«Международно-правовые акты, регламентирующие ведение войны»

    Следует признать, что это  серьезные и глубокие, во многом новаторские научные тексты, способные изменить стереотипные и давно устаревшие представления о государстве и праве, до сих пор господствующие в нашей науке и отраженные в подавляющем большинстве учебных пособий.

   2. Мне представляется плодотворным и симптоматичным, даже знаковым стремление Леонида Соломоновича «очеловечить» государство, показать его как публично-властную организацию самого общества, народа. Важно также то, что при этом автор стремился устранить, как он пишет в одной из своих работ, сложившийся «стараниями либералов» «перекос»  в трактовке сравнительной значимости индивида и коллектива (общества, государства) в пользу первого, т.е. устранить перекос в пользу индивида.[1] И эту идею нельзя не приветствовать. В этом замысел проф. Л.С. Мамута созвучен либерально-консервативной традиции русской политико-правовой мысли, всегда стремившейся найти баланс между личностью и обществом, не противопоставляя их, но и не подменяя одно другим (С.Л. Франк, В.С. Соловьев, П.Б. Струве, Л.П. Карсавин, Н.Н. Алексеев и др.).

    3. В центре авторской концепции – народ как носитель коллективных прав и обязанностей. Народ есть «субстанция государства», вне которой последнее немыслимо. Государство, действительно, некорректно трактовать лишь как публично-властный аппарат принуждения, поскольку даже такой аппарат предполагает легитимированные, согласованные действия разной степени активности всего общества, частью которого он и является. Поэтому взгляд на государство как на динамичную институционализированную и легитимированную систему человеческих, социальных отношений отвечает современным научным (постнеклассическим) представлениям и применим не только к государству, но и к праву.

   Бытие как государства, так и права, на мой взгляд, охватывается общей идеей, которая не артикулирована профессором Л.С. Мамутом, но, по-видимому, не противоречит его подходу: это идея политической и правовой самоорганизации общества.

   Самоорганизация выступает как  естественное следствие развития, жизни политической и правовой систем общества. Самоорганизация невозможна без отбора необходимых и должных вариантов социальных отношений, без укрепления и упорядочивания связей и взаимодействий между людьми, без выработки общих средств такой связи: без норм, ценностей, идеалов, объективирующих их текстов, языковых кодов для их трансляции, другими словами, - невозможна без коммуникации.

   При этом коммуникацию не следует сводить только к информационному обмену. Специфика как политической, так и правовой коммуникации заключается в том, что содержащаяся в ней текстуальная информация имеет побудительное значение, а значит, коммуникация будет иметь место только тогда, когда на ее основе возникнет взаимодействие между субъектами коммуникации, соответствующее легитимированным ожиданиям. Причем такое взаимодействие изменяет как самих субъектов, так и их поведение, в конечном счете, влияя на самоорганизацию всей системы.

   В силу этого государство (как и право) можно рассматривать в виде системы различных коммуникаций, с организующей ролью политических и правовых коммуникаций. Вне коммуникативных отношений отправление властных функций вообще невозможно, как невозможно любое взаимодействие. Именно поэтому (и эта одна из важнейших идей концепции Леонида Соломоновича) государство – это не аппарат, но и не подвластное население, а аппарат и население, взятые в их, я бы сказал, коммуникативном единстве (народ, организованный публично-властным образом). Связующим звеном выступает «имманентная обществу» публичная власть, «которая изначально и постоянно конструктивна по отношению к обществу, жизненно необходима ему».[2] Публичная власть, отмечает проф. Л.С. Мамут, объективируется во всех людях, составляющих государственно-организованное общество, и через их деятельность реализуется как социальная функция. С другой стороны – она объективируется в системе публично-властных отношений, институтов, норм, процедур, ролей и т.д. Оба момента объективации публичной власти абсолютно обязательно предполагают друг друга. Не бывает деятельности членов государственно-организованного общества, так или иначе не опосредованной сетью структур публично-властных связей и установлений. Точно также данные связи и установления не могут возникнуть и существовать вне и помимо этой деятельности.[3]

   4. С такой же позиции можно рассматривать и асимметрию публичной власти, о которой  пишет проф. Л.С. Мамут. Эта асимметрия отражает специфику публично-властной коммуникации, субъекты которой совершают акты веления и акты подчинения. Именно поэтому публично-властное отношение возможно лишь тогда, «когда за велением, которое властвующий адресует подвластному, следует реальное подчинение поведения подвластного этому велению. Если такого контакта нет, публично-властное отношение на практике состояться не может, оно повисает в воздухе, а сама публичная власть превращается в призрак».[4] В этом и заключается суть коммуникативной теории власти, которая является одной из наиболее авторитетных в западной политологии и социологии (Т. Парсонс, Х. Аренд, Ю. Хабермас, Н. Луман, Э. Гидденс, Т. Болл и др.).[5]

   5. Пирамидальная архетектоника власти, на которой во многих работах акцентировал внимание автор доклада, также не вызывает сомнения. Представляется, однако, что властная субординация не исключает в полной мере равенства субъектов. Дело в том, что публично-властное отношение по своей природе является и отношением правовым, а, следовательно, нормативным. Наличие такой нормы, легитимирующей поведение участников публично-властной коммуникации, уравнивает их отношения. Другими словами, они в равной мере подчинены одной и той же правовой норме. Но из этого, во всяком случае, не вытекает равенства их прав и обязанностей.

   6. Связь публичной власти государства с правом, конечно же, не случайна. Именно поэтому Леонид Соломонович останавливается и на понятии права, выделяя его наиболее важные «слагаемые». Сразу же следует отметить, что проф. Л.С. Мамут характеризует право как систему отношений, не допускающую в принципе «подмену права законом (законодательством)». Эта исходная позиция, занятая автором доклада, на мой взгляд, безупречна. Леонид Соломонович отбрасывает те стереотипы нормативистского восприятия права, которые сводят его к специфическим текстуальным источникам, оторванным от субъекта и существующим сами по себе как факт властного волеизъявления. Право есть там, где есть взаимодействие между субъектами. Право есть результат такого взаимодействия. Что же составляет  его содержание? Проф. Л.С. Мамут полагает, что это «эквивалентный обмен социальными благами». И в этом есть свой резон.

   Конечно, здесь можно увидеть определенное созвучие известной «меновой» концепции права, в разработке которой принимали участие как зарубежные, так и советские ученые, но важно не просто констатировать преемственность определенных идей, но и определить степень их адекватности современным научным представлениям. Полагаю, что и здесь у рассматриваемой концепции есть большой потенциал. Главное ее достоинство в том, что она вводит право в жизненный мир человека, позволяет трактовать его как интерсубъективный феномен. К недостаткам (возможно, мнимым) следует отнести философскую и методологическую неопределенность, своего рода анонимность авторского построения, затрудняющую его концептуальную оценку и дальнейшее развитие. К какой философской традиции относит себя проф. Л.С. Мамут? Прямого ответа на этот вопрос, как будто бы, нет.

   7. В авторской интерпретации права ключевыми понятиями выступают «социальное благо» и «обмен». Что же можно понимать под социальными благами? По-видимому, – это некие объекты ценностного отношения. Ценностью в философии признается все то, что вызывает заинтересованное, интеллектуально-эмоциональное отношение к себе субъектов. Или как пишет в одной из своих работ уважаемый автор доклада, ценности - это «продукт совпадения («сцепки», синтеза) свойств предмета и свойств (потребностей, интересов) субъекта.[6]  При этом важно, что не сами блага являются правом, а отношения по поводу социальных благ. Если это так, и допустимо блага понимать широко, то обмен социальными благами есть лишь аспект, срез любого коммуникативного отношения. Любая социальная коммуникация представляет собой обмен текстуальной информацией. Правовая информация (правовые тексты) по своей  репульсивной (термин Л.И. Петражицкого) природе всегда ценностно «нагружена», т.е. предстает разновидностью блага. Только так, по-видимому, можно объяснить «обменный» характер публично-правовых отношений (например, между правоохранительными органами и преступником), субъекты которых никакими иными социальными благами, кроме текстуально-значимой информации, не обмениваются (правовое поведение в данном случае также рассматривается как текст), но именно она направлена на удовлетворение интересов как непосредственных участников таких отношений, так и всего общества. Здесь благами являются сами коррелятивные правомочия и правообязанности, коммуникативно связывающие субъектов правового отношения. Социально значимые, легитимированные действия и выступают как блага, ценности, объективно отражающие существующие в обществе социально значимые интересы. Например, субъективное право человека на жизнь как благо и как право существует лишь через коррелятивную ему обязанность всех других членов общества не посягать на данное благо. Данные обязанности также можно интерпретировать как благо, без которого невозможно само субъективное право. Обмен, таким образом, есть лишь один из ракурсов любой правовой коммуникации, правового взаимодействия.

   С другой стороны, теории права хорошо известно, что блага могут рассматриваться и как объекты правовых отношений. Но  в этом случае отношение по поводу какого-либо блага не равнозначно обмену благами, которого может и не быть.

   Концепция права как обмена социальными благами допускает и еще одну интерпретацию, согласно которой признание за собой определенного права предполагает признание аналогичного права за своим контрагентом. Требование исполнения обязанности, адресованное одному субъекту, предполагает наличие аналогичных обязанностей у управомоченного. Здесь признание взаимной правосубъектности также может трактоваться как обмен социальными благами. Но, с одной стороны, такое признание, если оно не связывается с идеей равной правосубъектности, является имманентным условием любой правовой коммуникации; при артикулировании же требования признания равных прав и обязанностей за каждым субъектом правовых отношений – выходит за рамки всего многообразия правовой жизни и не охватывает, например, сферу публично-правовых отношений.

   Следует отметить, что при ином, «некоммуникативном» прочтении, «социальный обмен» может иметь ясный правовой, а не метафорический смысл лишь в случае возможности его стоимостного исчисления, но и в этом случае, опять-таки, не будет распространяться на все многообразие правовых явлений, сводя их в основном к частноправовой сфере.

   8. Требование «эквивалентности» обмена также нуждается в дополнительном осмыслении и уточнении. Эквивалентный обмен, как представляется, есть, прежде всего, равноценный обмен, обмен справедливый, выражающий должное в коммуникативном отношении с точки зрения самих участников коммуникации. Было бы достаточно наивным априорно конструировать критерии должного (эквивалентного) и убеждать в их истинности участников правовой коммуникации, если ни они сами, ни общество, к которому они принадлежат, так не считают. Но таким образом истолкованная эквивалентность представляет собой следствие социальной легитимации правовых текстов и иных текстов культуры, которыми оперируют участники правовой коммуникации и, на мой взгляд, целиком укладывается в концепцию права как коммуникативной системы. При узкой же, например, стоимостной трактовке эквивалентности, она как уже было отмечено, не найдет отражения во многих областях правового бытия. Например, придется исключать гражданско-правовой институт дарения из числа институтов, имеющих отношение к праву, так как никакого эквивалентного обмена он, по-видимому, не предполагает (правда, М. Мосс напоминает, что в позднем римском праве имела место отмена дарения по причине неблагодарности,[7] но, во всяком случае, это не относится к современности). Аналогичный вывод необходимо будет сделать относительно всего публичного права.

  Таким образом, при широкой, символической трактовке обмена он растворяется в коммуникации, при узкой его трактовке – представляется ее частным случаем, не охватывающим все многообразие правовой действительности. В последнем случае, наверное, обмен логично, вслед за Е.Б. Пашуканисом, выводить из товарно-денежных отношений. Как писал этот известный марксистский ученый, «в обществе, где существуют деньги, где, следовательно, частный отдельный труд становится общественным только через посредство всеобщего эквивалента, уже имеются налицо условия для юридической формы с ее противоположностями - …субъективным и объективным, частным и публичным».[8]

   9. То же самое можно сказать относительно «притязаний участвующего в общественном взаимодействии субъекта на долю социальных благ, присвоение которой обеспечивает ему нормальную… жизнедеятельность» (тезис № 2). Такие притязания, действительно, характеризуют многие правовые отношения, но не распространяются на все право в целом. «Слагаемые права», выделенные проф. Л.С. Мамутом, характеризуют, скорее, не столько феноменологическую сущность права, сколько важные онтологические и социокультурные предпосылки правогенеза и в этом своем качестве, действительно, могут объяснить многие глубинные процессы, происходящие в жизни права.

   10. Наиболее спорной и дискуссионной в концепции Леонида Соломоновича, на мой взгляд, является концепция государственного самообязывания и проистекающие из нее выводы. Что, собственно говоря, может пониматься под государственным самообязыванием? Если то, что государство (народ) само, по своей инициативе берет на себя определенные обязанности (обязательства), то ведь другого варианта, по-видимому, и быть не может. С другой стороны, если социальные услуги (например, бесплатная неотложная медицинская помощь, бесплатное среднее образование или пособие по уходу за ребенком) чем-то принципиально отличаются от услуг политических, административных, судебных, то не совсем понятно, чем? Если государство не обладает ресурсами для оказания социальных услуг, то откуда оно возьмет ресурсы для оказания совсем не дешевых услуг политических, административных и судебных? И является ли оказание этих услуг результатом самообязывания? Если самообязывание государства акт односторонний, не порождающий права требовать оказания социальных услуг, то почему другие акты самообязывания такие права порождают? Или предоставление политических, административных и судебных услуг есть также акты односторонние, не порождающие никаких правопритязаний (субъективных прав)?

  11. Мне показалось, что единственным серьезным аргументом против правовой природы социальных прав и обязанностей является, по мысли проф. Л.С. Мамута, «неэквивалентность» лежащих в их основе отношений.  «Субъект лишь тогда и постольку вправе требовать для себя некое благо от своих сограждан (они-то и есть государство), когда и поскольку он сам предоставляет им нечто равноценное этому благу… Без такого непременного предоставления, собственно права появится у него не может. Право… всегда и отношение, причем двустороннее и симметричное. Неравенство предоставлений и получений правом как специфическим отношением исключается» (тезис № 7). Поэтому «в установленных законом случаях и порядке» определенные категории граждан (дети, инвалиды, пенсионеры и т.д.) «получают легальную возможность притязать на получение упомянутых услуг». Но «здесь важно очень четко осознавать, - подчеркивает Леонид Соломонович, - что легальное не есть синоним правового» (тезис № 8).

   Недостаточная убедительность данного вывода, на мой взгляд, коренится в его скрытой апелляции не к феномену права, а к морали. Моральное требование как некая ценностная предпосылка экстраполируется на сущность права. Характерно, что, рассуждая о социальном государстве с точки зрения права, Леонид Соломонович все время прибегает к моральным императивам. Подоплекой всей правовой концепции является моральное убеждение в том, что «в социальном правовом государстве всякий нормальный взрослый трудоспособный человек может и должен  в полную меру собственных сил» содержать себя и семью, должен не становиться социальным иждивенцом» (тезис № 12). Автор убежден в моральной невозможности (другие моральные интерпретации не допускаются) кого бы то ни было требовать для себя некое благо от своих сограждан (государства), если он сам не предоставляет взамен равноценное благо, имеющее стоимостное измерение. Исключение делается лишь для детей, инвалидов, пенсионеров и т.д. – они физически не могут это благо предоставить. Но и у них, как утверждает докладчик, имеет место не субъективное право, а «легальное притязание». Создается ситуация, когда между государством и гражданами реально возникают отношения, основанные на взаимных притязаниях и обязанностях, признаваемых законодательно и социально легитимированных, но которые при всей их актульности, действенности не являются правовыми, поскольку они не «эквивалентны». Причем «эквивалентность» здесь понимается явно в стоимостном исчислении. Не имеем ли мы здесь дело с тем случаем, когда теория, расходясь с правовой жизнью, готова эту правовую жизнь отрицать ради чистоты провозглашенной теории? Ведь очевидно, что эквивалентность в концепции Леонида Соломоновича – синоним справедливости. Но также очевидно, что справедливость не укладывается без остатка в схему эквивалентности, построенной по принципу «ты мне – я тебе».

   Возможно, основное противоречие рассматриваемой теории заключается в стремлении построить универсальную концепцию права, в которой полноценную роль должны играть публично-властные правовые отношения, опираясь на понятия частного права[9] (эквивалентного обмена в узком смысле слова) и соответствующую моральную идеологию. Здесь ценностные идеологические преференции определяют правовой смысл. Именно они «диктуют», что есть право, и где его нет. Но ведь единых моральных представлений не существует! Если же «убрать за скобки» имплицитную моральную аргументацию, то любое легитимированное взаимодействие субъектов как носителей взаимообусловленных прав и обязанностей необходимо трактовать как правовое. Первична здесь коммуникация. Именно она определяет онтологический статус права. И именно с феноменолого-коммуникативных позиций необходимо  толковать «эквивалентный обмен» для того, чтобы он не остался лишь околонаучной идеологической метафорой.

   12. Наконец, кратко затрагивая проблему права на «достойное существование» и его, якобы «беспредметности» хочется отметить следующее: никакой Международный пакт не порождает непосредственно никакого права (и это вытекает из тезисов самого уважаемого докладчика). Право на «достойное существование» возникает лишь в результате интерпретации различных текстов (среди которых Международный пакт занимает, может быть, далеко не первое место) и формирующихся на этой основе отношений. Соответственно этому и право на «достойное существование» как актуальное, а не виртуальное право подлежит эволюционному развитию, такому же, какое имело место в случае с правом на жизнь в международно-правовой практике. Поэтому добиться принципиально раз и навсегда полностью «квантифицированного»[10] содержания такого права, содержания, лишенного абстрактности и неопределенности, в принципе невозможно. Это проблема правовой культура любого общества, которая разрешается, в том числе,  и через правоприменительную практику.

   В заключение хотелось бы отметить научную значимость сегодняшнего обмена мнениями, который, несомненно, даст новый импульс для развития политико-правовой мысли, и выразить пожелание продолжить диалог в том же или ином формате для дальнейшего согласования разных аспектов интерпретации рассматриваемой проблематики.