«Специфика проведения судебно-медицинской экспертизы по делам о нарушении медицинским персоналом своих профессиональных и должностных обязанностей»

Аксиологические категории института процессуальной аналогии в гражданском судопроизводстве

Балашов А.Н., Мишутина Э.И.
Электронный ресурс, 2010.
Правильное применение правовой аналогии обеспечивает функционирование права как динамичной системы в соответствии с развитием общественных отношений и задачами правового регулирования.
Ключевые слова: гражданский процесс, пробел в праве, законность, аналогия права и закона.
True application of legal analogy ensure the functioning of law as dynamical system in accordance with progress of society relations and tasks of legal regulation.
Key words: civil procedure, gap in right, lawfulness, analogy of right and law.
Часть 4 ст. 1 ГПК РФ, регламентирующая условия применения аналогии закона, не конкретизирует, где должна содержаться норма, регулирующая сходные отношения в ГПК РФ, АПК РФ, УПК РФ, ГК РФ или в других отраслях права. Если мы применяем норму права из АПК РФ к неурегулированному отношению, возникшему в ходе гражданского судопроизводства, то по ч. 4 ст. 1 ГПК РФ происходит применение аналогии закона, а не субсидиарное применение нормы права.
Другие авторы под субсидиарным применением норм понимают прямое регулирование нормами одной отрасли права общественных отношений, составляющих предмет другой отрасли права <1>. С такой позицией также нельзя согласиться. Каждая отрасль права регулирует свой предмет, имеет свой метод, на основании чего ее и выделяют в самостоятельную отрасль. Как указывает Д.А. Туманов, при формулировании норм, регулирующих отношения, составляющие предмет одной отрасли права, законодатель вряд ли исходит из того, что эти же нормы должны регулировать отношения, составляющие предмет другой отрасли <2>.
--------------------------------
<1> См.: Божок В.А. Проблема разграничения института аналогии и субсидиарного применения правовых норм // Нотариус. N 5. 2006. С. 29.
<2> См.: Туманов Д.А. Указ. соч. С. 19.
По мнению третьей группы ученых, субсидиарное применение правовых норм возможно рассматривать в качестве самостоятельного метода преодоления пробелов в праве. Как пишут В.Н. Захаров и А.П. Цыбуленко, когда субсидиарное применение осуществляется правотворческим органом, речь идет об особом юридико-техническом приеме, способе регулирования, а в случае восполнения пробелов в праве правоприменителем при разрешении конкретных дел с применением нормы к казусу другой отрасли права - о межотраслевой аналогии" <3>.
--------------------------------
<3> Захаров В.Н., Цыбуленко А.П. Указ. соч. С. 23.
Так, В.Б. Дресвянкин отмечает, что правовые нормы применяются субсидиарно только в случае установления пробела в праве и в силу существенности сходства пробельных отношений с отношениями, урегулированными нормами другой отрасли права. Субсидиарное применение правовых норм ничем не отличается от межотраслевой аналогии норм права, его вряд ли целесообразно выделять в качестве самостоятельного метода преодоления пробелов <4>.
--------------------------------
<4> См.: Дресвянкин В.Б. Указ. соч. С. 105.
В.А. Божок выделяет "субсидиарное применение норм по умолчанию" - когда возможность субсидиарного применения "явно не обозначена, но допускается как из-за схожести отношений, регулируемых смежными отраслями законодательства, так и наличия в них подобных правовых институтов (подынститутов)" <5>. В качестве примера автор приводит гл. 37 АПК РФ, регулирующую производство по пересмотру вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, где отсутствуют нормы об исчислении сроков для подачи заявления. Какие-либо отсылки к другим нормам отсутствуют. Опираясь на имеющееся в процессуальном законодательстве (ст. 395 ГПК РФ) правовое регулирование исчисления срока для подачи заявления, можно определить момент начала течения срока на подачу заявления о пересмотре судебных актов арбитражного суда.
--------------------------------
<5> Божок В.А. Указ. соч. С. 29.
На наш взгляд, в обозначенной выше ситуации имеет место пробел в праве и, следовательно, такое применение права будет являться не чем иным, как межотраслевой аналогией.
Четвертые правоведы субсидиарное применение правовых норм выводят не из наличия пробелов в праве, а из "необходимости разумного и экономического расположения нормативного материала в интересах законодательной экономии" <6>. А.С. Пиголкин о субсидиарном применении высказывается, что решение по аналогии предполагает поиск нормы в первую очередь в актах той же отрасли права, а если такая норма не обнаружена, то возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом (субсидиарное применение) <7>. То есть ученый указывает, что пробела в данном случае нет, а норма, регулирующая спорные правоотношения, принадлежит к другой отрасли права.
--------------------------------
<6> Бару М. О субсидиарном применении норм гражданского права к трудовым правоотношениям // Сов. юстиция. 1963. N 14. С. 17.
<7> См.: Пиголкин А.С. Теория государства и права: Учебник. М., 2003. С. 192.
Представляется, что последняя точка зрения является более приемлемой. При субсидиарном применении не существует пробела в праве, а законодатель сам указывает на применимое право другой отрасли посредством конструирования бланкетных или отсылочных норм. Сущность бланкетной нормы права заключается в том, что в отличие от отсылочной нормы в ее содержании нет прямого указания на иную норму права или нормативный правовой акт, однако из текста бланкетной нормы все же следует необходимость обращения к каким-либо специальным нормативным актам. Например, ст. 359 ГПК РФ, посвященная судебным прениям в суде кассационной инстанции, указывает о необходимости применения правил, предусмотренных ст. ст. 193, 194 ГПК РФ.
Возможно встретить ситуации, когда законодатель отсылает не к конкретной норме права, а к неопределенному количеству норм, которые уже существуют или могут быть приняты в будущем.
Например, согласно ч. 1 ст. 246 ГПК РФ дела, возникающие из публичных правоотношений, рассматриваются по общим правилам искового производства с особенностями, установленными другими федеральными законами. Таким законом, в частности, является Закон Российской Федерации от 27 апреля 1993 г. N 4866-1 "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан". Или другой пример - вопросы уплаты госпошлины. Согласно ч. 2 ст. 88 ГПК РФ размер и порядок уплаты государственной пошлины устанавливаются федеральными законами о налогах и сборах.
Таким образом, при разграничении субсидиарного применения права и аналогии важно то, что в первом случае нормы другой отрасли права регулируют данные правоотношения, а в случае аналогии регулируются сходные <8>.
--------------------------------
<8> См.: Божок В.А. Указ. соч. С. 31.
Субсидиарное применение права имеет место в тех случаях, когда законодатель сознательно отказывается от дублирования идентичных правовых норм в различных отраслях права. Поэтому трудно согласиться с той точкой зрения, что может существовать в нормативном акте пробел, если норма права, которая должна регулировать данное общественное отношение, находится в ином нормативном акте. При субсидиарном применении правовых норм ссылаться на применение права по аналогии не верно, так как аналогии в данном случае нет.
Не менее острую дискуссию в теории гражданского процессуального права вызывает и вопрос о соотношении правовой аналогии и расширительного толкования.
Толкование норм права - это вид правовой деятельности, который имеет целью установление смысла нормативных предписаний, а также результат этой деятельности. Толкование направлено на преодоление неопределенности в понимании правовых норм, при нормативном толковании задачей органа является установление смысла предписаний и его разъяснение. Одно из основных положений теории права состоит в том, что субъект толкования не вносит ничего нового в разъясняемую норму, а лишь известными методами и средствами стремится уяснить ее действительный смысл и содержание <9>.
--------------------------------
<9> См.: Пиголкин А.С. Там же. С. 187.
Среди видов толкования наиболее часто встречается расширительное толкование.
Некоторые авторы указывают, что расширительное толкование и применение права по аналогии является одним и тем же, ссылаясь на то, что часто просто невозможно понять, что имел в виду законодатель. Поэтому в каждом конкретном случае степень слияния расширительного толкования и применения аналогии различна, но в большинстве случаев они очень близки, особенно тогда, когда распространительному толкованию подлежит общая норма <10>.
--------------------------------
<10> См.: Овчинников А.И. Указ. соч. С. 106 - 108.
Различие между аналогией закона и распространительным толкованием права имеет принципиально важное теоретическое и практическое значение, причем не только для правоприменительного процесса, но и для правотворческой деятельности. Смешение этих понятий встречается не только в литературе, но и в судебной практике, причем даже на уровне Верховного Суда Российской Федерации <11>.
--------------------------------
<11> См., например: Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 17 ноября 2003 г. N 45-Г03-21 // СПС "Гарант".
Практическое значение отграничения аналогии от толкования нормы права может, в частности, состоять в следующем.
При наличии оснований для расширительного толкования нормы права применение этой нормы ко всем правоотношениям, охватываемым таким толкованием, является неизбежным и не предполагает соблюдения дополнительных условий, которым необходимо следовать при аналогии закона.
Наличие оснований к расширительному толкованию закона, охватывающему рассматриваемое правоотношение, приводит к выводу о том, что данное правоотношение прямо урегулировано нормой права. В результате исключается возможность и необходимость обращения ко всему комплексу сходных правоотношений с целью выявления нормы, регулирующей наиболее близкую ситуацию, так как отсутствует пробел.
Применяя аналогию, суд должен в судебном решении сослаться на норму ч. 4 ст. 1 ГПК РФ и на норму, регулирующую сходные отношения, тогда как при расширительном толковании такая ссылка не должна иметь места. Вследствие этого решение может быть отменено (изменено), по основанию нарушения или неправильного применения норм материального или процессуального права, в частности, неправильного истолкования закона.
Конечно, распространительное толкование и аналогия закона внешне обладают некоторым сходством. В обоих случаях имеет место отступление от буквального смысла нормы права, когда правоприменительный орган идет дальше дословного выражения юридической нормы. Распространительное толкование и аналогия закона направлены на устранение определенного несоответствия между фактическими обстоятельствами и правовой нормой. Ни распространительное толкование, ни аналогия закона не влекут какого-либо изменения содержания права, с помощью их не преодолеваются пробелы в праве. Не подлежат распространительному толкованию и применению по аналогии нормы, которые устанавливают исключения, изъятия из общего правила, нормы, устанавливающие ответственность.
Однако отличий между этими явлениями больше, чем сходств. Эта грань была раскрыта еще в дореволюционной литературе. При расширительном толковании те факты, обстоятельства и связи, которые выходят за границы текста нормы, охватываются духом закона (хотя они прямо и точно не получили точного, буквального закрепления в тексте нормы), не образуют пробела в праве. Целью расширительного толкования является истинное значение смысла нормы, которое шире, чем его буквальное значение. При этом очень важно, чтобы в процессе такого толкования заложенный законодателем смысл нормы оставался неизменным. В связи с этим сложно согласиться с утверждением В.В. Ершова, который рассматривает расширительное толкование как "уяснение или разъяснение норм за пределами их действительного содержания", а далее делает вывод, что "расширительное толкование - прямая ошибка судьи" <12>.
--------------------------------
<12> Дресвянкин В.Б. Указ. соч. С. 105.
За основу должен браться так называемый общий смысл нормы, определяющий ее основную цель. При применении аналогии положения правовой нормы переносятся на те жизненные факты, которые законодателем подразумеваемы не были.
Одним из главных условий применения норм по аналогии является наличие действительного пробела в праве. Если пробел отсутствует, применение по аналогии не может иметь место. В случае распространительного толкования предполагается формальный пробел. "Формальный пробел - это ситуация, столкнувшись с которой правоприменитель должен скорее не создать норму, а реконструировать истинный, логичный ее смысл" <13>.
--------------------------------
<13> Туманов Д.А. Указ. соч. С. 22.
Многие из норм ГПК РФ сформулированы как перечни. Указанная особенность иногда приводит к тому, что определенный жизненный случай не включается в перечень, что порождает формальный пробел в праве.
При распространительном толковании очень важно, чтобы в процессе толкования заложенный законодателем смысл нормы оставался неизменным.
При таком толковании закона норма применяется с отступлением от ее буквального содержания, но все же в рамках правоотношений, которые законодатель имел в виду. Выход за эти рамки будет ошибочным применением расширительного толкования.
Приведем пример.
Так, в апреле 2003 г. в суд обратились сотрудники органов внутренних дел области с заявлениями об индексации взысканных сумм (решение областного суда от 1 ноября 2001 г.) в связи с тем, что получили они их только в марте 2003 г.
Проиндексировать полученные суммы заявители просили за период с 1 января 2001 г. (с момента, когда у них возникло право на получение этих сумм) до 1 апреля 2003 г. (до их фактического получения). Определением судьи областного суда требование заявителей удовлетворено.
Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации отменила определение судьи областного суда и передала дело в тот же суд на новое рассмотрение, указав следующее. Вынося указанное определение, суд руководствовался ст. 208 ГПК РФ, которой ошибочно дал расширительное толкование.
Статьей 208 ГПК РФ предусмотрено, что по заявлению взыскателя или должника суд, рассмотревший дело, может произвести индексацию взысканных судом денежных сумм на день исполнения решения суда. Из изложенного следует, что приведенная норма обеспечивает защиту прав взыскателя в условиях инфляции, когда от момента вынесения решения до его исполнения, взысканные суммы обесцениваются.
Между тем суд исчислил суммы индексации начиная с 1 января 2001 г., т.е. с момента, когда у истцов возникло право на получение спорных сумм. Данное требование могло быть рассмотрено в порядке искового производства, однако никто из истцов при предъявлении исков об этом не просил. Таким образом, суд вышел за пределы полномочий, предоставленных ему ст. 208 ГПК РФ <14>.
--------------------------------
<14> См.: Определение N 13-Г03-9 // Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2003 года. URL: http://www.supcourt.ru.
Применяя закон по аналогии, суд должен толковать его так же, как и при обычном применении этой нормы, поскольку недопустимо приспособление правовой нормы к аналогичным правоотношениям путем несколько иного ее толкования, переноса применяемой нормы в область иных правоотношений <15>. Однако следует учесть, что при применении аналогии норма заимствуется правоприменителем в тот правовой институт, где есть пробел. Следовательно, "такая норма должна толковаться не как часть института, из которого она заимствована, а уже как составляющая того института, пробел в котором она призвана преодолеть" <16>. Происходит приспособление нормы, а неизменным остался лишь ее общий (целевой) смысл.
--------------------------------
<15> См.: Алиэскеров М. Указ. соч. С. 19.
<16> Туманов Д.А. Юридическое толкование и пробелы в гражданском процессуальном праве // Право и политика. N 6. 2006. С. 20.
Таким образом, при применении нормы по аналогии главное влияние оказывает ее общий смысл, который должен оставаться неизменным. Определенное влияние оказывает также специфика того правового института, пробел в котором заимствованная норма призвана преодолеть. Следовательно, применяемая по аналогии норма в определенном смысле подлежит адаптации правоприменителем.
Подводя итог вышесказанному, хотелось бы еще раз отметить, что вопрос о разграничении аналогии со смежными правовыми институтами является важным с точки зрения как теории, так и практики и будет способствовать правильному применению норм права и, как следствие, вынесению законных судебных решений. Институт аналогии является средством, позволяющим праву в одно и то же время быть стабильным и гибким инструментом регулирования общественных отношений. Правильное применение правовой аналогии обеспечивает функционирование права как динамичной системы в соответствии с развитием общественных отношений и задачами правового регулирования.

Источник: http://www.juristlib.ru/book_8538.html