«Ответы на вопросы по международному частному праву»

Карательное отношение общества: реальность и миф [Журнал "Правоведение"/1998/№ 4]
Сесар К., Чернышов Г.П. 

Предполагается, что общество имеет строго карательные взгляды на назначение наказания. Это предположение подтверждается, по-видимому, общераспространенной позицией, что наказание является слишком снисходительным к осужденным и что преступников следует на возможно более длительное время изолировать от общества, а также устойчивым подозрением, сопровождающим любую попытку гуманизировать исправительные системы. Хотя понимание карательного отношения общества в какой-то степени верно, очень мало предпринято усилий, чтобы изучить причины, вызывающие его. Более того, игнорируется тот факт, что карательное отношение занимает главное, если не исключительное, место только потому, что альтернативные методы обращения с осужденными, например реститутивный подход, вряд ли будут приняты и применены теми, кто реализует официальную философию наказания.

Фактически неотъемлемой частью наказания, дополняющей его, является реституция. Эти инструментарии являются негативными санкциями, которые в прежние времена были нераздельной реакцией на то, что мы сейчас имеем обыкновение называть преступлением. Разделение данных институтов сопровождало появление различия между гражданским и уголовным правом, которое имело хорошо известное следствие, заключавшееся в том, что уголовные санкции вытеснили гражданско-правовые почти во всех правовых системах и наказание стало пониматься не только как социальная сатисфакция, но также и как личная сатисфакция. Возможно, это является одной из причин, почему мы склонны в случае необходимости уголовного преследования прибегать к обычному шаблону «преступление и наказание», не анализируя альтернативы наказанию, что способствовало бы взгляду на преступления как на своего рода социальные конфликты.

Смею предположить, что реституция была бы принята и, возможно, даже одобрена обществом (в том числе жертвами преступления), если бы ей был предоставлен шанс оправдать себя. Многие внутригосударственные и международные исследования уже показали, что реституция, компенсация и т.п. действительно широко восприняты вместо наказания, конечно, не во всех случаях уголовного преследования, но уж точно в большинстве из них. В противоположность этому судьи не признают понимание реституции в качестве адекватной реакции на преступления, кроме обычных тривиальных случаев. В дальнейшем будут в общем виде освещены те выводы различных немецких исследователей, которые демонстрируют как оправдание инструментария (служащего в умах публики, с одной стороны, эмоциональным, а с другой — действительным удовлетворением жертвы), так и восприятие идей социальной юстиции как противоположности наказанию, которое, напротив, удовлетворяет довольно архаичные требования возмездия.

1. Предварительные замечания. Данное исследование посвящено одобрительному отношению общества к тому предмету, процессуальная концепция которого называется «восстановительной юстицией». Подобные научные исследования обычно сопоставляют регулятивные и карательные санкции, хотя и в рамках уголовной юстиции. Наиболее значимыми примерами являются реституция (или компенсация) и общественная служба. Реституция означает нечто большее, нежели просто компенсацию понесенного ущерба; она влечет за собой что-то вроде доверительной беседы между правонарушителем и жертвой при посредничестве третьей стороны, т. е. фактически это — процесс, который известен как посредничество. Вот почему многие анкетные вопросы концентрируются вокруг обычных санкций, включая невмешательство, но с привлечением элементов реституции.

Однако мы также могли бы заинтересоваться, является ли реституция, с элементами посредничества или нет, пригодной в качестве альтернативы наказанию вообще. Другими словами, всегда ли нам следует обращаться к системе уголовной юстиции, чтобы гарантировать социальный мир или восстановить его, только потому, что вредоносный акт поведения определен как преступление? А более конкретно, согласится ли общество с тем, что соглашение, следующее за общением преступника и жертвы, не только смягчает или разрешает узко межличностные проблемы, но в то же время служит удовлетворению интересов общества в деле восстановления моральных канонов? В подобном случае реституция составляет не только иную, но альтернативную санкцию; это не дополнение к традиционным карательным мерам, а их противоположность (Sesar. 1992).

Отдельную проблему представляет общественная служба. В Германии применение ее механизмов к подростковой преступности главным образом имеет образовательные (реабилитационные) цели. Нельзя исключать, что Конституционный Суд Германии может объявить неконституционным применение механизмов общественной службы в рамках Закона «О суде над подростками» в качестве исключительной меры для компенсации «публичных потерь» вследствие совершения преступления из-за их сходства с репрессивной природой принудительного труда. В самом деле, трудно избежать сходства между механизмами общественной службы и санкциями чисто карательного характера, главным образом потому, что все они имеют карательные черты безотносительно к процедуре их определения и организации. Тот факт, что по данным Международного уголовного обозрения 1989 г. довольно много французских, швейцарских и немецких респондентов высказались в пользу этих санкций вместо штрафа, тюремного заключения или условного осуждения (van Dijk, Mayhew, Killas. 1990. P.82), не обязательно означает, что все они были убежденными сторонниками восстановительной юстиции; выводы этого обозрения могли также означать, что многие респонденты желали бы видеть правонарушителя привлеченным к труду, причем, возможно, к очень интенсивному труду (но такого вопроса перед ними поставлено не было). По крайней мере позиция одного из участников американского исследования была таковой: «Общественная служба должна представлять собой упорную работу, которая заставляет их (правонарушителей) дважды подумать о совершении преступления вновь» (Emmerhwahr. 1993. P.60).

Это исследование посвящено проблеме «Восстановительная юстиция для подростков». Многие исследования, имеющие целью выяснить различие во мнениях по поводу применения в отношении взрослых и малолетних правонарушителей карательных, реабилитационных, реститутивных, восстановительных и других санкций, потерпели неудачу. Однако недостаток информации, имеющейся у нас по этому вопросу, не слишком значителен. В 1984 г. мы провели исследование под названием «Реституция или наказание» по репрезентативной модели среди населения Гамбурга, разослав анкеты респондентам по почте; получили 44% ответов, составляющих 1799 готовых к обработке анкет. Многие вопросы по этой теме содержали два раздела, предлагая в качестве примеров идентичные случаи; единственным различием был возраст предполагаемых правонарушителей: 30 лет в одной группе и 17 — в другой. Различия в ответах респондентов были либо минимальны, либо незначительны, т.е. и в отношении подростков, и в отношении взрослых был продемонстрирован более или менее идентичный подход (Sesar. 1992. P.107—110). В соответствии с Американским справочником уголовной статистики только 31% из опрошенных полагали, что при обращении с малолетними преступниками следует применять механизмы, отличные от применяющихся в отношении взрослых преступников (Maquire, Pastore. 1995. P.178). Это подкрепляет наш принцип игнорирования возрастных различий, и потому мы будем говорить в общем о карательных и реститутивных оценках.

Начнем с некоторых теоретических рассуждений по вопросу о важности наказания в рамках правовой системы и для нее же, чтобы подвергнуть сомнению саму возможность изменения карательной основы системы в сторону восстановительных целей. Затем мы обсудим некоторые результаты, которые могли бы продемонстрировать, что общественное мнение при определенных условиях восприняло бы реформирование системы по пути восстановительной юстиции (хотя, возможно, не в каждой стране или культуре). Некоторая дальнейшая информация о карательном и реститутивном подходе судей и прокуроров будет преподана с целью показать заметное, возможно, непреодолимое расхождение между обеими группами по вопросу адекватной реакции на преступления.

2. Теоретические рассуждения. Теория справедливости учит, что вредоносное поведение (в большинстве своем) приводит к несправедливости в отношениях между нарушителем (т.е., по нашей терминологии, правонарушителем) и жертвой (Utne, Hartfield. 1978). Утверждение, что подобные несправедливые отношения требуют восстановления, представляется универсальным. Нарушитель либо должен предоставить жертве возмещение (реституция, компенсация), либо он должен быть наказан (месть, кара). Фактически реституция и наказание — два фундаментальных средства, применяемых в том случае, если что-либо неправильное или вредное произошло в межличностных отношениях.

В древнейшие времена эти два типа реагирования сильно не различались; напротив, они, сосуществуя, являлись разумным объяснением санкций, которые служили средством переоценки взаимных позиций и примирения жертвы и преступника после происшедших межличностных неурядиц и нарушений. Мы знаем, что месть даже могла бы быть заменена реституцией вследствие способности последней восстанавливать нарушенный порядок не только в рамках взаимоотношений двух заинтересованных сторон, но также и в пределах общества в целом. В то же время нарушение договорных обязательств могло бы быть урегулировано императивно (репрессивно), как отметил Дюркгейм, обратясь к Салической Правде (1933[1893]. P.145). Этот взгляд не был полностью забыт. Например, в немецком гражданском праве возмещение может быть взыскано в судебном порядке за посягательство на нравственные чувства; эта мера считается как гражданско-правовой, так и уголовно-правовой санкцией, поскольку ее источник лежит в существовавшей еще в период до средних веков санкции, известной как «Geldbusse» — денежные суммы, взыскиваемые церковью в виде епитимьи, которая сочетала обе меры.

Разделение реститутивных и карательных санкций сопутствовало выделению гражданского и уголовного права как двух главных субсистем внутри правовой системы. Наказание и реституция сейчас могут налагаться непосредственно после совершения преступления (правонарушения). Теоретически интересно, но в то же время приводит в уныние наблюдение за тем, как уголовно-правовые санкции завоевывали первенство перед гражданско-правовыми и стали охранять социальный мир и предоставлять удовлетворение жертве (Frehsee. 1987. P.144—145). Это приводит в уныние потому, что данный процесс превратился в ловушку для многих попыток возродить восстановительную юстицию.

Для того чтобы лучше осознать этот процесс, необходим другой теоретический подход. Позвольте мне начать со сцены «Le Balcon» французского поэта Ж.Жене. В доме терпимости один из клиентов (в действительности банкир) играет роль судьи, а проститутка — роль вора. «Судья» ей говорит: «Вначале был вор. Мои средства к существованию в качестве судьи — это последствия твоих воровских поступков. Ты не отрицаешь, что ты вор? Это было бы плохо. Ты лишила бы меня средств к существованию». Сцена говорит нам о том, что нужны не только наказания, потому что есть преступления, но нужны и преступления, потому что есть наказания (и учреждения, которые налагают наказания).

Такой взгляд является общепринятым в социологии. Например, Дюркгейм воображает общество святых, в котором обычные для нас преступления неизвестны, «но ошибки, которые кажутся мирянину простительными, вызовут там такой же скандал, что и обычные правонарушения в обычном сознании. Если, далее, это общество имеет власть судить и наказывать, оно определит эти поступки как преступления и будет рассматривать их в качестве таковых» (1964 [1895]. P.68—69). Эриксон считает отклоняющееся поведение важным условием для сохранения стабильности в обществе и продолжает: «Можем ли мы представить себе те силы, которые действуют в обществе, чтобы вербовать лиц с отклоняющимся поведением и направлять их в девиантные формы деятельности?» (1967. P.15).

С точки зрения как Дюркгейма, так и Эриксона, некоторые неизвестные общественные силы, воплощающиеся в конкретных деятелях и учреждениях, определяют и поддерживают границы между нормальным и девиантным поведением посредством распределения поощрений и наказаний. В настоящее время мы не сможем обозначить эти силы в обществе в целом, но можем совершенно точно их определить в отдельных функциональных системах, таких, как правовая система, и более конкретно в системе уголовной юстиции, которая определяет и распределяет хорошее и плохое, правое и неправое, справедливое и несправедливое.

В соответствии с современной теорией системности общество функционально дифференцировано. Функциональные системы (экономика, образование, медицина, наука, религия, право и т.д.) являются самодостаточными в том смысле, что они обогащают и развивают в себе те компоненты, из которых состоят (Luhman. 1985. P.281—288). В нашем примере процессы в рамках правовой системы (т.е. процессы, которые определяют собой решения) имеют нормативную, а не социальную природу; социальные конфликты, будучи частью общества, или, по терминологии Хабермаса, — «мира жизни», должны быть формализованы в кодексах, иначе они не смогут быть поняты или прочитаны. То же самое происходит с участниками конфликта: они должны быть превращены в правовых оппонентов для цели системы и затем только будут названы «правонарушитель» (подозреваемый, обвиняемый, осужденный) и «жертва». Двойным сводом или двойной схемой права (например, уголовного) является законная «справедливость/несправедливость» на абстрактном уровне (Luhman. 1985. P.285; 1995. P.165) и не является, например, «справедливость/несправедливость» на межличностном, житейском уровне.

Поэтому и система уголовной юстиции в реагировании на конфликты ограничена специфическими для нее категориями преступления и наказания; система не способна ни использовать, ни воспринимать конфликторазрешающие механизмы (реституция, восстановление, посредничество и т.п.) главным образом потому, что они не являются абстрактными механизмами (т.е. механизмами «вне жертвы»), обеспечивающими нормативно охраняемые мир и справедливость. Даже в том случае, если посредничество воспринято уголовным правом, оно становится частью карательной системы, поскольку альтернатива ему (в случае неэффективности) — наказание и никакая другая процедура урегулирования конфликта. В то же время посредничество также является альтернативой «не наказанию» (прекращению дела), порождая обширную проблему расширяющейся взаимной замены этих разных по характеру мер реагирования.

Все сказанное выше означает, что рассматриваемая проблема не может быть устранена просто посредством изменения уголовной политики или дополнения наших уголовных кодексов. Напротив, это — вопрос структурной дифференциации данной системы и, таким образом, структурного изменения. Вот почему, например, британский эксперимент в области восстановительной юстиции был не слишком убедительным, что отметил Т.Маршалл почти десятилетие тому назад. Что касается компенсационных процедур, то суды, «видящие свою задачу в наказании преступников, не утруждали себя удовлетворением интересов и потребностей жертвы. Процедуры общественной службы были более популярны, но воспринимались исключительно как карательные, нежели восстановительные. Суды склонны рассматривать эти меры как обычное наказание, применяемое в большей части по принципу “око за око”. Формально восстановительные, механизмы общественной службы были карательными на практике». Примерно той же философии придерживались и суды Германии.

Мы завершим этот обзор убедительнейшим мнением Кристи, которое заключается в том, что юристы устранили стороны от участия в конфликте; они «похитили» конфликты у сторон. Вот почему, если мы вернемся к пьесе Жене, судья является также и вором. Судья и вор – взаимно поддерживающие опоры в закрытой в себе системе с преступлением и наказанием в качестве неотъемлемых частей для ее поддержания и развития. Поэтому программам и механизмам без карательных черт оставлено в данной системе немного места.

Представляется, что сделанные замечания демонстрируют тот факт, что модель «преступление и наказание» отражает не столько нужды и интересы общества, сколько интересы системы уголовной юстиции. Однако, на первый взгляд, это не факт. Когда людей спрашивают, что они считают более подходящим: тюремное заключение, штраф или реституцию в случае, скажем, берглэри1 или нападения с нанесением побоев, то обычно они делают выбор в пользу одного из наказаний; только в некоторых случаях люди все же отдают предпочтение реституции как альтернативной мере. Например, в исследовании, проведенном Криминологическим исследовательским институтом в Ганновере (Нижняя Саксония), респондентов попросили выбрать одну из следующих санкций за совершение берглэри (преступник, 30-летний мужчина, ранее не судимый, похитил инструмент стоимостью 1000 немецких марок): тюремное заключение, условное осуждение, штраф, штраф и исправительные работы, надзор, реституцию или освобождение от наказания. Лишь 1,2% участников исследования предпочли реституцию, и только 0,2% сказали, что дело следует прекратить (в дальнейшем я вновь прибегну к этому примеру).

В нашем собственном репрезентативном исследовании, проведенном как в Восточной, так и в Западной Германии в 1993 г., респондентов попросили сделать выбор между следующими санкциями за совершение берглэри (преступник, вновь 30-летний мужчина, ранее не судимый, похитил деньги и некоторые другие предметы на сумму 1200 немецких марок): не наказывать, обязать загладить вред, не назначать наказание в случае реституции, назначить минимальное наказание, штраф, условное осуждение, тюремное заключение. В Ландере (район бывшей ГДР) 1,7 % респондентов ответили, что в случае реституции уголовное преследование не является необходимым, в то время как 0,3% вообще не желали бы, чтобы преступник был осужден; соответствующие результаты в Старом Ландере выглядели следующим образом: 0,9% и 0,4% соответственно. Нетрудно заметить, что оба исследования дали те же самые результаты, несмотря на различные модели и способы исследования.

В этой связи позвольте мне процитировать отрывок из письма к редактору «Таймс» от 4 января 1987 г.: «Утверждение, что общество требует жесткого наказания, — это миф; как показали некоторые исследования, большинство считает, что восстановительные санкции имеют больше смысла, нежели карательные». Действительно ли это миф? Судя по нашим двум примерам, на самом ли деле это соответствует реальности? На самом ли деле система, будь она открытая или закрытая, удовлетворяет интересам общества, когда применяются традиционные санкции, такие, как тюремное заключение или штраф вместо реституции или компенсации?

Давно устоялось мнение, что уголовное право выражает волю общества, когда ценности общества защищаются при посредстве использования тюремного заключения и штрафов. Реальность же заключается в том, что условия, определяющие механизмы (и мораль) правовой системы, диктуются не членами общества (исходят не из сферы жизни), а самой системой. Конфликтующие интересы общества и уголовного права редко преодолеваются путем приспособления уголовного права к интересам, выражаемым обществом, из которых уголовное право первоначально и произошло. В действительности появление уголовного права из интересов общества является верным. Общие нужды и интересы чаще всего приводили к тем ценностям, которые и выражало уголовное право, так что даже системы, основанные на общественной вере, становились карательно ориентированными. Соответственно, следуя долгой традиции устойчивой обусловленности, результатом которой стало то, что многие некарательные модели (например, реституция) угасли, в то время как карательные модели усилились, члены общества видели, определяли и пытались разрешить многие из своих проблем в рамках категорий уголовного права. Возможно, это — одна из причин вышеуказанного карательного отношения. Все сказанное является попыткой поставить реституцию в один ряд со всеми известными и хорошо или плохо зарекомендовавшими себя видами наказания.

3. Эмпирические наблюдения. Нам необходимы несколько путей, чтобы определить, что, по мнению людей, надлежит сделать в этом направлении. Такие пути существуют и могут быть опробованы. Исследуя отношение людей к наказанию и реституции, приходится покинуть систему карательных мер и окунуться в сферу жизни, чтобы сформировать более беспристрастное понимание сферы преступления и наказания. Сфера жизни (lifehood), по определению Хабермаса, – «это культурно обогащенное и лингвистически организованное сообщество понимающих друг друга существ. Это сообщество знания сближает своих членов доступными, всеобщими и твердыми убеждениями, считающимися гарантированными; именно вследствие этого идет процесс оформления накопляющегося взаимопонимания, процесс, участники которого используют проверенные или считающиеся правильными характеристики определенной ситуации или вырабатывают новые средства взаимного общения».

Высказывание Кристи «конфликт как собственность» корреспондирует данной теории мира, в котором разрешение конфликтов — часть постоянного процесса социальной регенерации. Реституция принадлежит к числу этих испытанных убеждений и данных опыта, однако во многом она могла оказаться забытой с течением времени.

Мое предположение заключается в том, что можно ожидать одобрения этих альтернативных методов при условии, если будет разъяснено, что под ними подразумевается, как работают реституция и общественная служба и в чем заключаются наличные и предполагаемые позитивные и негативные последствия применения данных санкций. Другими словами, для более эффективного опроса нам нужны «информированные респонденты».

Кого мы опрашиваем? Если говорить широко, то мы говорим о публике, о членах общества или просто о людях. Жертвы преступлений тоже, конечно, включаются в их число. Многие исследования показали, что жертвы и те, кто не является жертвами, имеют сходные оценки мира преступлений и преступников. Одним из объяснений является то, что большинство не жертв фактически являются жертвами; в процессе интервьюирования они просто не смогли назвать или вспомнить пережитый ими криминальный инцидент. В самом деле, трудно поверить в то, что не жертвы существуют в мире, где нет ни одного не правонарушителя. Как бы дело ни обстояло, нижеследующие исследования будут включать также и оценку со стороны жертвы.

Одной из возможностей установления позитивной оценки реституции обществом является демонстрация случаев, в которых правонарушитель действительно осуществил реституцию в пользу жертвы. Вышеупомянутые исследования Криминологического исследовательского института в Ганновере сконструировали два дела о воровстве, которые затем были оценены двумя различными группами респондентов. В описание правонарушения во втором деле была добавлена информация, что по предложению суда похититель возвратил похищенную собственность владельцу, компенсировал причиненный вред и извинился за свои действия перед жертвой. Не удивительно, что в этом случае отношение опрашиваемых изменилось полностью. Самое интересное в том, что респонденты не только высказались в пользу более мягких санкций (удельный вес поддержки тюремного заключения стал незначительным, доля условного осуждения сократилась с 12,2% до 6,6%, штрафа — с 35,1% до 21,8%); однако наиболее важным для нас было то, что 25% требовали вовсе прекратить дело. Похожий результат был обнаружен в деле о квалифицированном нападении с нанесением побоев, даже при том, что вымышленный преступник был представлен как рецидивист (см. диаграммы 1, 2).

В нашем гамбургском исследовании жертв опрашивали об их мнении относительно того, как следует завершить дело в отношении «их» преступников: в среднем 48% жертв были готовы воздержаться от назначения наказания вообще и 35% — частично (в случае берглэри соотношение было 32% и 44% соответственно, а в случае насильственных преступлений — 46% и 30%). Затем мы спросили, как бы жертвы решили, будь они судьями в собственном деле (открытый вопрос): 42% респондентов выбрали чистую реституцию; 5% высказались за невмешательство; 9% выбрали реституцию, соединенную с принудительным трудом; оставшиеся 44% предпочли одну из форм наказания. Как можно заметить, недостаточно просто поставить реституцию в один ряд с другими санкциями, интервьюируемые должны быть ознакомлены с нею одним из способов.

Другой путь получения более достоверной информации о людских предпочтениях заключается в том, чтобы ознакомить людей со значением и эффективностью мер наказания. Большое количество исследований было предпринято в США для того, чтобы проверить предположение судьи Маршалла (которое содержится в решении по делу Фурман против Джорджии, 1972 г.), что поддержка смертной казни является результатом недостатка знаний о ней. Маршалл заявил, что «для конституционных целей необходимо попытаться выяснить возможную оценку со стороны информированного электората (курсив мой. — К.Сесар) и нужно подчеркнуть, что выбор публики относительно смертной казни должен быть “сознательным выбором”. Одним из научных предположений является то, что информированная публика вообще отвергла бы смертную казнь и мнения об ее эффективности».

Это предположение было использовано, чтобы изучить отношение людей вообще к суровым наказаниям. Измерительные процедуры очень часто имеют дотестовые и послетестовые исследования, в которых респонденты опрашиваются в начале и в конце эксперимента об их отношении к определенному явлению. Между двумя стадиями респонденты проходят соответствующие информационные курсы, например, по смертной казни или по вопросам тюрем. Предположение Маршалла во многом оправдывается тем, что бульшая часть респондентов демонстрировала более мягкое отношение в конце исследования. Приведем пример: в исследовании Иммервара (Immerwahr), проведенном в Деливаре (США) 79% участников сначала согласились, что в случае вооруженного разбоя преступник-подросток (ранее не судимый) должен быть отправлен в тюрьму. Однако после просмотра фильма о переполненности тюрем и после обсуждения альтернативных санкций число этих людей сократилось до 38%. В случае совершения магазинной кражи в третий раз первоначальное и конечное соотношение было 71% и 19% соответственно.

Поэтому, чтобы решить, является ли какая-либо из традиционных санкций или реституция более разумной мерой реагирования на преступления, респондентам необходимо знать о последствиях применения этих санкций. Приведу еще один пример: в нашем гамбургском исследовании мы предложили рассмотреть вымышленное нами дело о воровстве, в результате которого жертве был причинен ущерб на сумму 1000 немецких марок. Судья желает назначить штраф в 1000 марок, но понимает, что, поступая таким образом, он ущемляет интересы жертвы, потому что преступник не сможет заплатить дважды. Респондентов попросили разрешить дилемму судьи: приговорить преступника к штрафу в 1000 марок или к штрафу в 500 марок и постановить произвести реституцию в пользу жертвы в размере 500 марок или приговорить его произвести полную реституцию в размере 1000 марок. Респондентов проинформировали, что в первом случае деньги пошли бы в бюджет и что в третьем случае преступник не будет наказан традиционным образом. 74% респондентов выбрали полную реституцию; лишь 10 % высказались в пользу чистого наказания. В случае совершения другого, более жестокого преступления (берглэри) 95% респондентов предпочли условное заключение реальному тюремному заключению при условии, что преступник произведет реституцию в пользу жертвы. Этот опрос сопровождался информацией, что тюрьма заставила бы преступника потерять работу и сделала бы его неспособным возместить причиненный вред.

Пойдем дальше. Зная о сложности введения реституции в сферу обычных наказаний без превращения ее в какое-либо из них, мы попытались противопоставить реституцию наказаниям. Другими словами, мы хотели выяснить, примут ли респонденты реституцию не только вместо наказания, но и помимо каких-либо уголовно-правовых процедур. Для этого был предложен список из пяти различных вариантов (преступник — 30-летний молодой человек, ранее не судимый):

— жертве и преступнику самим следует найти решение на основе реституции или переговоров (с участием третьей стороны, если это необходимо);

— жертве и преступнику самим следует найти решение на основе реституции или переговоров при посредничестве официально назначенного лица;

— система уголовной юстиции должна инициировать процесс достижения согласия между жертвой и преступником на основе реституции. За ходом этого процесса следует наблюдать, например, должностному лицу;

— преступник должен быть подвергнут наказанию. Если он произведет реституцию в пользу жертвы, то наказание не следует применять или его необходимо сократить;

— преступник должен быть подвергнут наказанию. Даже если он произведет реституцию в пользу жертвы, наказание следует применить, не снижая его меру.

Перечень этих вариантов начинался с неприменения механизмов системы уголовной юстиции и заканчивался классическим наказанием. Ответы давались применительно к 38 различным уголовным делам, начиная от незначительного обмана и заканчивая нападением с нанесением тяжких телесных повреждений, берглэри и изнасилованием. Суммируя результаты, можно сказать, что процентное соотношение ответов в соответствии с предложенными вариантами было следующим: 18,5% — за частное урегулирование при посредничестве; 17,4% — за инициативу системы уголовной юстиции без уголовно-правового преследования; 18,8% — за наказание, которое в случае успешной реституции следует смягчить или исключить вовсе; 21,4% — за наказание безотносительно результатов реституции. Если соотнести ответы с типом преступлений, то реституция в рамках системы уголовной юстиции или вне их мало поддержана или вовсе отвергнута в случаях изнасилования и берглэри; напротив, реституция вне системы уголовной юстиции получила значительное одобрение в случае хищения, обмана, неосторожного дорожного происшествия, вызвавшего ушибы, раны или контузию. В большинстве дел удачная реституция, по мнению участников исследования, делала уголовное преследование не столь уж необходимым или реституция была воспринята как причина снижения или даже отказа от наказания.

Рассмотрим два примера, позволяющие сравнить отношение к проблеме общества с отношением представителей судебной власти. Случай первый: во время посещения заказчика в его доме преступник продает дешевую подделку часов стоимостью 20 марок за 200 марок, говоря, что это очень ценный экземпляр. Случай второй: возвращаясь из кино, преступник случайно встретил свою подругу. Поскольку им было по пути, они решили пройтись вместе. В безлюдном месте он сделал ей предложение вступить с ним в половую связь, девушка отказалась, тогда преступник затащил ее в кусты и там изнасиловал. Относительно мошенничества 38% простых респондентов выбрали частное урегулирование с использованием посредничества или без такового, 14,5% респондентов высказались за наказание безотносительно результатов реституции. Что касается дела об изнасиловании, то соотношение было 4,4% и 73,4%. Как видим, различная тяжесть двух деяний отразилась в ответах респондентов; характерно и то, что реституция может способствовать, по мнению опрошенных, не только смягчению наказания, но и освобождению от наказания. Затем в исследование были вовлечены работники юстиции. Можно предположить, что реституция не получит много шансов в глазах работников системы уголовной юстиции только потому, что реституция не является частью этой системы. Мы поставили некоторые вопросы из общего исследования перед гамбургскими гражданскими судьями, судьями, рассматривающими уголовные дела, и перед прокурорами, поддерживающими обвинение в суде. Что касается дела судьи, который желает оштрафовать преступника на 1000 марок, то снижающийся уровень поддержки реституции может быть определен в сравнении общего населения Гамбурга с долей в нем судей и прокуроров. Теми, кто в наибольшей степени склонялся к реституции, были простые люди, за которыми шли в следующей очередности гражданские судьи, уголовные судьи и прокуроры, которые являются активнейшими защитниками карательных мер (см. диаграмму 3). То же может быть замечено и в деле о мошенничестве (см. диаграмму 4), тогда как в деле об изнасиловании не было обнаружено существенных расхождений во взглядах (диаграмма не приводится).

Теперь обратимся к последнему примеру, который ярко демонстрирует различия между простыми людьми и представителями судебных властей по поводу реституции и наказания. Принимая во внимание, что в предыдущих примерах почти никто из преступников не имел судимости, сейчас мы будем иметь дело с лицами, прежде не раз осуждавшимися за совершение преступлений. Такие лица обычно сурово наказываются (например, заключением в тюрьму). Дилемма состоит в следующем: с одной стороны, в подобных случаях интересы жертвы могут оказаться неучтенными, потому что преступник может потерять работу, а это сделает реституцию невозможной; с другой – удовлетворение интересов жертвы может повлечь назначение более мягкого наказания (например, условное заключение при условии, что преступник совершит реституцию в пользу жертвы), а это коснется понимания юстиции как таковой. Другими словами, надо ли наказывать преступника без учета интересов жертвы, или надо учитывать их и таким образом рисковать назначить неадекватное наказание. В этом деле население Гамбурга проявило гораздо большую заботу об интересах жертвы, чем судьи и прокуроры, которые больше склонялись к выражению традиционного взгляда «воздаяния по заслугам». Однако столь же заметным является и различие между отношением гражданских судей и уголовных судей, и в особенности прокуроров. Гражданские судьи, у которых много опыта в поиске компромиссных решений между спорящими сторонами, могут лучше понять концепцию достижения согласия между преступником и жертвой, концепцию реституции, компенсации, посредничества и восстановительной юстиции, чем уголовные судьи и, конечно, прокуроры, которые придерживаются абстрактной концепции, состоящей в том, что преступник прежде всего нарушает закон, а не интересы конкретного лица (см. диаграмму 5).

4. Заключение. Наш вывод заключается в том, что в большинстве своем общество демонстрирует свойственное ему одобрение частного урегулирования в случае совершения преступления. В таком свете концепция приверженности общества к карательным мерам — это миф. Однако бесспорно и то, что официальное наказание в определенных случаях выступает неотъемлемой частью одобрения реституции и подобных ей мер. Более того, отношение к реституции и наказанию социально изменчиво; нельзя отрицать, что сегодня идеи реституции могут иметь меньше шансов, чем несколько лет назад. Это может быть отнесено на счет консервативной обстановки в обществе, которая благоприятствует жесткой уголовной политике; это может быть связано также со специфическими и неординарными насильственными преступлениями или с общими всплесками преступности, которые заставляют людей думать, что наказание — инструмент, специально предназначенный для обеспечения безопасности (например, в случае изоляции преступников от общества).

Однако не это главное. Самое важное — то значение, которое публика (включая и жертвы) придает реституции, когда реституция применяется в отношении конкретных правонарушителей. Интересно, что когда бы реституции ни отдавалось преимущество по отношению к наказанию, ее всегда предлагалось применять до использования других механизмов; реституция не рассматривалась или редко рассматривалась как дополнительная санкция. Это означает, что во многих случаях реституция заменяет не только уголовные санкции, но и уголовно-правовые процедуры, знаменуя тем самым то, в каких пределах может существовать восстановительная юстиция вне системы уголовной юстиции.

Это — только одна сторона медали. Другая сторона представлена системой уголовной юстиции. Как показали диаграммы, карательное отношение в большей степени распространено среди судей (особенно рассматривающих уголовные дела) и прокуроров, что было подтверждено практическими наблюдениями. Хотя уголовные кодексы и содержат положения о реституции и посредничестве для многих случаев совершения преступления подростками, а также взрослыми преступниками, такие правила редко применяются. Можно сказать, хотя и с известной долей осторожности, что данные выводы подтверждают современную теорию системы или по крайней мере показывают ее жизнеспособность. Реституция и посредничество являются чуждыми элементами для карательной системы, так как они принадлежат к межличностному уровню разрешения проблем, которому система уделяет ограниченное внимание (например, в случае учета смягчающих и отягчающих обстоятельств). Я опасаюсь того, что этот пессимистический вывод верен и в случаях с преступлениями несовершеннолетних. Наш Закон «О суде несовершеннолетних» основан на принципе воспитания; следовательно, большинство санкций должны иметь воспитательные цели. Все больше криминалистов и юристов отстаивают идею отмены этого воспитательного подхода, так как было установлено, что суды используют его, чтобы скрыть единственную реальную цель системы уголовной юстиции, а именно — отмщение.

Следовательно, если восстановительная юстиция все же будет учреждена, ее не следует включать в систему уголовной юстиции. Опасность заключается в том, что инструментарий восстановительной юстиции не будет применяться или будет применяться главным образом в декоративных целях; либо же механизмы восстановительной юстиции будут превращены в карательные (что произошло со многими процедурами общественной службы). Лучшим выходом, несомненно, является учреждение автономной системы восстановительной юстиции.

* В порядке исключения библиографические ссылки в данной статье даны в редакции автора (Ред.).

** Профессор Гамбургского университета.

1 Берглэри — от англ. «burglary» — проникновение в ночное время с преодолением физического препятствия в чужое жилище с умыслом совершить в нем фелонию либо бегство в ночное время с преодолением физического препятствия из чужого жилища, в которое субъект проник с умыслом совершить фелонию или где он совершил фелонию.

Источник: http://www.law.edu.ru/article/article.asp?articleID=147116