного права. Дуализм между естественным и позитивным правом устраняется за счет устранения последнего».³¹

Однако здесь нужно уточнить, что такое противоречие снимается за счет фактического слияния естественного и позитивного права, а последнее становится возможным, если над тем и другим поставить высшую инстан­цию — нравственность. Спор между свободой, равенством и справедливостью как категориями естественного права и позитивным правом заменяется аналогичным по своей сущности противопоставлением нравственности и права.

Подобный взгляд на право сквозь призму нравственности находится в большем соответствии с позициями русской духовности. Однако сущность самого противоречия вряд ли можно считать снятой и причины этого представляются в следующем: а) сама нравственность как базовая (при таком рассмотрении) категория имеет крайне неопределенное положение, рас­сматривается то, как основа права (Е. Н. Трубецкой), то как контрольная инстанция (П. И. Новгородцев), то как справедливость и требование добра (В. С. Соловьев); б) признавая недопустимость отождествления нравствен­ности и права, в качестве главного отличительного критерия называют наличие у последнего возможности принудительного осуществления, но сама принудительная сила (власть) рассматривается оторвано как от нравственных норм, так и от принципов свободы, равенства и справедливости, являясь при этом как бы второстепенным, несущественным признаком права.

Решение первой из обозначенных выше проблем является не что иное, как определение источника права по содержанию, решение второй — определение его по внешнему проявлению (функционированию).

Рассмотренные аспекты дореволюционного российского правопонимания можно сгруппировать следующим образом:

— нравственные нормы, являясь основой, первопричиной, источником, как бы «выносятся за скобки» естественно-правовых принципов (свободы и равенства). Нравственность как источник есть естественное право, как логические условия (форма) — позитивное право (В. С. Соловьев);

— естественно-правовые принципы имеют для позитивного права значение «чистых форм», по мере осознания этих форм разумом они наполняются содержанием норм позитивных (Б. Н. Чичерин, Е. Н. Трубецкой);

— естественное право выступает как бесконечная цель, которая присуща этическому сознанию (свобода и справедливость) и соотносится с позитивным правом как должное в сущем (И. А. Покровский, Б. А. Кистяковский).

При внимательном рассмотрении можно заметить, что сумма второй и третьей точек зрения дает первую, с той разницей, что источник права будет выступать здесь как одновременно цель (т. е. нравственные принципы долженствования) и средства (т. е. «чистая форма»).

Обоснуем изложенное утверждение более подробно. Н. Чижов, разделяя мнение Б. Н. Чичерина на соотношение равенства и свободы как на «равенство прав, означающее только предоставление каждому одинаковой свободы», в отличие от него источник права видит не в свободе: «Свобода есть не самостоятельное начало в жизни общества, а составляет только способ действия более высшего порядка». Источник права как его «производящее начало», по его мнению, нужно искать в начале «опричинивающей суще­ствование самой свободы: в этическом законе человеческого духа. Отрывать свободу от своего корня — этического закона — и обосновать на ней право

значит лишить право твердого основания и превратить его в голую силу».³² По мнению мыслителя, этический закон «производит» право посредством согласования единичного с единым, а такое согласование будет возможным, когда между единостью и единым находится справедливость, последняя в свою очередь образуется через признание в каждой личности человеческого достоинства. Признание же в каждом субъекте личного достоинства является возможным «вследствие самосознания личности», где процесс становления само­сознания личности и является у Н. Чижова сущностью этического закона.³³

Таким образом, справедливость является здесь средством установления формального равенства. Существование же самой справедливости обуслов­лено этическим законом, который направлен на углубление личностью своей индивидуализации. «Углубляясь в себя, личность находит в своем духе закон, следовать которому в своих практических действиях она признает себя обязанною. Этот закон, входя в сознание, является в виде долга, для надлежащего применения которого в личности существует совесть».³⁴

Следовательно, понятие источника права у Н. Чижова соединяет в себе значение его как цели — движущей силы, определяющей развитие права, — процесс индивидуализации (углубления самосознания) и как средства (внутренний долг), делающего возможным существование справедливости. Тем самым раскрывается значение источника права как самостоятельной категории.

Переходя к решению второго из намеченных выше вопросов (о соотно­шении права и принудительной силы), необходимо заметить, что представ­ления Н. Чижова во многом схожи с идеями Гегеля о праве как об «идее развития свободы».³⁵ Диалектические принципы развития свободы рассматри­ваются им как логическое развертывание самой идеи права, ступенями этого процесса являются абстрактное право, мораль, нравственность.³⁶ Однако процесс развития идеи свободы неодинаков для различных сфер социальной жизни. Если гражданское общество представляется Гегелю как объединение индивидов на основе их потребностей и через правовое устройство в качестве средства обеспечения безопасности и собственности, то государство опреде­ляется им как внешнее воплощение идеи свободы. В связи с этим запутан­ность гражданского состояния, отмечал философ, может быть приведена в гармонию с помощью покоряющего его государства.³⁷

Таким образом, гегелевская философия государства и права есть своеобразная иллюстрация диалектической взаимосвязи права и власти (принуждения).³⁸ Однако власть в отличие от источника права (как цели и средства одновременно) представляет собой лишь одно из средств установления справедливости как основы существования формального равенства. Само право при этом определяется как социальное явление, диалектически соединяющее в себе внутренний долг и внешнюю необходимость.

 

* Преподаватель Коломенского государственного педагогического института.

** Доктор юрид. наук, профессор Московской академии МВД России.

 ©А.Ю.Калинин, С.А. Коиаров, 2000.

¹ Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М. Н. Марченко. М., 1997. С. 338.

²Лазарев В. В. Теория государства и права (актуальные проблемы). М., 1992. С. 124.

³ Теория государства и права. С. 336—338.

⁴ Там же. С. 338.

⁵ Чижов Н. Источник и формы права. Варшава, 1878. С. 5.

⁶ Теория государства и права. С. 338.

⁷ Чижов Н. Источник и формы права. С. 5.

⁸ Кистяковский Б. А. Социальные науки и право: Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 16.

⁹ Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб.,1909. С. 60-74.

¹⁰ Чижов Н. Источник и формы права. С. 33.            

¹¹ Корнеев А. В. К вопросу о правопонимании в дореволюционной России // Государство и право. 1998. № 5. С. 97; Поляков А. В. Может ли право быть неправым? Некоторые аспекты дореволюционного российского правопонимания // Правоведение. 1997. № 4. С. 94.

¹² Невважай И. Д. О соотношении естественного и позитивного права // Правоведение. 1997. №4. С. 165.

¹³ Там же.

¹⁴ История политических и правовых учений: Учебник / Под ред. О. Э. Лейста. М., 1997. С. 504.

¹⁵ Hart H. L. A. Low, Liberty and Morality. London, 1963. P. 1; Finnis J. M. Natural Law and Natural Rights. Oxford, 1980. P. 12.

¹⁶ Ященко А. С. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права. Юрьев, 1912. С. 111.

¹⁷ Поляков А. В. Может ли право быть неправым? Некоторые аспекты дореволюционного российского правопонимания. С. 94.

¹⁸ Соловьев В. С. Оправдание добра. 2-е изд., доп. и испр. М., 1899. С. 465.

¹⁹ Поляков А. В. Может ли право быть неправым? Некоторые аспекты дореволюционного российского правопонимания. С. 97.

²⁰ Новгородцев П. И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба. М., 1896. С. 2.

²¹ Поляков А. В. Может ли право быть неправым? Некоторые аспекты дореволюционного российского правопонимания. С. 96.

²² Чичерин Б. Н. История политических учений. СПб., 1874. Т. 3. С. 193-194.

²³ Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997.

²⁴ Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1913. С. 58.

²⁵ Там же. С. 59.

²⁶ Там же. С. 33.

²⁷ Чижов Н. Источник и формы права. С. 185-199.

²⁸ Покровский И. А. Право начесть. Маленькая иллюстрация к большому вопросу. Пг, 1916. С. 10.

²⁹ Кистяковский Б. А. Реальность объективного права //Правоведение. 1996. № 4. С. 145.

³⁰ Корнеев А. В. К вопросу о правопонимании в дореволюционной России. С. 97.

³¹ Поляков А. В. Может ли право быть неправым? Некоторые аспекты дореволюционного российского правопонимания. С. 99.

³² Чижов Н. Источник и формы права. С. 143.

³³ Чижов Н. Там же. С. 250-251.

³⁴ Там же. С. 244.

³⁵ Свобода понимается им как процесс углубления самосознания, становления авто­номной личности и т. д.

³⁶ Краткий очерк истории философии. М., 1967. С. 286-287.

³⁷ Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 227.

³⁸ Букреев В. И., Римская И. Н. Этика права: Учебное пособие. М., 1998. С. 165.

Источник: http://www.law.edu.ru/article/article.asp?articleID=172572