«Правотворчество Президента РФ как современное правовое явление»

Организация адвокатуры и формы адвокатских образований

Мельниченко Р.Г.
Адвокат, 2010.
С момента коренного изменения института российской адвокатуры, которое произошло в 2002 г. с принятием Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", ни одна из составляющих адвокатуры не подверглась столь кардинальному изменению, как организация. Изменения в организационной структуре отечественной адвокатуры столь значительны, что для ее начального научного осмысления понадобилось несколько лет. Видимо, с этим связано то обстоятельство, что книга Олега Витальевича Поспелова "Формы адвокатских образований" издана по прошествии более шести лет после принятия названного Закона.
О.В. Поспелов является наследником и продолжателем организационного направления в адвокатуре, намеченного дореволюционным ученым Е.В. Васьковским. На его идеях основываются в своих работах М.Ю. Барщевский, М.В. Иванова и А.Г. Кучерена, их продолжает развивать, но уже на современном уровне научной мысли, вышеназванный автор.
Работа состоит из трех частей, посвященных истории организации адвокатуры, современному состоянию структуры российской адвокатуры, и нескольких параграфов, объединенных общим названием "Проблемы адвокатуры в Российской Федерации".
Несмотря на то что история адвокатуры - как отечественной, так и зарубежной - уже не раз являлась объектом пристального научного исследования, О.В. Поспелов нашел оригинальную точку наблюдения за историческими явлениями в адвокатуре, дающую возможность увидеть новые грани. Это динамика развития организационных форм работы адвокатов.
Результатом кропотливого исследования истории организации адвокатуры стало выявление десяти мировых тенденций ее современного развития, которые могут повергнуть в шок не только российских адвокатов и руководителей органов адвокатского самоуправления, но и многих ученых, стоящих на позиции понимания адвокатской деятельности как исключительного общественного служения. Вот лишь некоторые из выявленных тенденций: "распространение практики найма адвокатов на работу", "коммерциализация адвокатских образований", "создание адвокатских фирм в организационно-правовых формах коммерческих юридических лиц" (с. 69).
Во второй части книги поставлены ключевые вопросы в организации современной российской адвокатуры. Ценность работы в том, что, хотя эти вопросы уже давно являются раздражающим фактором, многие из них до сих пор никем не были не только исследованы, но даже сформулированы.
Разграничение полномочий по управлению адвокатурой между адвокатскими палатами и адвокатскими образованиями (с. 90). Автор обращает внимание на тенденцию нарастающего вмешательства органов адвокатского самоуправления в работу адвокатских фирм. Анализируя практику взаимодействия ряда адвокатских палат с адвокатскими фирмами, работающими на их территории, он предлагает внести в закон правило о запрете на вмешательство адвокатских палат субъектов Федерации в деятельность адвокатских образований (с. 87).
Дискриминация по отношению к адвокатам - учредителям адвокатских кабинетов. Автор отмечает то обстоятельство, что такая организационно-правовая форма работы адвоката, как адвокатский кабинет, встречает преимущественно негативное отношение со стороны руководителей адвокатских палат. Так, ставится под сомнение уведомительный порядок открытия адвокатского кабинета (с. 103). Вводятся дополнительные обременения индивидуальным адвокатам: повышенный размер членских взносов, бесплатная работа и т.п. На страницах изданий различных органов адвокатского самоуправления ведется пропаганда, направленная на внушение мысли о ненужности самого существования адвокатских кабинетов.
В третьей части книги автор исследует смежные вопросы форм адвокатских образований. Эта часть представляет собой совокупность нескольких эссе по следующим проблемам современной российской адвокатуры: налогообложение адвокатов, адвокатский патронат, повышение квалификации адвокатов, гражданско-правовая ответственность адвокатов. По ценности выводов третья часть книги ничем не уступает второй, а по доступности изложения и актуальности исследуемых тем даже превосходит ее.
Например, автор предлагает ввести правило об обязательной стажировке лиц, претендующих на получение статуса адвоката, исключительно в адвокатских фирмах (с. 156). Поддерживая идею автора в целом, хотелось бы отметить, что пока в российской адвокатуре не будет налажена прозрачная, доступная и, главное, действенная система стажировки, реализация этой идеи может привести к полному прекращению притока свежих и квалифицированных кадров в адвокатуру.
Вместе с тем можно указать на ряд замечаний, возникающих при ознакомлении с книгой. Так, на страницах своей научной работы О.В. Поспелов неоднократно "грешит" правовым романтизмом. Это относится, например, к его предложению внести в Закон об адвокатуре изменения о том, что вмешательство государственных органов в деятельность адвокатских образований запрещается (с. 91). Аналогичное положение уже многие годы содержится в Конституции Республики Беларусь, что никак не способствовало тому, чтобы это государство стало зоной наибольшего благоприятствования для белорусских адвокатов.
В книге не нашли отражения экономические предпосылки современного деления адвокатуры. Не вызывает сомнения, что в основе разделения адвокатуры на различные формы адвокатских образований лежат экономические факторы. То обстоятельство, что сами авторы Закона не задумывались над экономической подоплекой своего проекта, наоборот, должно было побудить О.В. Поспелова как ученого исследовать экономические движущие силы, приведшие к современной организации адвокатуры в России. Надеемся, что в других своих работах автор все же раскроет эти экономические силы.
Впрочем, высказанные замечания несущественны и не оказывают влияния на общую оценку работы. Книга О.В. Поспелова "Формы адвокатских образований в России" представляет собой ценное научное исследование, которое, безусловно, займет достойное место в специальной литературе и будет использовано для дальнейших изысканий ученых в области организации адвокатуры.
Библиография
Поспелов О.В. Формы адвокатских образований в России. М.: Российская академия адвокатуры, 2008.

Источник: http://www.juristlib.ru/book_4893.html

Адвокаты избавились от страха

Мельниченко Р.Г.
Электронный ресурс, 2010.
Поправками в Закон от 3 декабря 2007 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" было приостановлено действие подп. 6 п. 1 ст. 7 указанного Закона. Этой поправкой адвокаты Российской Федерации до принятия специального закона освобождаются от обязанности осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности.
История вопроса такова. В 2002 г. вступил в действие Закон об адвокатуре. В заключительных и переходных положениях этого Закона было указано, что подпункт 6 вступает в действие только с 1 января 2007 г. Подпункт 6, вводящий процедуру обязательного страхования профессиональной ответственности, вызвал горячие дискуссии как в научной, так и в адвокатской среде. В ходе этих дискуссий выяснилось, что разумное исполнение настоящего требования невозможно. В результате в 2007 г. подпункт 6 формально вступил в силу, но на практике не исполнялся. И вот в декабре 2007 г. законодатель устранил противоречия, приведя в соответствие с фактически существующими социальными отношениями правовые нормы, хотя, как правило, случается наоборот: общественные отношения пытаются "втиснуть" в принятые правовые нормы.
Юридически законодатель лишь приостановил действие подпункта 6 до принятия специального закона о страховании профессиональной ответственности адвоката. Но фактически он признал, что адвокатская деятельность не та сфера, где необходимо внедрение института обязательного страхования. Был взят своеобразный тайм-аут в этом вопросе. Стороны готовят новые аргументы перед предстоящим боем, который определит, быть или не быть в России институту обязательного страхования профессиональной ответственности адвокатов.
Наша позиция заключается в следующем: адвокатская деятельность не относится к деятельности, создающей повышенную опасность, и потому не нуждается в институте принудительного страхования. О наличии в какой-либо профессиональной деятельности такого критерия, как "повышенная опасность", можно говорить в двух случаях. Во-первых, если наблюдается высокая частота случаев, когда в ходе этой деятельности причиняется вред. Например, к такой деятельности можно отнести медицинскую деятельность, где причинение вреда не является редкостью, или деятельность по эксплуатации автотранспортных средств. Адвокатская же деятельность не обладает обозначенным критерием. Случаи причинения вреда адвокатом крайне редки. По крайней мере нам ни разу не встречалась информация о причинении адвокатом вреда своему клиенту (не путать со случаями недобросовестного выполнения адвокатами своих профессиональных обязанностей). Второй случай - возможность причинения значительного вреда в ходе осуществления застрахованной деятельности. Исходя из этого критерия, происходит, например, страхование нотариальной деятельности (возможность причинения вреда, связанного с недобросовестным оборотом недвижимости). Адвокат же по роду своей деятельности просто не в состоянии причинить значительный имущественный вред.
Указанная суть адвокатской профессии явилась глубинной причиной, по которой ни ученые, ни адвокаты, ни сам законодатель так и не сумели разрешить ключевые вопросы, без которых невозможна процедура обязательного страхования профессиональной ответственности адвоката. Рассмотрим эти вопросы.
Перечень страховых случаев является тем камнем преткновения, который стал основным препятствием осуществлению адвокатского страхования в России. В этой связи показателен пример автора одного учебного пособия по адвокатуре, который приводит следующий страховой случай: адвокат в ходе прений взмахнул рукой и разбил стекло в зале суда. Андрей Князев упоминает случай из деятельности зарубежной адвокатуры, когда в качестве страхового случая был признан тот факт, что адвокат заснул в ходе судебного заседания. Вся нелепость и анекдотичность подобных происшествий говорит о трудностях в их выявлении на практике. Именно поэтому работникам страховых компаний пришлось поломать голову над перечнем страховых случаев, которые в 2006 - 2007 гг. уже потирали руки, предвидя наплыв адвокатов в качестве своих будущих клиентов. Приведем пример страховых случаев, предложенных адвокатам в своей публичной оферте страховой группой "АльфаСтрахование", с анализом каждого пункта на предмет его практического применения.
Неправомерное толкование законодательства. Каждому студенту-юристу первого курса обучения из теории государства и права известно, что существуют различные классификации толкования: официальное и неофициальное, буквальное и расширительное, аутентичное и доктринальное. Но выделение такой классификации, как правомерное и неправомерное, является открытием, еще не исследованным учеными-теоретиками. И, скорее всего, является откровенной нелепостью.
Неправильное оформление документов. Предполагается, что где-то существует эталон верного юридического документа: образцовое исковое заявление, идеальная кассационная жалоба, безупречное заявление о возбуждении уголовного дела и т.п. Естественно, таких документов в природе не существует. Максимум - существуют требования к содержанию юридического документа, которые на практике подчас доводятся до абсурда. Так, исковое заявление было возвращено по той причине, что вместо: "В суд Дзержинского района г. Волгограда" адвокат написал: "В Дзержинский районный суд г. Волгограда".
Пропуск сроков кассаций (жалоб). В гражданском праве применительно к гражданско-правовой ответственности существует такая категория, как "причинно-следственная связь". Представим себе случай, когда адвокат пропустил сроки подачи кассационной жалобы и решение суда вступило в силу. Существует ли причинно-следственная связь между бездействием адвоката и наступившим неблагоприятным последствием? Допустим, что адвокат не пропустил срок обжалования. Значит ли это, что решение суда будет автоматически отменено? В одном из Постановлений Конституционного Суда решения всех российских судов были фактически приравнены к лотерее, исход которой не известен никому <1>. В условиях, когда решение суда - это лотерея, проследить причинно-следственную связь между любым действием или бездействием адвоката (кроме приведенного выше случая с разбитым стеклом) и наступившим вредом фактически невозможно.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 г. N 1-П // Российская газета. 2007. N 22. 2 февраля.
Некоторые страховые компании пошли по другому пути, они не определяют конкретный перечень страховых случаев, а устанавливают общее правило о том, что страховым случаем признается возникновение обязанности страхователя возместить убытки, причиненные выгодоприобретателю в результате нарушения страхователем условий договора (соглашения) об оказании юридической помощи (ОАО СК "РОСНО"). Но на практике это условие создаст большие проблемы. Так, адвокат может не указать в договоре никаких условий, ограничившись, например, фразой "защита прав Иванова И.И. на стадии предварительного следствия" (анализ договоров адвокатов на оказание юридических услуг показал именно такой подход), или указать заведомо завышенные требования, например освободить обвиняемого из-под стражи. Если же страховая компания на стадии заключения договора адвоката с клиентом попытается контролировать его содержание, то, во-первых, она войдет в противоречие с институтом адвокатской тайны, в который входит и тайна финансовых отношений адвоката и клиента, во-вторых, столкнется с тем же вопросом об определении конкретных страховых случаев.
Конечно, можно поступить по примеру адвокатской деятельности в США. У американских адвокатов страховым случаем являются ошибка или упущение адвоката, которые привели к предоставлению юридических услуг ниже минимального стандарта профессионального уровня. Но в России профессиональный стандарт адвокатских услуг не определен. Американский путь, когда профессиональный стандарт устанавливается показаниями другого адвоката, желательно общепризнанного специалиста в данной отрасли права, вряд ли приемлем для нашей правовой системы.
Адвокат является советником по юридическим вопросам. Сам адвокат не обладает полномочиями по совершению каких-либо значимых юридических действий. То есть адвокат не уполномочен заключать сделки от имени своего клиента, признавать иск или заключать мировое соглашение и т.п., т.е. юридически "опасные" действия. Адвокат лишь советует, а клиент сам решает, как ему поступить. С таким же успехом можно ввести страхование прогнозов гидрометцентра.
Помимо проблемы в определении страхового случая, существует и ряд других вопросов, часть из которых неразрешима (установление причинно-следственной связи между деянием адвоката и вредом, страхование адвокатских услуг, оказываемых по назначению, вина адвоката и т.п.), а другие являются спорными. Например, как известно, адвокаты осуществляют свою деятельность в различных формах адвокатских образований. Непонятно, кто будет страхователем: сам адвокат, адвокатская фирма, в которой он состоит учредителем, или органы адвокатского самоуправления (адвокатские палаты субъектов Российской Федерации). Не совсем понятна ситуация, кто должен быть страховщиком: страховая компания или адвокатская палата в роли страховой компании?
Ряд авторов, отмечая законодательную недоработанность вопросов, связанных с обязательным страхованием ответственности адвокатов, указывали на огромное количество ошибок законодателя в этом вопросе. Это и ошибочное наименование: вместо "страхование гражданской ответственности" - "страхование имущественной ответственности" <2>, и неопределенность в минимальной страховой сумме <3>, и т.п. При этом чем глубже ученые-правоведы исследуют эту проблему, тем больше вопросов у них появляется.
--------------------------------
<2> Ахмадгазизов И.С. Страховой портфель для адвоката // Бизнес-адвокат. 2006. N 9.
<3> См.: Шаров Г.К. Страхование риска ответственности адвокатов // Российская юстиция. 2004. N 5.
Противники ввода в России на полную мощность института профессиональной ответственности адвокатов указывают на то, что этот шаг приведет к значительному удорожанию адвокатских услуг. Так, в США расходы американских адвокатов на страхование, как правило, превышают все текущие расходы, связанные с осуществлением ими адвокатской деятельности. То есть будет поставлена под угрозу финансовая доступность квалифицированной юридической помощи в России.
Какова перспектива введения института обязательного страхования гражданской ответственности адвоката? В этом вопросе существует несколько предложений.
Постановка под научный контроль подготовки закона о страховании профессиональной ответственности адвоката. Ю.С. Пилипенко утверждает: "Понимая, что процесс обязательного страхования адвокатов неуклонно движется к логическому завершению, нам необходимо в нем участвовать, чтобы законопроект, который появится, был инициирован адвокатским сообществом, и не с точки зрения законодательной техники, а идеологически и интеллектуально" <4>. С целью реализации этого подхода был разработан "адвокатский" законопроект закона о страховании профессиональной ответственности. Данный подход представляется нам неверным. Так, наличие неразрешимых на сегодняшний день вопросов об обязательном страховании профессиональной ответственности не дает основания для утверждения о том, что этот вопрос "движется к логическому концу". Давать российскому государству в руки готовый законопроект - значит поступать так, как поступали бояре из известного произведения "Крестоносцы" Генрика Сенкевича. Когда князь приговорил их к смертной казни и заставил самим себе строить виселицу, они в процессе строительства подгоняли друг друга со словами: "Поторапливайся, а то князь рассердится".
--------------------------------
<4> Пилипенко Ю.С. Сквозь призму страхования // Российский адвокат. 2009. N 1.
Блокировать и ликвидировать причины необходимости страхования адвокатской ответственности. Приостановив действие закона об обязательном страховании ответственности, адвокатское сообщество продемонстрировало наличие у себя интеллектуальных, информационных, административных и других ресурсов, достаточных для отклонения заведомо коррумпированного положения (в свое время, например, нотариальной корпорации подобное не удалось). Подобная стратегия может на десятилетия растянуть принятие непопулярного закона.
Даже в случае принятия указанного закона существует законная возможность его игнорирования. Непонятен механизм, позволяющий обязать адвокатов заключать договоры о страховании своей ответственности. Как известно, основной мерой воздействия на адвоката является угроза привлечения его к профессиональной ответственности с возможностью прекращения его статуса. Основанием привлечения адвоката к ответственности является неисполнение обязательств перед клиентом, неисполнение требований кодекса профессиональной этики и неисполнение требований адвокатской палаты. То есть если адвокатская палата субъекта РФ не примет отдельного решения о необходимости обязательного страхования профессиональной ответственности адвокатов в регионе, то и привлечь адвоката за отказ от обязательного страхования к профессиональной ответственности невозможно. Применение таких видов юридической ответственности, как уголовная, административная, гражданская, за отказ адвоката застраховать свою ответственность также представляется проблематичным.
Реальная необходимость страхования профессиональной ответственности адвокатов может возникнуть в сфере так называемой бизнес-адвокатуры (юридическое обслуживание хозяйствующих субъектов). Действительно, занимаясь предоставлением подобного вида адвокатских услуг, адвокат может столкнуться с риском причинения значительного вреда своему доверителю. И в этой сфере страхование действительно необходимо. С позиции страхования из адвокатского корпуса необходимо выделить бизнес-адвокатов. Другим же адвокатам необходимо запретить оказывать бизнес-услуги, а также смежные адвокатские услуги, связанные с повышенными деликтными рисками. Например, запретить получать от клиентов доверенность на подачу исковых заявлений, отказ от иска, заключение мирового соглашения и т.п. То есть если адвокат, занимаясь бизнес-услугами, не застраховал свою деятельность, то он подлежит привлечению к профессиональной ответственности уже за один этот юридический факт, независимо от того, причинил ли он имущественный вред своему клиенту.
Решение вопроса о наличии или отсутствия в России института обязательного страхования профессиональной ответственности адвокатов будет зависеть от трех основополагающих факторов: социальная потребность, интересы адвокатской корпорации и интересы страховщиков. Победоносное шествие страховщиков по России (ОСАГО, введение обязательного страхования нотариальной, аудиторской деятельности) споткнулось об "адвокатский вопрос" не только из-за крепости и юридического профессионализма адвокатов, но и из-за отсутствия социальной потребности в таком стабилизаторе социальной жизни, как страхование профессиональной ответственности.
Литература
1. Ахмадгазизов И.С. Страховой портфель для адвоката // Бизнес-адвокат. 2006. N 9.
2. Кратенко М.В. Страхование профессиональной ответственности адвоката // Право и экономика. 2004. N 10. С. 81 - 84.
3. Кратенко М.В. Услуги: проблемы правового регулирования и судебной практики. М.: Волтерс Клувер, 2007.
4. Мастинский Я.М., Минаков А.И., Паповян И.С., Тимофеева А.Е. Страхование риска профессиональной имущественной ответственности адвокатов // Адвокат. 2004. N 4.
5. Пилипенко Ю.С. Сквозь призму страхования // Российский адвокат. 2009. N 1.
6. Федонкин А.А. Страхование профессиональной ответственности адвоката: будущее начинается сегодня // Адвокат. 2004. N 2.
7. Шаров Г.К. Страхование риска ответственности адвокатов // Российская юстиция. 2004. N 5. С. 43 - 47.

Источник: http://www.juristlib.ru/book_4900.html