«История развития адвокатуры в России»

По своему смысловому значению понятие «конкурс» (от латин­ского «concursus» — течение, столкновение) означает соревнование, имеющее целью выявить наилучших участников, наилучшие работы; конкуренцию, соперничество или состязание в торговле и промыс­лах, соискательство, соревнование.¹

Однако приведенное определение слишком общее. «По своему конкретному содержанию и особенностям правового регулирования конкурс имеет видовые различия и проводится для юридического выражения различных отношений».² В частности, публичный кон­курс является одним из видов публичного обещания награды. Обя­зательства, возникающие из публичного конкурса, регулируются нормами главы 57 ГК РФ. Такие конкурсы распространены в твор­ческой сфере. Но конкурс как форма заключения договора на торгах регламентируется ст. 447—449 ГК РФ.

К сожалению, в тексте ГК РФ нет четкого разграничения этих понятий, что иногда приводит к их отождествлению.³ Вместе с тем целью конкурса в смысле ст. 447 ГК РФ является заключение граж­данско-правового договора с тем, кто предложит наилучшие усло­вия. В результате такого конкурса для организатора возникает обя­зательство заключить с победителем договор, который определяет их обязательства. Объектом публичного конкурса (ст. 1057 ГК РФ) являются заранее объявленные обязательства организатора. Поэтому нормы главы 57 ГК РФ могут применяться к отношениям, возни­кающим при проведении торгов только в тех случаях, когда они не урегулированы и не противоречат им.⁴ Причем сам по себе публич­ный конкурс не является коммерческим мероприятием со стороны «призвавшего». Только в некоторых случаях он может рассматри­ваться как способ содействия коммерческой деятельности или как ее предпосылка, если в условиях конкурса содержится обязательство «призвавшего» заключить с победителем договор об использовании результата конкурса.⁵ В последнем случае к публичному конкурсу, содержащему обязательство заключить договор с победителем кон­курса, в первую очередь применяются правила ГК РФ о торгах (ст. 447— 449) и только потом нормы главы 57 ГК РФ.

В международной практике конкурсные торги обычно называ­ются тендерами (1егнЗег). Поэтому в литературе достаточно часто встречается термин «тендер», который используется как зарубежный аналог российского термина «конкурс». Что касается нормативной базы, то подавляющее большинство нормативных актов, использо­вавших это понятие, принимались до вступления в силу действую­щего ГК. При этом данному термину придавались различные смы­словые оттенки, довольно сильно влиявшие на его понимание и применение. Отсюда, сталкиваясь с термином «тендер», следует очень внимательно разбираться, какой именно смысл вкладывает в него контрагент. При этом нужно иметь в виду, что термин «тен­дер» (англ. «tender») может употребляться при проведении торгов в разных значениях:

1) как извещение о предстоящих торгах, как приглашение ряда известных фирм, располагающих необходимой технической и финан­совой базой, для участия в торгах, как специальное приглашение одной или нескольким отобранным заранее фирмам для участия в ограниченных (закрытых) торгах;

2) как комплект тендерной документации, отражающей требо­вание тендерного законодательства страны-заказчика;

3) как проформа предложения, составленная организатором торгов, входящая в состав тендерной документации (проформа тен­дера — это формуляр, подлежащий заполнению и подписанию офе­рентом, когда он согласен взять на себя все обязательства по выполне­нию работы в соответствии с общими и специальными условиями тендерной документации);

4) как предложение (оферта) потенциального поставщика, участ­вующего в торгах;

5) как закрытая процедура (без приглашения участников торгов) по выбору поставщика на конкурсной основе.⁶

Ранее действовавшее (а в некоторых случаях и ныне действующее) законодательство придавало данному термину различные смысловые оттенки.

Прежде всего, основное смысловое значение тендера заключа­лось в его отождествлении с конкурсной формой торгов как соревно­вания представленных претендентам коммерческих предложений сточки зрения их соответствия условиям конкурса, некоторым заранее установленным критериям.⁷ Другой смысловой оттенок вносило законодательство о приватизации, которое предполагало, что коммерческий конкурс мог проводиться «в виде открытых аук­ционных торгов или закрытого тендера».⁸ Тем самым под тендером понимались закрытые конкурсы, претенденты на победу в которых подавали предложение о цене в запечатанных конвертах.

Исходя из вышеизложенных смысловых значений, можно дать следующее определение: тендер — процедура выбора претендента на право заключения договора, осуществляемого как в форме кон­курса, так и в иных формах, когда одним из условий такого выбора выступает минимальная цена предлагаемых кандидатами товаров (работ, услуг).

В современном российском законодательстве и юридической литературе вместо указанного термина используются понятия «кон­курсы» или «конкурсные торги». При этом под конкурсными тор­гами понимается состязательный способ заключения контракта на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), при котором организатор конкурса заранее определяет условия проведения кон­курса и основные условия будущего договора, критерии и процедуры подачи конкурсных предложений (конкурсных заявок) и выбора победителя (победителей), и затем из числа подавших конкурсное предложение выбирает победителя (победителей), который пред­ложил наилучшие условия и при этом оформил и подал конкурсное предложение (конкурсную заявку) в соответствии с установлен­ными процедурами и отвечает предъявляемым требованиям. Основ­ная цель проведения конкурсов состоит в том, что за счет привлече­ния большого числа возможных контрагентов резко повышается конкуренция. Указанная цель достигается при условии формирования эффективной конкурентной среды, т. е. условий, которые позво­лили бы всем участникам равноправно участвовать в этом состязании.

Именно для этого в мировой практике была разработана система практических мер и процедур — которые бы обеспечивали выпол­нение данной задачи, — получившая наименование «прокьюремент».⁹ Термин «прокыоремент» появился в России относительно недавно (около двух лет), в конкретном значении — как совокуп­ность практических методов и приемов, позволяющих обеспечить интересы заказчика при проведении закупки посредством конкурсных торгов. Иными словами, смысловое значение прокьюремента иден­тично конкурсным торгам, но более точно отражает организатора-заказчика — государство в лице различных правительственных и муниципальных органов. Отсюда, прокьюремент — суть инстру­ментарий, посредством которого осуществляются процедуры кон­курсных торгов на заключение контактов на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) для государственных нужд, обеспечивающих максимально эффективное расходование средств соответствующих бюджетов и внебюджетных фондов.

Различные аспекты организации и проведения конкурсов недос­таточно часто освещались в юридической литературе. Вместе с тем вопрос о правовой природе отношений, возникающих в процессе проведения конкурсов, остается спорным. При этом, как свидетель­ствует судебная практика, решение подобного вопроса позволяет разрешить большое количество проблем, связанных с конкурсами, а также выявить правовые последствия действий их участников. С указанных позиций суть проблемы состоит в том, что нет единого подхода к определению правовой природы действий организатора и участников конкурса, а именно: совершают ли они сделку, возни­кают ли между ними договорные отношения либо нет. Исходя из высказанных в литературе взглядов, можно выделить несколько различных точек зрения на указанную проблему.

Сторонники первой точки зрения полагают, что «конкурс и аук­цион по продаже движимых и недвижимых вещей и имущественных прав являются односторонней гражданско-правовой сделкой».¹⁰ Некоторые авторы (например, Б. М. Гонгало) полагают, что между организатором и участниками торгов договорных обязательств не существует. " Иная, диаметрально противоположная, точка зрения основывается на том, что ключевое значение для установления право­вой связи между организатором конкурса и их участниками содер­жит основание ее возникновения. Так, по мнению Н. Д. Егорова, «обязательство по передаче имущества, выполнению работ или ока­занию услуг возникает из сложного юридического состава: прове­дения торгов и заключенного на основе их результатов договора».

Еще дальше идет М. И. Брагинский, указывая, что первый из приведенных юридических фактов — договор на проведение торгов, по которому организатор обязуется провести торги, определить выигравшего, подписать протокол.¹² Причем такой договор носит характер предварительного договора. Определение предваритель­ного договора дано в ст. 426 ГК, согласно которой по предварительному договору стороны обязуются заключить договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной дого­вор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Исходя из легального определения, термин «предварительный» в данном случае не обозначает не окончательности выражения воли сторон (как данное слово употребляется, например, в выражении «предварительные переговоры»), а только указывает на то, что за состоявшимся договором должен последовать другой окончательный договор. Следовательно, в этих случаях нужно различать два дого­вора между сторонами. Один — уже заключенный; он устанавливает обязательство заключить в будущем другой, главный договор, кото­рым стороны имеют в виду установить основное правоотношение, договор, который должен привести к достижению хозяйственной цели, ради которой завязываются юридические отношения; первым так называемым предварительным договором делается только пер­вый шаг в направлении этой цели. Другой — предстоящий в будущем основной договор, который, по существу, стороны имеют в виду.¹³ Таким образом, предварительный договор является совершенным договором, но с особым содержанием, а исполнение договора состоит в заключении второго договора.¹⁴ Посредством такого договора одно лицо принимает на себя обязательство, тогда как другое только дает свое согласие на возникновение обязательства.

Эвентуальный продавец принимает на себя в отношении эвен­туального покупателя обязательство осуществить продажу, если последний потребует этого в срок и на условиях, определенных в обязательстве. Такой договор предоставляет покупателю право выбора. Считается, что он использует свое право выбора, когда требует реализации продажи. Осуществление права выбора высту­пает здесь как односторонняя сделка, завершающая договор, кото­рый до этого был незавершенным.¹⁵

Если одна из сторон предварительного договора уклоняется от заключения основного договора, от нее можно требовать как заклю­чения договора в принудительном порядке через суд, так и возме­щения всех убытков, вызванных необоснованным уклонением от заключения договора.

Таким образом, путем проведения конкурса заключается пред­варительный договор, в соответствии с которым стороны (собствен­ник имущества, лицо, имеющее намерение заключить какой-либо договор и победитель конкурса) обязуются заключить в будущем договор на условиях, предусмотренных предварительным догово­ром. Данный договор содержит условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия договора. Сроки, в течение которых стороны обязаны заключить основной договор, устанавливаются в законе или извещении о проведении конкурса. В некоторых случаях закон устанавливает обязательность указания в извещении сроков заключения договора по итогам проведения конкурса. Так, например, согласно ст. 12 Федерального закона РФ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выпол­нение работ, оказание услуг для государственных нужд» извещение о проведении открытого конкурса должно содержать сведения о сроке заключения государственного контракта.¹⁶

О публичном характере договора на проведение конкурса сви­детельствует как возможность понуждения в судебном порядке к заклю­чению договора в случае, если одна из сторон уклоняется от его заключения (ст. 448 ГК РФ), так и возможность признания конкурса недействительными, что в свою очередь влечет недействительность и самого договора, заключенного с лицом, выигравшим торги (ст. 449 ГК РФ).

Характеризуя позицию участников торгов, М. И. Брагинский акцентирует внимание на том, что обязательства участника отно­сятся к разряду условных, из чего следует, что при наступлении такого условия и, как следствие, признания участника победите­лем, он обязан подписать протокол о завершении торгов, который согласно п. 5 ст. 448 ГК РФ имеет силу договора.¹⁷ По своей юридиче­ской природе договор на проведение конкурса носит консенсуальный характер (права и обязанности по договору возникают с момента достижения соглашения по всем существенным условиям договора, т. е. с момента подачи заявки на участие), и взаимный (у обеих сто­рон имеются как права, так и обязанности) характер. Обязатель­ства, вытекающие из такого договора, являются обязательствами с множественностью лиц на стороне участвующих в торгах субъектов.

В общем виде механизм проведения конкурсов сводится к сле­дующему: организатор торгов объявляет о проведении конкурса, участники подают свои заявки.

При этом извещение о проведении торгов, осуществляемое орга­низатором торгов, не может считаться офертой по отношению к договору, который предполагается заключить путем проведения торгов. Оно представляет собой сообщение организатора о желании вступить в договор, из условий которого ясно или подразумевается, что сообщение будет связывать оферента (организатора), как только адресат (конкретный субъект или неопределенное число лиц) при­мет его путем вполне определенного действия (подачи заявки на участие в торгах). К такому извещению соответственно применя­ются нормы ст. 437 ГК.

В силу этого заявка на участие в торгах одновременно выступает в двух ипостасях: в качестве акцепта предложения на заключение договора о проведении торгов и в качестве самой оферты либо состав­ной части оферты будущего договора, заключаемого на торгах либо по их результатам. В последнем случае подача заявки на участие в тор­гах с приложением перечисленных в извещении документов, внесение задатка, предложений по цене объекта, выполнение иных условий свидетельствуют о воле участника совершить сделку. Приведенному положению соответствует позиция, высказываемая Г. Дернбургом, который, исходя из того, что в самом факте устройства публичного торга заключается лишь всеобщее приглашение вступить в сделку, отмечал, что «предложение лица, принявшего участие в торге, сле­дует рассматривать как оферту с его стороны. В силу обычая или по условиям торга, он этим предложением связан до тех пор, пока не будет предложена высшая цена или окончится торг. Принятие пред­ложения и заключение сделки происходит путем удара молотка».¹⁸

Таким образом, заявка на участие в конкурсе, представляемая участником в письменной форме, является офертой, в которой дос­таточно определенно выражено намерение лица, сделавшего пред­ложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение и которая содержит существенные усло­вия договора. Составление по итогам протокола конкурса, утверждение его организатором, уведомление участника о признании его победителем с направлением копии протокола могут быть при­знаны ответом лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Однако одно лишь выдвижение оферты участником и принятие ее организатором конкурса не являются достаточными основаниями для признания подобного договора заключенным. Договор, заклю­чаемый путем проведения конкурса, считается заключенным только после составления протокола об итогах торгов и его подписания организатором конкурса и лицом, признанным победителем. Ска­занное в полной мере соответствует порядку заключения договора, при котором имеют место действия двух лиц, направленные на воз­никновение общей воли и создание общего волевого акта. Эти дей­ствия — предложение (оферта) и принятие предложения (акцепт) — являются лишь составными частями двусторонней сделки, дого­вора. ¹⁹ Волеизъявление одного из лиц, изъявивших свою волю (оферента — участника торгов), направлено на получение ответ­ного волеизъявления другого (акцептанта — организатора торгов), в результате чего возникает общий волевой акт, договор, который или право на заключение которого выносилось на торги, проводи­мые в форме конкурса.

Таким образом, для заключения договора посредством проведе­ния конкурса необходимо наличие следующих юридических фактов: проведение торгов и подписание организатором и победителем про­токола об итогах торгов.

Правовое положение организатора торгов

В последнее время процедура организации торгов обнаружи­вает достаточно большое количество сложных вопросов. Прежде всего обращает на себя внимание фигура организатора торгов. Согласно п. 2 ст. 477 ГК РФ в качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация. Последняя действует на основании договора с собственником вещи или обладателем иму­щественного права и выступает от его или от своего имени.

Вместе с тем правовое положение организатора торгов весьма неоднозначно. В частности, нерешенным остается вопрос, всегда ли организатор торгов является стороной договора, заключаемого по его результатам? Однозначно положительный ответ на этот вопрос можно дать лишь в случае, когда организатор и собственник вещи (обладатель имущественного права) совпадают в одном лице. Более сложная ситуация возникает, когда в качестве организа­тора действует специализированная организация. Термин «специа­лизированная организация» применительно к субъектам предпри­нимательской деятельности означает специфику вида деятельности на рынке товаров, работ, услуг, а применительно к органам испол­нительной власти — специализацию учреждения для осуществления особых функций в сфере государственного управления.²⁰ В некоторых случаях специальным законодательством могут предусматриваться дополнительные требования, предъявляемые к специализированной организации. Так, правом проведения торгов на реализацию недви­жимого имущества, на которое обращено взыскание, наделены только специализированные организации, имеющие право заниматься риэлтерской деятельностью (п. 1 ст. 62 Федерального закона РФ «Об исполнительном производстве»).²¹ Выбор такой организации осуществляется, по общему правилу, собственником имущества (обладателем имущественного права). Однако в законе могут быть установлены и иные правила относительно выбора соответствующей специализированной организации. Например, торги недвижимым имуществом организуют и проводят специализированные органи­зации по заявке судебного пристава-исполнителя с указанием мини­мальной начальной цены имущества, выставляемого на торги (п. 2 ст. 62 Федерального закона РФ «Об исполнительном производ­стве»²²). При этом выбор такой организации осуществляется судеб­ным приставом-исполнителем, если взыскание на предмет ипотеки производится по решению суда, а в остальных случаях — в соответ­ствии с соглашением залогодержателя и залогодателя, а при отсутствии в таком соглашении условия о выборе соответствующей специали­зированной организации — залогодержателем. Если выбор соответ­ствующей организации осуществляется судебным приставом-исполнителем, то он подбирает такую организацию, направляет заявку на проведение торгов и заключает с ней договор (или поручения, или комиссии, или агентский). Таким образом, основанием для реализации имущества является договор между исполнительным органом и специализированной организацией. Порядок и конкрет­ные условия такой передачи определяются договором. К заявке прилагаются указанные в ст. 62 Федерального закона «Об исполни­тельном производстве» документы, а также документы, отражающие особенности обращения взыскания на предмет ипотеки (решение суда с указанием начальной цены и формы реализации либо нота­риально удостоверенное соглашение залогодержателя и залогода­теля об обращении взыскания на заложенное имущество во вне­судебном порядке). При этом нельзя также исключать возможности заключения договора на организацию не разовых торгов, а торгов в определенный период.

Что касается арестованного или конфискованного имущества, то в настоящее время согласно Постановлению Правительства РФ от 19 апреля 2002 г. № 260 «О реализации арестованного, конфи­скованного и иного имущества, обращенного в собственность госу­дарства» деятельность по оценке и реализации арестованного, кон­фискованного и иного имущества, обращенного в собственность государства, осуществляется исключительно Российским фондом федерального имущества (РФФИ). РФФИ осуществляет реализа­цию имущества как на внутреннем, так и на внешнем рынке и имеет право на основании договоров привлекать к реализации имущества отобранных им на конкурсной основе юридических и физических лиц.²³ Как указывается в приказе Министерства юстиции РФ от 12 ноября 1998г. № 166, коммерческие организации могут быть привлечены к реализации арестованного имущества только по итогам открытого конкурса при наличии у них позитивного опыта работы, устойчивой положительной репутации, документов на право зани­маться данным видом деятельности, соответствующих высококва­лифицированных кадров (в том числе специалистов-оценщиков) и финансовых средств, позволяющих обеспечить выполнение взя­тых на себя обязательств.²⁴

При этом анализ соответствующих норм показывает, что имеется различие в единственном и множественном числе специализиро­ванных организаций, упоминаемых в п. 2 и 3 ст. 54 Федерального закона «Об исполнительном производстве». Если специализиро­ванная организация по продаже движимого имущества может быть одна, то такая же организация, но уже специализирующаяся на продаже недвижимого имущества, указана во множественном числе. Как предлагают В. В. Залесский и Н. В. Герасименко, на практике данное правило может быть реализовано как создание единой спе­циализированной организации, входящей в систему органов юстиции и предназначенной исключительно для применения мер принуди­тельного исполнения в виде реализации арестованного движимого имущества должников. Что касается организаций по продаже аресто­ванной недвижимости, то они могут быть созданы в системе терри­ториальных органов юстиции во всех субъектах Российской Феде­рации либо в части таких субъектов, либо на уровне округов. При этом таких организаций должно быть не менее двух.²⁵

С указанных позиций в случаях, когда сделка купли-продажи имущества, выносимого на реализацию с торгов, заключается посред­ством специализированной организации, правовое положение послед­ней применительно к тому, кто является стороной соответствую­щего договора, зависит от того, от чьего имени она выступает. Если от имени доверителя (принципала), то она не становится стороной имущественных отношений; если от своего — то формально она является стороной договора. Однако, несмотря на это, ее положе­ние в случае возникновения каких-либо спорных ситуаций в суде остается относительно нейтральным.²⁶

Еще более спорным является положение судебного пристава-исполнителя при организации торгов, проводимых в рамках исполне­ния судебного решения или другого исполнительного документа. В ука­занной сфере возможны три варианта реализации имущества с торгов:

1) реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание (ст. 350 ГК РФ; ст. 56 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»). При этом в тех случаях, когда реализация заложенного имущества осуществляется без обращения в суд, в качестве организатора торгов выступают залогодержатель и залогодатель. Если требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда, обязанность организо­вать торги либо обратиться к специализированной организации лежит на судебном исполнителе;

2) реализация недвижимого арестованного, конфискованного и иного имущества, обращенного в собственность государства (ст. 54 Федерального закона «Об исполнительном производстве»²⁷);

3) реализация дебиторской задолженности (п. 6 Временной инс­трукции о порядке ареста и реализации прав (требований), при­надлежащих должнику как кредитору по неисполненным денеж­ным обязательствам третьих лиц по оплате фактически поставлен­ных товаров, выполненных работ или оказанных услуг (дебитор­ской задолженности) при обращении взыскания на имущество организаций-должников²⁸).

Во всех случаях положение участников исполнительного про­изводства таково: должник — собственник имущества, на которое обращено взыскание (он не участвует в торгах), взыскатель — ини­циатор проведения торгов и лицо, получающее вырученные на торгах суммы (также не участвует в торгах); судебный пристав-исполнитель принимает участие в торгах в качестве продавца имущества. Однако именно правовое положение последнего участника является наи­более неоднозначным. Это обусловлено тем, что в данной ситуации реализация имущества на торгах является мерой принудительного исполнения судебных или иных актов государственных органов, осуществляемой без согласия собственника на основании федерального закона от лица государства и носит публичный характер.²⁹ Такие торги организуются не собственником имущества, в связи с чем в юридической литературе ставится вопрос о том, кто явля­ется стороной договора купли-продажи, совершаемого на торгах.

Так, М. И. Брагинский высказывает мнение, в соответствии с которым «при выступлении организатора от своего имени он дол­жен быть признан контрагентом в заключенном договоре. Во всех остальных случаях эту роль выполняет собственник или носитель соответствующего права независимо от того, будут ли организато­рами торгов они сами или выступающее от их имени лицо».³⁰ В общем виде приведенная точка зрения соответствует положению, которое было высказано Д. И. Мейером еще в начале XX в.: «Про­дажа с публичного торга, с точки зрения гражданского права, есть купля-продажа; продавцом, юридически говоря, является, конечно, собственник имущества — его имущество продается; государство не переносит сначала на себя права собственности на продаваемое имущество: оно действует в этом случае лишь от имени собствен­ника-ответчика; орган судебной власти, судебный пристав, явля­ется представителем собственника, ответственным не только перед государством, но и перед собственником в случае причинения ему убытка ненадлежащим исполнением своих обязанностей».³¹

Иную позицию занимает К. И. Скловский, который полагает, что «следует исходить из того, что продавцом выступает орган вла­сти (судебный пристав) как организатор торгов, действующий от собственного имени и не имеющий своего имущественного права на вещь».³² Заключение судебным приставом договора со специа­лизированной организацией на проведение торгов не меняет сути данной ситуации, ведь наличие агента не освобождает нас от обя­занностей определить позицию принципала, которая единственно служит источником всех прав и полномочий агента.³³

По общему правилу, продавцом в договоре купли-продажи может выступать лицо, обладающее правом собственности (правом хозяйственного ведения или оперативного управления) на имущество. Между тем в ряде случаев закон допускает продажу имущества лицами, не являющимися его собственниками.³⁴ В частности, при заключении договора купли-продажи путем проведения публич­ных торгов продавцом, подписывающим договор, признается орга­низатор торгов.³⁵

Подобная ситуация — когда имущество передается лицом, не имеющим на нее право собственности, — имела место в закладном праве. Так, И. Н. Трепицын отмечает, что «закладоприниматель в случае неуплаты ему долга продает находящуюся у него в закладе вещь должника, т. е. вещь, чужую для него, и, таким образом, он как бы передает покупщику право собственности, которого сам не имеет». Правда, при этом он обращает внимание на следующие два обстоятельства: 1) закладоприниматель должен иметь право на отчуж­дение чужой вещи; 2) закладоприниматель не продает вещь как свою, и право собственности переходит к покупщику не от закла-допринимателя, а от собственника. Отсюда вывод, что «закладо­приниматель только выполняет юридический ритуал передачи права собственности, но о нем нельзя сказать, что именно он передает право собственности; или скажем иначе: внешняя сторона передачи действительно совершается закладопринимателем; от внутреннего же процесса перехода права собственности закладоприниматель оста­ется в стороне. Дело нисколько не меняется, если вместо самого закладопринимателя продают вещь какие-либо представители вла­сти: они действуют вместо закладопринимателя и в осуществлении его закладного права».³⁶

Следует отметить, что судебный пристав-исполнитель, произ­водящий торги, не является представителем должника. Представи­тельство в данном случае можно исключить исходя из следующих соображений. Представительство собственника имущества (дол­жника) возможно только в силу закона. Однако согласно ст. 447 ГК РФ для организатора торгов возможны лишь договорное пред­ставительство или иная форма посредничества, которая вытекает из договора. Более того, представительство, не основанное на воле представляемого, противоречит началам частного права. Право службы судебных приставов на организацию торгов вытекает не из частного, а из публичного права.^3? Весь процесс реализации иму­щества охватывается понятием «мера принудительного взыскания». Гражданско-правовое отношение в чистом виде возникает лишь в части возникновения прав собственности у добросовестного при­обретателя на купленную им вещь в момент окончания реализа­ции.³⁸ Поэтому у судебного пристава-исполнителя не требуется наличия агентского полномочия или имущественного права.

Таким образом, в качестве продавца имущества, реализуемого с публичных торгов в процессе исполнения решения, выступает судебный пристав-исполнитель. Это означает, что он является дол­жником по всем требованиям, вытекающим из соответствующей сделки, в том числе по требованиям передать вещь. Вместе с тем должник (независимо от того, является он стороной договора или нет) должен иметь право собственности на реализуемую вещь, при этом соответствующий титул должен быть действительным. В про­тивном случае купля-продажа такой вещи, реализованной на торгах, будут признана ничтожной. При этом может иметь место ситуация, когда с торгов продано имущество, которое не принадлежит долж­нику на праве собственности, но приобретатель ссылается на добрую совесть. Результатом этого является ситуация, когда право собст­венности принадлежит одному лицу, а владение ведется другим, причем собственник лишен возможности вернуть свое имущество.

 

* Статья подготовлена соискателем кафедры коммерческого права юридиче­ского факультета СПбГУ Ю. С. Турсуновой.

¹ Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. 2-е изд. СПб.; М., 1882.

² Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1997. С. 681.

³ См., напр.: Ходыкин Р. Публичный конкурс — односторонняя сделка: Отзыв на статью Е. Кагана, Г. Сухадольского «Правовая природа конкурса» // Хозяйство и право. 2001. № 7. С. 36-37.

⁴ Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй // Отв. ред. О. Н. Сади­ков. М., 1996. С. 647.

⁵ Гражданское право: В 2 т. Т. II, полутом 2: Учебник/ Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2000. С. 347.

⁶ Ломакина О. Б. Подготовка, контроль и управление исполнением государст­венного контракта при проведении конкурсных торгов (прокьюремента). М., 2002. С. 2-13.

⁷ Пункт 1.4 Положения о подрядных торгах в Российской Федерации, утвер­жденного распоряжением Госкомимущества РФ и Госстроя РФ от 13.04.1993 г. № 660-р/18-7 (с изм. на 18.10.1994 г.) // Российские вести. 1993. № 90.

⁸ Подпункт 5.6.2 Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий, утвержденной Указом Президента РФ от 24.12.1993 г. № 2284 // СЗ РФ. 1994. № 1. Ст. 2.

⁹ Организация и проведение конкурсов на закупку продукции для федераль­ных государственных нужд: Учебно-методическое пособие для государственных служащих/ Под ред. В.И. Смирнова, Н. В. Нестеровича. 2-е изд. М., 2002. С. 11.

¹⁰ Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой. С. 31.

¹¹ Гонгало Б. М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999. С. 126.

¹²Брагинский-М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1998. С. 183-184.

¹³ Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 143-144.

¹⁴ Барон Ю. Система римского гражданского права. Кн. 1: Общ. часть. 2-е изл. М., 1898. С. 19.

¹⁵ Саватье Р. Теория обязательств: Юридический и экономический очерк. М., 1972. С. 187.

¹⁶ Федеральный закон РФ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» от .05.1999 г. № 97-ФЗ // СЗ РФ. 1999. № 19. Ст. 2302.

¹⁷ Данная точка зрения впервые была высказана Р. Саватье, впоследствии она была поддержана и развита современными авторами, в частности М. И. Брагин­ским (см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право... С. 183; Саватье Р. Теория обязательств: Юридический и экономический очерк. С. 183).

¹⁸ Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право/ Под ред. П. Соколовского. М.: Университетская тип., 1900. С. 38. — Противоположную точку зрения по этому поводу высказывал А. Ф. Федоров. В частности, он отмечал, что «предложения на аукционах и публичных торгах облекаются в форму общих обращений исключи­тельно с целью вызвать конкуренцию между предложениями торгующихся — для того, чтобы выиграть на цене, подлежащей платежу или получению... С назначе­нием минимума или максимума цены обращение приобретает характер предложе­ния, сделанного лицу, предложившему в установленных границах цену при наибо­лее выгодных для аукциониста условиях, и с таким лицом оказывается уже обяза­тельным заключить договор. Но если не назначено максимума или минимума цены — обращение и остается простым обращением, ожидающим предложений, не связывая сделавшее его лицо никакими обязательствами» (см.: Федоров А. Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 607-608).

¹⁹ Гавзе Ф. И. Социалистический гражданско-правовой договор. М., 1972. С. 136

²⁰ Залесский В. В., Герасименко Н. В. О реализации арестованного имущества // Право и экономика. 2002. № 10. С. 44.

²¹ Федеральный закон РФ «Об исполнительном производстве» от 21.07.1997 г. № 119-ФЗ (в ред. Федерального закона РФ от 10.01.2003 № 8-ФЗ) // СЗ РФ. № 30. 1997. Ст. 3591. — Следует также отметить, что в настоящее время согласно Феде­ральному закону РФ от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (с изменениями на 9.12.2002 г.) риэлтерская деятельность не подлежит лицензированию (СЗ РФ. 2001. № 33. Ст. 3430).

²² Федеральный закон РФ «Об исполнительном производстве» от 21.07.1997 г. № 119-ФЗ (в ред. Федерального закона РФ от 10.2001.03 г. № 8-ФЗ)//СЗ РФ. 1997. №30. Ст. 3591.

²³ СЗ РФ. 2002. № 17.

²⁴ Абзац 4 п. 1 Приказа Минюста РФ от 12.11.1998г. №166 «Об улучшении работы по отбору специализированных организаций для продажи арестованного имущества» (с изм. на 27 июня 2001 г.) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1998. № 33.

²⁵ Залесский В. В., Герасименко Н. В. О реализации арестованного имущества. С. 46.

²⁶ Скловский К. И. Некоторые проблемы оспаривания в суде реализации иму­щества на торгах// Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2001. № 9. С. 104; Федеральный закон РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июня 1998г. № 102-ФЗ // СЗ РФ. 1998. № 29. Ст. 3400.

²⁷ Федеральный закон РФ «Об исполнительном производстве» от 21 февраля
1997г. № 119-ФЗ//СЗ РФ. 1994. №30. Ст. 3591. - Помимо данного Закона необ­ходимо обратить внимание на содержание ряда следующих нормативных актов: Постановление Правительства РФ от 19 апреля 2002 г. № 260 «О реализации аресто­ванного, конфискованного и иного имущества, обращенного в собственность госу­дарства» (СЗ РФ. 2002. № 17); Постановление Правительства РФ от 21 декабря 2000 г. № 980 «О передаче функций Федерального долгового центра при Прави­тельстве Российской Федерации Российскому фонду федерального имущества», с изм. на 19 апреля 2002 г. (СЗ РФ. 2000. № 52 (часть II)); и др.

²⁸ Временная инструкция о порядке ареста и реализации прав (требований), принадлежащих должнику как кредитору по неисполненным денежным обязатель­ствам третьих лиц по оплате фактически поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг (дебиторской задолженности) при обращении взыска­ния на имущество организаций-должников, утвержденная Приказом Министерства юстиции РФ от 3.07.1998 №76// Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1998. № 16.

²⁹ Киндеева Е. Порядок реализации конфискованного недвижимого имущества // Бизнес-адвокат, 2001. № 5.

³⁰ Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право... С. 180.

³¹ Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 ч. По исправленному и допол­ненному 8-му изд. 1902. 2-е изд., испр. М., 2000. С. 309.

³² Скловский К. И. О защите прав собственника и владельца имущества, реа­лизованного на публичных торгах // Хозяйство и право. 2000. № 1. С. 70.

³³ Скловский К. И. Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое пособие. 3-е изд. М., 2002. С. 391.

³⁴ Ср.: «Только собственник может перенести право собственности. Кому передает несобственник, тот не становится собственником... германское право допускает некоторые исключения из этого правила в пользу добросовестных при­обретателей... Но общее правило остается в силе, если дело касается денег, бумаг на предъявителя или вещей, проданных с публичного торга. Согласно герман­скому правовоззрению обеспечение приобретения и интерес оборота требуют боль­шего внимания, чем забота о неприкосновенности приобретенного права собст­венности» (Дернбург Г. Пандекты. Вещное право. Т. II / Под ред. А. Ф. Мейендорфа. СПб.: Государственная типография, 1905. С. 111).

³⁵ Гражданское право: Учебник. Ч. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1998. С. 8—9; Советское гражданское право: Учебник. 2-е изд. Т. 2/ Под ред. О. А. Красавчикова. М., 1973. С. 6.

³⁶ Трепицын И. Н. Приобретение движимостей в собственность от лиц, не имеющих права на их отчуждение. Варшава: Тип. Варшавского Учебного Округа, 1907. С. 9-11.

³⁷ Скловский К. И. Некоторые проблемы оспаривания в суде реализации иму­щества на торгах // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2001. № 9. С. 103.

³⁸ Залесский В. В., Герасименко Н. В. О реализации арестованного имущества // Право и экономика. 2002. № 10. С. 45.

Источник: http://www.law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1143710