«Институт правопреемства в системе международного права»

Заключение относительно определения основных направлений развития трудового законодательства России и содержания некоторые проектов нового Трудового кодекса РФ.

 Рассматриваемые проекты:

 В соответствии с достигнутой договоренностью исследованию были подвергнуты два проекта Трудового кодекса России:

 1) Проект, подготовленный рабочей группой под руководством П. М. Кудюкина (всего 270 статей);

 2) Проект, подготовленный Правительством Российской Федерации (всего 354 статьи).

1. Заключение по Проекту рабочей группы П. М. Кудюкина.

1. Общая оценка концептуальных подходов группы П. М. Кудюкина, как следует из Пояснительной записки к Проекту, новый Трудовой кодекс должен быть ориентированным на повышение роли договор­ного регулирования трудовых отношений и обеспечение гибкости такого регулирования.

Главным направлением в повышении гибкости трудовых отношений признается расширение возможностей заключения срочных трудовых договоров и облегчения расторжения трудовых договоров по инициативе работодателя. Соответственно предлагается уйти от исчерпывающего перечня причин расторжения трудового договора по инициативе работодателя, одновременно расширив возможности расторжения трудового договора по экономическим причинам, одновременно предлагаются механизмы дополнительной защиты интересов работника и работодателя при заключении срочного трудового договора, главным из которых признается компенсация случае досрочного прекращения трудового договора «без объективных оснований» (т.е. при отсутствии уважительных причин).

Среди других принципиальных положений Проекта указывается отказ от термина «социальное партнерство», поскольку «он является политологическим, а не юридическим». Применяется термин «коллективно-договорные отношения», причем центр тяжести переносится на коллективно-договорные отношения на уровне предприятия, «где они наиболее реальны и эффективны». Что касается коллективно-договорных соглашений на уровнях «выше предприятия», то их роль уменьшается («сокращается»), что, по мнению разработчиков, «также будет способствовать повышению гибкости регулирования трудовых отношений».

Предлагается связать сферу действия коллективных договоров соглашений с реальным представительством интересов работников работодателей, «чтобы избежать ситуаций, когда действие соглашений пытаются навязать работодателям, не делегировавшим никому своих прав, либо, напротив, навязывают условия коллективных оговоров работникам, не состоящим в профсоюзе, подписавшем коллективный договор».

Существующую систему соучастия профессиональных союзов управлении трудом, осуществляемом работодателем, предлагается заменить системой, обеспечивающей работникам возможность коллективной защиты своих прав и законных интересов.

Предлагается радикально сократить объем обязательных льгот и гарантий, предоставляемых работнику работодателем.

Наконец, авторы разработки исходят из того, что Трудовой кодекс будет актом «общего действия», предполагающим наличие законодательства, направленного на урегулирование труда отдельных категорий работников.

Что касается структуры Трудового кодекса, то авторы считают принципиально важным подчеркнуть то, что здесь раздел о трудовом договоре дается раньше, чем раздел о коллективно-договорных отношениях.

Комментарий

1. Сама по себе ориентация на повышение роли договорного регулирования трудовых отношений в условиях многоукладной рыночной экономики является бесспорной и может только привет­ствоваться. Уходя от модели государственной социалистической экономики, предполагающей прямое государственное управление всеми ресурсами общественного производства, включая и трудовые ресурсы (управление трудом), нам крайне необходимо перестроить механизм правового регулирования общественного труда, включив в него в качестве основного метод договорного регулирования трудовых отношений, прежде всего, метод индивидуалъно-договорного регулирования.

Вместе с тем следует иметь в виду, что этот метод не может быть единственным. Прежде всего, необходимо исходить из того, что эпоха либерального правового государства давно миновала, в настоящее время все цивилизованные государства в той или иной мере исходят из доктрины социального правового государства. В полной мере это распространяется и на Россию, конституирующую себя в качестве социального государства (ст. 7), что предполагает наличие у государства определенных обязанностей, в том числе и в сфере регулирования трудовых отношений.

Нельзя также не учитывать той роли, которую должны играть в рассматриваемой сфере профессиональные союзы.

Таким образом, современный механизм правового регулирования труда должен основываться на сочетании трех методов регулирования: а) индивидуально-договорного (основного), б) коллективно-договор­ного и в) метода государственного регулирования.

Задача, таким образом, гораздо шире, чем просто провозгласить расширение применения договорного метода. На мой взгляд, она сводится к следующему.

1) Крайне необходимо концептуально определить те направления и организационно-правовые формы, которые осуществляет (и в рамках которых намерено действовать) социальное правовое государство в сфере труда.

2) Необходимо уточнить и при необходимости пересмотреть правовое положение субъектов, принимающих участие в регули­ровании отношений в сфере труда (сказанное, в первую очередь, касается правового положения профессиональных союзов).

3) Важно не просто указать на расширение применения договор­ного регулирования трудовых отношений, но определить границу, пролегающую между договорным и внедоговорным регулированием. Памятуя всегда о наличии этой границы, только и можно определять пределы государственного вмешательства в договорную свободу сторон трудового правоотношения.

2. Проектируемое авторами расширение возможностей сторон заключать срочные трудовые договоры может быть подвергнуто сомнению по ряду оснований.

Во-первых, следует принимать во внимание позицию между­народного сообщества в данной области. Как известно, МОТ в общем исходит из необходимости обеспечения стабильности трудовых отношений; ч. 2 ст. 17 действующего КЗоТ практически дословно воспроизводит соответствующую норму международного трудового права, поэтому вряд ли возможно дополнять эту норму в рамках национального законодательства, тем более, что содержание и действующей нормы вполне либерально.

Во-вторых, возникает вопрос о целях, преследуемых проекти­руемыми расширениями практики заключения срочных трудовых договоров (как и облегчением возможности расторгать трудовые договоры по инициативе работодателя). В самом деле, если авторы ставят себе задачу узаконить существующее положение вещей, то, по моему мнению, эта цель вовсе не оправдывает избранного средства, ибо может быть достигнута другими, менее травматическими для общественного сознания средствами.

Возможно, что авторы считают практику заключения срочных трудовых договоров более соответствующей рыночным реалиям. Однако следует помнить о том, что в условиях рыночной экономики существуют самые различные модели трудовых отношений — достаточно сопоставить США, где имеет место относительно либеральная модель, и Японию с ее традициями патернализма и системой «пожизненного найма». Существуют также средне­европейские, скандинавские и иные модели. Что касается России, то, как показывает ее исторический опыт, здесь всегда (в том числе и в условиях рынка) стремились обеспечить стабильность трудовых отношений. Поэтому идея перехода к срочным трудовым договорам как основной юридической форме трудовых отношений, учитывая традиции общественного сознания, нуждается в тщательнейшем социально-экономическом и психологическом обосновании.

Так, например, можно предположить, что указанная идея предполагает облегчение возможности территориального и меж­профессионального перераспределения трудовых ресурсов. Однако неизвестно, ставится ли такая цель, если ставится — насколько она обоснованна и насколько в этом нуждается развивающееся общество.

Короче говоря, данная идея требует дополнительной проработки, что, к сожалению, отсутствует в Пояснительной записке.

Со своей стороны, в качестве компромисса предлагаю следующий вариант.

Как известно, наиболее слабыми в экономическом отношении в рыночном секторе, а следовательно, и наименее устойчивыми при колебаниях рыночной конъюнктуры являются работодатели, относя­щиеся к мелкому и среднему бизнесу. Соответственно, они испыты­вают и повышенные потребности к выбору поисковых вариантов предпринимательской деятельности, изменению ее параметров, вида выпускаемой продукции, применяемых технологий и т. п. Понятно, что именно этот субъектный сектор рынка труда нуждается в гибком регулировании трудовых отношений. Сюда же следует отнести и работодателей — физических лиц, использующих чужой труд для целей домашнего хозяйства (т.е. не в целях производства прибыли). Здесь нельзя применять даже нормы о недопустимости дискриминации по мотивам пола, национальности, расы и т. п.

С другой стороны, крупные компании, осуществляющие диверси­фицированную деятельность на товарных рынках, отличаются большей устойчивостью как с точки зрения своей подверженности рыночным колебаниям, так и с точки зрения применяемых технологий и номенклатуры выпускаемой продукции. Соответственно, они больше нуждаются в стабильных кадрах наемной рабочей силы и в то же время способны обеспечить больший уровень гарантий наемным работникам. Еще в большей степени сказанное относится к системе государ­ственной службы.

Вывод: идея о «гибкости правового регулирования» трудовых отношений должна реализовываться не только в плане либерализации оснований их прекращения, но и в плане учета особенностей субъектного состава этих отношений.

3. Что касается предложения «уйти от исчерпывающего списка причин расторжения трудового договора», то оно само по себе не может вызвать ни одобрения, ни возражений. Дело в том, что указанный список (как и его отсутствие) является элементом более широкого
ивового поля. Известно, например, что в современной Германии такой список отсутствует и правовое закрепление нашла идея, доводимая и авторами Проекта. Но насколько возможно перенесение этой идеи в контекст современной российской действительности?

Я, например, вовсе не возражал бы, более того — приветствовал бы реализацию этой идеи, ибо десять лет назад сам проповедовал ее университетской кафедры в Санкт-Петербурге. В настоящее время, к сожалению, менее категоричен, так как считаю, что для того, чтобы осматриваемую идею реализовать, надо обеспечить решение целого ряда других задач (как это успешно осуществлено в Германии и в других гранах, но не у нас). Необходимо, прежде всего, добиться того, чтобы нас была создана и успешно функционировала судебная система (при том не важно, будет ли это система специализированных судов по рудовым делам или судов общей юрисдикции). Понятно, что судебная система, в которой трудовые споры, в том числе споры об увольнении по основанию, указанному в законе, рассматриваются по два и более года, не получая, в конечном счете, никакого разрешения, существенно уменьшит популярность правительства той страны, где отказались от счерпывающего перечня оснований для увольнения. Нам также необходимо создать мощную и авторитетную структуру инспекции труда (об этом далее).

Мы должны, наконец, добиться того, чтобы в стране действовали эффективные профсоюзы, которые занимались бы своим делом, обеспечивая защиту членов профсоюзов, а для этого, как я уже сказал, нужно существенно изменить действующее законодательство о профсоюзах.

Только при наличии всех указанных условий можно надеяться на изменение общественного сознания, а, следовательно, и на достижение тех целей, которые ставят авторы Проекта, предлагая отказаться от исчерпывающего перечня оснований для увольнения по инициативе администрации и вводя в качестве основного институт срочных трудовых договоров.

4. Отказ от термина «социальное партнерство», по моему мнению, не является принципиальным в силу того, что, как указывают и сами авторы Проекта, проблема носит терминологический характер. Вместе с тем я полагаю, что поскольку этот термин у нас «привился», активно используется — как в законодательстве, так в науке и практике — вряд ли есть смысл от него отказываться даже по терминологическим причинам. Термин сам по себе — ничто, но раз он существует и кому-то дорог, есть смысл наполнить его конкретным содержанием и в дан­ном качестве ввести в легальный оборот. Это тем более просто потому, что и авторы, конструируя термин «коллективно-договорные отношения», фактически говорят о социальном партнерстве в одном из его возможных видов.

Неправильно, на мой взгляд, обозначена ситуация с «сокращением роли коллективных соглашений на уровнях выше предприятия». На мой взгляд, определять значимость роли такого рода соглашений - отнюдь не прерогатива государства, тем более Кодекса. Государство в Кодексе (или ином законе) должно лишь легализовать возможность заключения такого рода соглашений. Насколько же социально значимы и эффективны будут эти соглашения — зависит вовсе не от государства. Если наши профсоюзы осознают свою роль и социальное предназначение в обществе, они добьются того, чтобы обще­ национальные и иные коллективные соглашения стали социально значимыми — как, скажем, в Швеции (между прочим, в этом случае государству придется озаботиться тем, чтобы ограничить моно­полизацию соответствующих рынков труда). Пока же на это не следует
рассчитывать.

5. Приходится (возможно, с долей сожаления) согласиться с авторами Проекта относительно того, чтобы считать Трудовой кодекс лишь элементом в системе трудового законодательства, предполагая наличие других нормативных актов в этой области. Как показал опыт, на протяжении всей истории трудового законодательства России, начиная, по крайней мере, с середины XIX столетия, нам так и не удалось создать кодифицированный единый нормативный акт в сфере труда (ибо ни Устав о промышленности, ни Устав о промышленном труде 1913 г., ни советские кодексы законов о труде не были кодексами в собственном смысле этого слова). И современный опыт законо­проектных работ в данной области не оставляет нам места для иллюзий.

Вместе с тем, констатировав данный факт, авторы, на мой взгляд, должны принять во внимание ряд моментов, отсюда вытекающих.

Во-первых, возникает вопрос, на каких основаниях в тексте Проекта появился раздел, трактующий особенности регулирования труда отдельных категорий работников? По каким критериям внесли в текст ТК именно эти категории работников, оставив остальные за пределами Кодекса? Здесь просматривается момент конъюнктурный и мало оправданный логикой самих авторов. Если же следовать такой логике, то оправданным будет вовсе исключить данный раздел из текста Кодекса, в общей же части его сформулировать соответ­ствующую бланкетную норму.

Во-вторых, продолжая эту мысль, мы должны задать себе вопрос: следует ли в указанной бланкетной норме попытаться перечислить все категории работников, имеющих особый правовой режим (как было сделано в КЗоТ 1922 г.)? Как мне представляется, исходя из тех же соображений, по которым мы выносим нормы о труде отдельных категорий работников за пределы Трудового кодекса, мы должны отказаться и от мысли дать исчерпывающий перечень этих категорий.

В-третьих, конструируя содержание Общей части Трудового кодекса, нельзя не принять во внимание данное обстоятельство (что авторами, к сожалению, сделано недостаточно четко). Следует: а) определить виды законодательства, регулирующего труд отдельных категорий работников и б) четко сформулировать иерархию отдельных элементов данного законодательства, а также место в указанной иерархии Трудового кодекса (как это фактически проводилось в законодательстве о труде периода новой экономической политики).

В-четвертых, имея в виду, что Трудовой кодекс, таким образом, отнюдь не исчерпывает проблему легализации механизма правового регулирования общественного труда, создавая проект нового Кодекса, следует разработать план организационно-правовых мер, обеспечи­вающих его полноценное действие. В этих целях необходимо предложить законодателю проекты законов, предполагающих внесение изменений в действующие нормативные акты (например, о государственной службе, о профессиональных союзах и т.п.), и проекты новых законодательных актов (о труде руководителей, о надомном труде, о домашних работниках и пр.).

6. Безусловно, правильной представляется позиция авторов Проекта относительно необходимости радикально сократить объем обязательных льгот и гарантий, предоставляемых работнику работо­дателем. К сожалению, защитники этих льгот не понимают либо не желают понимать, что подобные льготы не приносят ничего, кроме вреда как обществу, так и отдельным членам общества (кстати говоря, не были они абсолютно «безобидными» и в эпоху реального социализма). Поэтому, на мой взгляд, необходимо сформулировать достаточно четкие аргументы, которые можно было бы противопоставить такого рода социальной демагогии.

7. Относительно структуры Кодекса. Об этом (в содержательном плане) я уже высказался. Осталось рассмотреть аргумент о целесо­образности того, чтобы раздел о трудовом договоре был расположен перед разделом о коллективно-трудовых отношениях.

Такая аргументация небезупречна.

Как известно, по своей структуре отрасль трудового права включает в себя, по крайней мере, три элемента: во-первых, индивидуальное трудовое право (трудовое правоотношение); во-вторых, коллективное трудовое право; в-третьих, юрисдикционное трудовое право.

Трудовое правоотношение, по общему правилу, имеет форму трудового договора (не случайно мы употребляем термин «прекращение трудового договора»). Содержание же его — субъективные права и обязанности сторон трудового правоотношения в области рабочего времени и времени отдыха, заработной платы, дисциплины труда, материальной ответственности и пр. Таким образом, разделив разделы о трудовом договоре и рабочем времени, отдыхе и т.д., не разделили ли тем самым, совершенно неосновательно, форму и содержание?

8.Последнее, о чем я хотел бы сказать и что представляется мне чрезвычайно важным в намерениях создателей Проекта, — это о предлагаемых мерах, обеспечивающих реализацию норм Кодекса в действие (справедливости ради я вынужден отметить, что при
конструировании конкретных положений авторы свои намерения реализуют не в полной мере).

Многим, очевидно, что создать самый совершенный Кодекс — в лучшем случае лишь половина задачи. Вторая ее половина — создать такие условия, которые обеспечивали бы проведение норм Кодекса в жизнь. Как этого добиться? В самом общем плане суть соответ­ствующей системы средств формулируется весьма просто: необходимо создать такие условия, при наличии которых правоприменителю (прежде всего — работодателю) было бы выгодно соблюдать требования правовых норм и невыгодно их нарушать. Уже само использование данных терминов («выгодно — невыгодно») говорит о необходимости создания и использования такой системы средств стимулирования, в которой существенным элементом являлись бы меры имущественного характера. Разработке системы такого рода мер, по моему мнению, должно быть уделено самое пристальное внимание.

Замечания по отдельным разделам проекта

Часть 1

Раздел 1. «Общие положения»

Глава 1. Основные начала трудового законодательства

1. Общее замечание сводится к тому, что не просматривается логика построения, а значит, и структура построения главы. Здесь довольно беспорядочно перечислены нормы, определяющие: а) задачи ТК[1] (ст. 1); б) предмет регулирования (ст. 2); в) запрещение принуди­тельного труда и дискриминации в сфере трудовых отношений (ст. 3 и 4); г) законодательство и иные нормативные правовые акты о труде и их соотношение (ст. 5 и 6) ; д) сферу действия ТК РФ (ст. 7 и 8); е) соотношение законодательства о труде и международных договоров (ст. 9); ж) действие законодательства о труде по кругу лиц (ст. 10); з) соотношение законодательного и договорного регулирования трудовых отношений (ст. 11); и) защиту трудовых прав работников (ст. 11); к) особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников (ст. 1 3); л) исчисление сроков в трудовом праве (ст. 14). Как видим, уже одно перечисление названий статей свидетельствует об отсутствии логики в построении главы.

Как мне представляется, глава первая должна отражать исходные начала построения механизма правового регулирования труда. Поэтому в ней должны быть решены три основные задачи: а) сформули­рованы основные задачи и принципы трудового права вообще и трудового законодательства в частности; б) определен круг источни­ков трудового права и их иерархия и в) определена сфера действия трудового права.

1). При формулировании задач и принципов трудового права следует принять в качестве исходных положения Конституции РФ и международных актов, определяющих основы социального, экономи­ческого и правового строя Российской Федерации, а также основы положения личности в сфере труда (включая недопустимость дискриминации в сфере трудовых отношений и принудительного труда).

2). Говоря о юридических источниках регулирования обществен­ного труда, следует рассматривать как недостаток то, что ныне действующее законодательство о труде вовсе не уделяет внимания данному вопросу. Чтобы избавиться от подобного недостатка, формулируя этот вопрос, нужно, прежде всего, определиться в круге источников трудового права и лишь затем формулировать соответ­ствующие положения в качестве норм ТК РФ.

Круг источников права по общепринятым воззрениям включает в себя: а) правовой обычай; б) судебный прецедент; в) нормативный акт; г) договор с нормативным содержанием. Следует ответить, прежде всего, приемлемы ли для отечественного трудового права все перечисленные источники либо некоторые из них следует исключить?

Высказывая свое мнение по этому вопросу, отмечу, что я считаю принципиально важным включить в число источников трудового права все общие источники права.

Правовой обычай в сфере труда фактически существует в настоящее время. Эта правовая форма была легализована законодательством Российской Империи, ей чрезвычайно важную роль отводит законо­проект Временного правительства о трудовом договоре, она фактически допускалась в эпоху нэпа. Такой международно-признанный авторитет в сфере общей теории права, как Л. Фуллер, вообще считал сферу трудового права наиболее приспособленной для действия в ней правового обычая. Будет очень жаль, если современный российский законодатель упустит из виду эту проверенную временем форму трудового права.

На мой взгляд, давно существует потребность легально определить место судебной практики в системе правовых средств, по крайней мере, на настоящий момент - судебной практики высших судебных инстанций РФ и субъектов РФ. Как представляется, сделать это можно в новом трудовом законодательстве, не дожидаясь появления специального закона. При определении правовой природы практики указанных судебных органов следует принимать во внимание, что практика выявила две формы судебного толкования — нормативное и казуальное. С учетом этого обстоятельства акты нормативного судебного толкования следует рассматривать в качестве разновидности нормативных актов государства, акты казуального толкования — как судебные прецеденты. Соответствующие формулировки, при наличии в том потребности, могут быть мною предложены незамедлительно.

Договорное трудовое право представлено а) трудовым договором; 6) коллективным договором и в) коллективным соглашением. Что касается международных договоров Российской Федерации, то они должны, по-видимому, рассматриваться за пределами договорного (контрактного) права. В данном разделе главы, следовательно, речь должна идти о понятии и соотношении трудового, коллективного договора, и коллективного соглашения, а также о соотношении договорного и государственно-правового регулирования отношений в сфере труда. При этом существенно важно определить соотношение коллективного договора и коллективного соглашения. На первый взгляд, такое соотношение вполне очевидно: применению подлежит акт, содержащий более благоприятные для работника условия, причем коллективный договор не может устанавливать условия труда менее благоприятные, нежели предусмотренные соглашением. Однако, на мой взгляд, такой вывод не столь уж очевиден: нельзя исключить возможность того, что стороны коллективного договора, исходя из каких-то своих соображений, согласятся с временным ухудшением условий труда работников, чем это гарантировано соответствующим соглашением. Во всяком случае, мне кажется, что такая ситуация должна быть предметом переговоров заинтересованных сторон (коллективного договора, соглашения), интерес же государства здесь должен заключаться лишь в том, чтобы коллективный договор не
опускал уровень условий труда работника ниже гарантируемого государством, за чем и должны следить соответствующие государ­ственные органы.

Законодательство о труде (статутное трудовое право), учитывая то, что Россия относится к стране с романо-германской правовой системой, несмотря на рост договорного регулирования (и, кстати, именно поэтому), должно быть исчерпывающим образом описано в рамках Общей части ТК РФ.

Во-первых, следует исходить из того, что трудовое законо­дательство не может быть исчерпано одним Трудовым кодексом. Следовательно, во всех случаях, когда в ТК будет идти речь о статутном трудовом праве (задачи законодательства, сфера действия, субъекты и т. п.), следует употреблять термин «законодательство о труде», но не термин «Трудовой кодекс».

Во-вторых, соответственно, нужно определиться в понятии трудового законодательства. Как известно, имеется два подхода к этому определению — широкий и узкий. Второй исповедуют, насколько можно судить, авторы Проекта (они различают законодательство и иные нормативные правовые акты о труде; см., например, ст. 5
Проекта). При таком подходе происходит отождествление категорий «закон» и «законодательство», что делает излишним один из указанных терминов.

Широкий подход, на мой взгляд, является более широко принятым и более технически приемлемым. Он отождествляет понятие законодательства со всей системой нормативных правовых актов (как законов, так и подзаконных актов). Конечно, можно было бы говорить в этом плане о статутном трудовом праве, но, учитывая, что этот термин мало распространен, его внедрение в правовое сознание может быть сопряжено с определенными и совершенно неоправданными трудностями.

С другой стороны, термин «законы и иные нормативные правовые акты» неприемлем в силу своей громоздкости, а если принять во внимание наличие в сфере трудового права такого источника, как локальные правовые акты работодателя (об этом — ниже), указанный термин неприемлем и в силу своей неточности. На мой взгляд, нам необходимо, определяя роль государства и роль работодателя в сфере правового регулирования труда, разделить их (показав отдельно роль и назначение государства и работодателя). Как известно, в эпоху реального социализма такого разделения не было, поскольку администрация как орган государственного управления осуществляла функции государства в этом низовом звене управления трудом.

В-третьих, нужно определиться в вопросе о дифференциации трудового законодательства. При этом следует учитывать, что такая дифференциация должна осуществляться не по одному, а по нескольким направлениям. Остановлюсь на тех из них, которые являются очевидными для меня.

а). Дифференциация «по вертикали». В свою очередь, это направление распределяется еще на два:

—необходимо выявить достаточно очевидную и понятную для нас иерархию нормативных источников государства по их юридической силе (Конституция, конституционный закон, закон, указ Президента и т.п.);

—нужно раскрыть положение статьи Конституции РФ, относящей трудовое законодательство к сфере совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ.

Понятно, что в самой общей форме должен быть установлен принцип, в силу которого субъекты РФ вправе лишь улучшать положение работников в сравнении с федеральным законодательством, причем делать это исключительно за счет собственных средств.[2] Менее понятно, как должны соотноситься акты федерального и региональ­ного законодательства по своей юридической силе: например, может ли закон субъекта РФ противоречить указу Президента РФ или постановлению Правительства?

И, надо признать, совершенно непонятно, как следует разграни­чивать ведение Российской Федерации и субъектов РФ по направле­ниям компетенции. С учетом этого, на мой взгляд, целесообразно в ТК определить круг вопросов, относящихся к исключительной компетенции Российской Федерации. Конкретный перечень этих вопросов может быть уточнен, но принцип определения этого перечня, на мой взгляд, должен сводиться к тому, что к сфере исключительной компетенции РФ относятся вопросы общего характера, определяющие обще­отраслевой статус субъекта трудового права (основания прекращения трудового договора, ответственность, порядок рассмотрения трудовых споров, компетенция инспекции труда и т.п.). Само собой разумеется (и это следует обязательно и особо закрепить в ТК), что к сфере исключительной компетенции Федерации относится принятие Трудового кодекса, ибо никаких ТК Костромской или Тюменской области, и даже ТК Башкирии или Татарстана в России быть не должно!

б). Дифференциация «по горизонтали». При систематизации законодательства, регламентирующего несамостоятельный труд (т. е. труд одного лица в пользу другого лица), следует исходить из того, что трудовое отношение, формируемое раньше как единое, ныне может трактоваться не иначе, как родовая категория. Соответственно, это требует и дифференцированного нормативно-правового регули­рования этих разновидовых трудовых отношений. Отсюда вытекает, что нам необходимо указать взаимосвязь и иерархию различных нормативных актов (зачастую — одной юридической силы). Этот вопрос — довольно громоздкий, кроме того, он переплетается с вопросом о сфере действия трудового законодательства, поэтому здесь нет возможности остановиться на нем подробно.

На мой взгляд, следует исходить из того, что у нас сложится следующая система законодательства, регламентирующего применение труда:

—«общее» трудовое законодательство (ТК РФ);

—специальное трудовое законодательство (В свою очередь этот вид законодательства может рассматриваться в качестве общего по отношению к еще более специализированному законодательству.);

—законодательство, регламентирующее труд за пределами сферы действия трудового законодательства.

Общим принципом иерархии источников, составляющих указан­ную выше систему, должен, на мой взгляд, стать принцип диспозитивности. Это означает, что в каждом конкретном случае должен находить применение, прежде всего, специализированный нормативный акт, а при отсутствии решения — акт более общего действия. Так, например, по отношению к сотрудникам таможенных органов должен применяться «Закон о службе в таможенных органах»; в той мере, в какой решение отсутствует в указанном законе, следует руковод­ствоваться Законом об основах государственной службы; наконец, если и в этом случае отсутствует легальное решение проблемы, необходимо обратиться к Трудовому кодексу. При этом должно само собой подразумеваться, что основополагающие нормы о правах человека и гражданина, зафиксированные в Конституции РФ и интерпрети­рованные применительно к сфере общественного труда Трудовым кодексом, должны быть определены как непосредственно действующие.

В-четвертых, целесообразно ввести в текст ТК РФ нормы, определяющие действие законодательства о труде во времени, в пространстве и по кругу лиц. Проблема эта также достаточно громоздка, поэтому свои соображения по ней я готов высказать дополнительно.

В-пятых, считаю необходимым определиться в Трудовом кодексе с возможностью применения аналогии закона и аналогии права в сфере труда.

В-шестых, необходимо установить соотношение трудового законодательства и иных государственных нормативных актов. Здесь я вижу два основных аспекта: а) нужно определить допустимость и пределы применения в сфере трудового права государственных нормативных актов иной отраслевой принадлежности (речь здесь идет, прежде всего, об административном и гражданском законодательстве); б) следует четко установить, в каких пределах и по каким правилам могут включаться нормы трудового права в государственные норма­тивные акты иной отраслевой принадлежности.

Как известно, спецификой отрасли трудового права является то, что в ней в качестве источника используются локальные правовые акты. На мой взгляд, в новом Трудовом кодексе данный вид источников права нельзя обойти вниманием.

Прежде всего, концептуально следует разграничить все локальные акты на две разновидности — локальные нормативные и правопримени­тельные акты и все иные локальные акты (как мне представляется, такой четкости не обнаруживает содержание рассматриваемого Проекта; см., например, п. 3 ст. 5). Понятно, например, что коллектив­ный договор, будучи локальным правовым актом, не может считаться локальным нормативным актом.

Далее, следует четко определиться в том, что субъектом локальных правовых нормативных и правоприменительных актов является исключительно работодатель. Это положение вытекает из природы хозяйской власти работодателя, элементами которой является нормативная, административно-диспозитивная и дисциплинарная власть.

Нормативная власть работодателя и реализуется посредством издания локальных нормативных актов — правил внутреннего распорядка, разного рода положений и т.п. Однако, поскольку издание нормативных актов есть акт публичного права, думается, что ТК должен установить правило, в силу которого любой локальный нормативный акт должен быть в обязательном порядке одобрен (санкционирован) соответствующим инспектором труда.[3]

Административно-диспозитивная власть работодателя находит свое проявление в виде локальных правоприменительных актов (или актов управления). На мой взгляд, в Общей части ТК РФ нельзя обходить вниманием такого рода акты. Формулируя соответствующие положения, необходимо: а) определить пределы данного вида власти работодателя; б) обязанность этих актов для работника; в) основания, при наличии которых работник вправе отказаться от выполнения предписаний работодателя.

Таким образом, завершая вопрос об источниках трудового права, мы приходим к выводу, что круг этих источников включает в себя: а) законодательство о труде; б) правовой обычай в сфере труда; в)            судебную практику в виде актов казуального судебного толкования; г) договор (в т.ч. трудовой договор); д) локальные правовые акты работодателя. Все это, по моему мнению, должно найти закрепление в Общей части Трудового кодекса. Одновременно, на мой взгляд, следует определить иерархию источников, правда, решение данной проблемы мне не представляется простым. Возможно, при определе­нии иерархии источников следует руководствоваться принципом действия того вида источников, который устанавливает более благоприятные условия для работника.

3). Определяя сферу действия законодательства о труде, и в частности Трудового кодекса РФ, следует исходить из того, что в настоящее время, с развитием многоукладное хозяйства, происходит и диверсификация трудового правоотношения. Если в условиях реального социализма все лица, реализующие свою способность к труду, являлись, по выражению В.И. Ленина, «служащими и рабочими единого всенародного государственного синдиката», т. е. состояли в трудовых отношениях, принципиально единых по своему субъектному составу и содержанию, то в настоящее время такая ситуация отсутствует. Данный факт в обязательном порядке следует учесть в ТК, причем раскрыв его содержание, а, не прибегая к бланкетной норме (ибо умолчать о проблеме — отнюдь не значит решить ее).

Принципиальный подход здесь, на мой взгляд, мог бы заключаться в следующем.

Нужно исходить из того, что сердцевиной предмета трудового права являются, и на обозримую перспективу остаются, отношения наемного труда. Иными словами, эти отношения являются основным видом трудовых отношений, и именно на них должно быть направлено регулятивное воздействие норм, составляющих Особенную часть Трудового кодекса.

Однако помимо отношений наемного труда «в чистом виде» возникают иные трудовые отношения, часть из которых испытывает влияние со стороны гражданского, часть — со стороны администра­тивного права.

Первая группа представлена отношениями с участием руко­водителей коммерческих предприятий, «работающих собственников» (термин, введенный В. И. Никитинским и Т. Ю. Коршуновой) и, возможно, некоторых других лиц, тяготеющих к самостоятельному предпринимательскому) труду.

Вторая группа представлена отношениями с участием государ­ственных служащих, вступающих в особый вид трудового правоотношения, — назовем его служебным. Не имея возможности подробно (свешать данный вопрос, констатируем попутно весьма малую проработанность законодательства о государственной (и муниципальной) службе и, следовательно, необходимость совершенствования того законодательства одновременно с созданием нового Трудового Кодекса.

Заканчивая рассмотрение данного вопроса, считаю крайне важным подчеркнуть необходимость учета в трудовом законодательстве факта разделения трудового правоотношения на виды и закрепления, в принципиальном виде, этого положения в Общей части Трудового Кодекса РФ.

Проблема определения сферы действия трудового законодательства необходимо предполагает ответ на вопрос о возможности и необходимости) субсидиарного его применения к отношениям, не являющимися по своему характеру трудовыми, но в рамках которых эпизодически или постоянно осуществляется труд (реализуется способность человека к труду). Укажу, не претендуя на полноту перечисления, на труд депутатов, заключенных, военнослужащих срочной службы, и т.д. На мой взгляд, как общие нормы трудового права, определяющие реализацию и защиту общечеловеческих и общегражданских прав личности в процессе труда, так и некоторые специальные нормы (прежде всего, об охране труда) должны быть распространены и на указанные виды трудовой деятельности.

Глава 2. Работники, работодатели и их представители в трудовых и связанных с ними отношениях.

2. В Пояснительной записке нужно объяснить, в силу каких снований в раздел об общих положениях попали субъекты трудового права. На мой взгляд, развив те идеи, которые были сформулированы выше, можно найти этому логическое объяснение, ибо в Общей части будут описаны: а) задачи трудового законодательства; б) источники;
в) сфера действия и г) «действующие лица» (виды правоотношений).

3. Фигура работника, на мой взгляд, описана чересчур однозначно, во-первых, если учесть, что ТК будет распространять свое действие не только на отношения наемного труда, но и на труд, скажем, директора, который может быть назначен на должность коллегиальным способом, т.е. посредством избрания, то станет очевидным, что связывать фигуру работника только с трудовым договором — неосновательно. Работником является лицо, реализующее свою способность к труду, причем осуществляющее трудовую деятельность в пользу другого лица, т.е. в рамках трудового правоотношения. Во-вторых, работником может быть лицо малолетнее, не достигшее 15 лет, — это прямо сказано в Проекте. (Попутно отмечу, что возраст 15 лет мне не кажется определенным правильно: возможно, минималь­ный возраст приема на работу следует связывать с возрастом частичной гражданской дееспособности; при этом надо подумать, насколько связаны и связаны ли вообще категории гражданской и трудовой правосубъектности физических лиц.) Если исходить из этого, разумного, на мой взгляд, положения, ибо нельзя однозначно исключить возможность применения труда малолетних лиц (например, в цирке, в театре, в кино, на телевидении и пр.), то нам следует создать особый порядок заключения такого рода трудовых договоров — например, одним из родителей, с санкции инспектора труда и при наличии медицинского заключения.

4. Категорически неприемлема формулировка ст. 17, консти­туирующая в качестве работодателя организацию, которая в соответ­ствии с законодательством РФ может не быть юридическим лицом, а может являться обособленным структурным подразделением организации. Легализовав такую формулировку, мы тем самым создаем фактическую возможность для мошеннических действий работодателя в рамках закона.

Поясню очень коротко. Что значит быть работодателем? Это значит обладать способностью а) предоставить работу; б) оплатить труд; в) нести ответственность, в том числе имущественную, по обязатель­ствам, вытекающим из трудового правоотношения. Более чем очевидно, что способность предоставить работу предполагает законом обеспеченную возможность владения и пользования имуществом, минимально необходимым для организации труда работника; способ­ность же оплачивать труд и нести имущественную ответственность предполагает еще и способность распоряжаться имуществом. Таким образом, быть работодателем — это значит обязательно быть субъектом, способным самостоятельно владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом. Владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом (неважно, на праве ли собственности, праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления) может только физическое или юридическое лицо — субъект гражданского права. Таким образом, конструируя в качестве работодателя (субъекта трудового права) обособленное структурное подразделение юридического лица, мы тем самым конструируем юридическую фикцию. В лучшем случае мы будем вынуждены допустить по обязательствам, вытекающим из трудового договора, наряду с «ответственностью» подразделения «субсидиарную ответственность» соответствующего юридического лица, т.е. фактически определим в качестве стороны в трудовом отношении не подразделение, а само юридическое лицо; в худшем — оставим без правовой защиты работника. Ибо понятно, что взыскать что-либо с того, чего нет — невозможно.

Можно понять авторов Проекта, когда они проектируют в качестве работодателя организацию, которая в соответствии с законодатель­ством не является юридическим лицом, фактически выполняя функции субъекта права, — когда они, вероятно, имеют в виду определенные государственные учреждения (Совет Федерации, Государственную Думу, их аппараты, аппараты Президента и Прави­тельства). Действительно, здесь мы сталкиваемся с вопиющим провалом теории субъектов публичного права, провалом, нашедшим свое воплощение и в практике государственного строительства; понятно и то, что в рамках Трудового кодекса этот провал невозможно устранить. Однако, и понимая это, в плане чисто юридико-техническом норма данной статьи выстроена неправильно: на мой взгляд, следует дать общее правило, а затем (во второй части — исключение из этого правила, четко оговорив рамки такого исключения).

Глава 3. Участие работников в управлении организацией.

5. Нормы относительно участия работников в управлении организацией местами весьма интересны, но их содержание не представляется концептуально проработанным. Кроме того, нужно принимать во внимание то, что эти нормы в содержательном плане не могут не состыковываться с нормами относительно представителей работников (см. статьи гл. 2).

Нужно отработать вопрос о формах участия. В частности, на мой взгляд, участие может быть экономическое (условно говоря) и органи­зационное. Экономическое участие — это участие в прибылях и в собственности. Что касается организационного участия, то оно может быть осуществлено посредством а) участия представителей работников в органах работодателя (минимально — в собрании акционеров, максимально — в совете директоров, административном совете (правлении) компании); б) создания представительных органов работников в крупных компаниях (типа Betriebsrat в Германии); в) самоуправления трудовых коллективов (бригад, структурных подразделений и пр., как это имеет место в Японии, Швеции и других странах).

Наконец, нужно, как мне кажется, определить роль (активную) государства в развитии участия. Понятно, что государство не может предписать работодателю привлекать работника к участию в делах. Хотя в крупных компаниях с государственным участием и даже в крупных частных компаниях, имеющих обще-социальное значение, возможно проведение определенных форм участия и в императивном порядке. Но в любом случае государство должно стремиться стимули­ровать работодателей к этому (например, посредством налоговых льгот — по примеру организации системы ESOP в США). Интерес общества, а, следовательно, и государства в этой области, очевиден: участие является естественным оппонентом профсоюзам; кроме того, реализация системы участия снижает социальную напряженность, позволяет обеспечить дифференциацию наемных работников.

Учитывая сказанное, представляется необходимым, сформули­ровав в ТК РФ основные принципы участия работников в делах работодателя, принять соответствующий межотраслевой закон об участии. Возможен более широкий вариант: разработать и ввести в действие закон о социальном партнерстве.

Раздел 2. Трудовой договор

Глава 4. Общие положения.

6. Понятие трудового договора (ст. 33) сформулировано коряво: нельзя определять понятие через само это понятие, договор через договор. Кроме того, нет ссылки на коллективный договор (соглашение), в то время, как авторы проекта допускают существование метода коллективно-договорного регулирования.

Часть вторая статьи заслуживает одобрения.

Классификацию видов трудового договора по времени (ст. 34) лучше сохранить старую (хотя бы из уважения к ее возрасту — она существует, по крайней мере, с начала XIX века). Из этих же соображений следует сохранить и терминологию.

Категорически неприемлема ввиду неопределенности своего содержания часть 1 ст. 35. Содержание договора определяется исключительно соглашением сторон, ибо сам договор есть продукт, компромисс воль договаривающихся сторон. Все то, что составляет продукт воли третьего лица, есть внедоговорный элемент содержания трудового правоотношения.

В ч. 2 ст. 35 сомнительны пп. 3 и 8. Во-первых, в пп. 3 неожиданно выплывает трудовая функция (в определении понятия трудового договора она отсутствовала); во-вторых, содержание пп. 3 и пп. 8 совпадает.

В ч. 3 ст. 35 вызывают сомнения содержание пп. 5, 6, 7 и 8.

а) Сроки уведомления о досрочном прекращении трудового договора по инициативе одной из сторон должны быть определены законодательно, причем стороны могли бы в договоре увеличивать этот срок, но не уменьшать.

б) Размер выходного пособия для работника должен быть установлен в законодательстве, причем в качестве минимального.

в) Размер компенсации можно было бы для работника также установить в качестве минимального в законе.

г) В пп. 8 следует сделать ссылку на коллективный договор (соглашение).

В ч. 5 ст. 35 не очень хорошо звучит термин «предельно допустимые» условия. Я бы посоветовал подумать над термином «обычно установлен­ные (или существующие) условия, но не ниже уровня, гарантируемого государством». На мой взгляд, введя термин «обычно», мы тем самым автоматически учитываем и прерогативы профсоюзов с их коллектив­ными договорами.

9. Часть 3 ст. 36 вызывает сомнения ввиду своей абсурдности: никакой договор не может быть перезаключен без волеизъявления каждой из сторон, участвующих в договоре.

По содержанию ч. 4 ст. 36 следует подумать: может быть, есть смысл предоставить право признавать условие о срочном характере договора недействительным не только непосредственно суду, но и инспектору суда или прокурору (естественно, с правом противной стороны оспорить решение инспектора или прокурора в суде)? Понятно, что если дело будет тянуться два года, притом, что договор был заключен на год, никто в суд обращаться не станет. Решение же инспектора либо прокурора будет принято гораздо более оперативно.

Глава 5. Заключение трудового договора.

10. Трудовой договор заключается по соглашению... Такая формули­ровка вызывает один большой вопрос. А что, возможен договор без соглашения? Не является ли договор как таковой соглашением?

11. Статья 39, трактующая форму трудового договора, нуждается в развитии: то, что закон императивно предписывает письменную форму трудового договора, предполагает, что он должен предусмотреть последствия несоблюдения сторонами договора этого императивного предписания. Конкретные предложения по данному вопросу я готов сформулировать дополнительно.

12. Часть 1 ст. 40 фактически определяет вид трудового договора. Судя по содержанию, трудовой договор определяется как реальный. Но нельзя ли предположить, что трудовой договор может существовать и в качестве консенсуального? Оговорка «если в договоре не установлено иное», конечно, несколько проясняет, но не спасает положения.

Часть 2 ст. 40, ввиду важности ее содержания, необходимо развить, в том числе и с учетом судебной практики. Соответствующие соображения по этому поводу могут быть представлены мною дополнительно.

13.Часть 1 ст. 41 нуждается в конкретизации.

14.Срок предварительного испытания для рабочих целесообразно увеличить хотя бы до месяца.

Глава 6. Перевод. Изменение условий труда.

15. Часть 1 ст. 44 связывает понятие перевода только с изменением трудовой функции. Полагаю это неверным, поскольку уже из изначального смысла слова «перевод» следует, что он связан и с территориальным перемещением места работы.

Часть 2 ст. 44 — работа на конкретном агрегате или механизме может быть обусловлена сторонами в договоре. Понятно, что поручение работы на другом агрегате в этом случае невозможно без взаимного согласия сторон (ср. ч. 4 ст. 45 Проекта).

16. Статья 45 сформулирована в ущерб интересам работодателя. Из ее содержания вытекает, что изменение существенных условий труда работника осуществляется по инициативе (по воле) работо­дателя. На самом деле воля работодателя здесь отсутствует, изменение условий труда есть следствие действия объективных факторов.

Содержание ч. 4 ст. 45 предлагаю уточнить с учетом других законодательных актов (имею в виду положения Закона о занятости относительно транспортной доступности как фактора подходящей или неподходящей работы).

17. Терминологию ч. 3 ст. 49, во избежание недоразумений на практике, предлагаю унифицировать с содержанием и наименованием статьи (т.е. необходимо и здесь применить термин «отстраняется»).

Глава 7. Прекращение трудового договора.

18. Мои общие соображения по поводу оснований прекращения трудового договора изложены ранее.

19. Пункт 3 ч. 3 ст. 53 сформулирован неудовлетворительно с точки зрения стиля.

Содержание п. 4 ч. 3 ст. 53 требует уточнений.

20. Трактуя обязанность работодателя предупредить работника о предстоящем увольнении (ст. 54), предлагаю рассмотреть возмож­ность прекращения трудового договора без предупреждения. Работо­датель должен иметь возможность при наличии крайних к тому
обстоятельств (а возможно, и без их наличия, это можно диф­ференцировать в ТК) уволить работника сразу. Естественно, что при таких условиях он должен выплатить работнику заработную плату вперед за весь срок предупреждения об увольнении, а также выходное
пособие (тогда, кстати, не надо освобождать работника от работы для поиска другой работы). Вопрос о выплатах можно дифференцировать в законе. Например, при наличии крайних обстоятельств и при наличии согласия на то инспектора труда работодатель увольняет работника с выплатой заработной платы вперед за весь период предупреждения об увольнении; в случае же отсутствия уважительных причин увольняет при условии выплаты работнику заработной платы в двойном или тройном размере. Кроме того, возможна дифферен­циация этого условия и с точки зрения категории работодателя. Если работодателем является физическое лицо: предприниматель (можно внести уточнение — с годовым, квартальным, месячным оборотом или доходом ниже определенного уровня); фермер; домохозяин; либо малое предприятие — они должны иметь право увольнять без предупрежде­ния с выплатой заработной платы, скажем, за две недели вперед.

21. Статью 57, трактующую досрочное прекращение срочного трудового договора, следует изложить с учетом общих принципов договорного права, а также норм Устава о промышленном труде и проекта Закона Временного правительства о трудовом договоре.

Кроме того, в ч. 4 ст. 57, на мой взгляд, следует предусмотреть компенсацию в размере не менее чем двойной заработок работника.

22. Содержание п. 3 ст. 58, устанавливающего прекращение трудового договора «при нарушении установленных правил приема на работу», сформулировано чересчур неконкретно. Возможно, следует записать: «при заключении трудового договора в противоречие с законом».

Странно смотрится п. 6, предусматривающий возможность прекращения трудового договора по требованию профсоюзного органа. Ситуацию не проясняет и ст. 63, поскольку речь идет здесь о «должностном лице». Следовательно, ст. 63 обращена к государ­ственной службе?

23. На мой взгляд, такое основание (ст. 59), как прекращение трудового договора в связи со смертью работодателя (при всем при том, что следует приветствовать появление этой статьи в Кодексе), сформулировано неверно. Смерть работодателя может прекращать трудовой договор при условии, если исполнение адресовано ему лично (например, умер парализованный человек и, соответственно, увольняется нянечка, возящая его в инвалидном кресле; если же умер, скажем, фермер, то в дело вступают его наследники и, таким образом, для увольнения батрака оснований нет).

24. Необходимо уточнить содержание ст. 60, имея в виду, что в качестве работодателя могут выступать физические лица, в том числе и не преследующие цели извлечения прибыли. Полагаю, что приказ хозяина дома об увольнении садовника будет выглядеть несколько странно. Как выход — предлагаю разделить статью на две части, обозначив во второй исключения из первой и, возможно, придав этой части бланкетный характер.

Кроме того, статья явно не на месте, поскольку как до, так и после нее речь идет об основаниях прекращения трудового договора.

25.Содержание ст. 61 требует дополнительного осмысления. В частности, прекращение трудового договора по решению суда, скорее всего, нереально, не говоря уже о том, что затягивает сроки (что нежелательно, если представить себе, например, случай, когда должность работника, занимающегося обслуживанием объектов повышенной опасности, или хирурга занимает человек, представления не имеющий о содержании такой работы). Поэтому здесь трудовой договор может прекращаться, скажем, по требованию инспектора труда, прокурора (видимо, по протесту в порядке общего надзора).

Понятно, что решение об увольнении может быть обжаловано в су Работодатель же при такой ситуации, при наличии к тому серьезных оснований, должен иметь право отстранять работника от работы.

Кстати, с другой стороны, я не вижу оснований, при которых прекращение трудового договора в этом случае не могло бы быть осуществлено приказом работодателя.

В ч. 2 ст. 61 неприемлема формулировка «непредставление необходимых для занятия должности документов» (аргументацию см. в п. 29).

Часть 3 ст. 61 сформулирована крайне неопределенно. Если работодатель нарушил установленные правила приема на работу, это само по себе не может служить основанием для прекращения трудового договора. Увольнение в этом случае допускается лишь в случае, если трудовые отношения не могут быть сохранены.

26. Статью 62 целесообразно уточнить с привлечением, в частности законопроекта Временного правительства о трудовом договоре.

27. Часть 2 ст. 64, на мой взгляд, вполне уместна. Однако ее содержание нужно сформулировать более четко.

Глава 8. Аннулирование трудового договора.

28.С идеей данной главы можно согласиться, констатировав, что в действующем законодательстве о труде эта проблема в целом не поставлена, хотя имеются ее отдельные фрагментарные решения (например, ст. 5 КЗоТ РФ). Однако вызывает сомнение сам термин:
для нас более привычны такие понятия, как недействительность договора, его ничтожность, оспоримость сделки. Кроме того, следует обдумать вопрос о признании недействительными (ничтожными) или об «аннулировании» отдельных условий трудового договора, а не всего
трудового договора. Короче говоря, на мой взгляд, здесь поставлена необычная и практически важная проблема, но она не нашла своего разрешения.

29.Вызывает сомнения содержание ст. 67.

Во-первых, если работник не приступил к работе в установленное соглашением сторон время (1), то трудовой договор можно аннули­ровать лишь в случае, если это произошло по его воле. Могут быть случаи, когда работник заболел, был ранен при задержании преступ­ника или тушении пожара, был вызван на допрос в качестве свидетеля и т. п. Поэтому в данном случае, я полагаю, трудовой договор аннулировать нет оснований.

 Конечно, интересы работодателя также не должны страдать. Поэтому предлагаю компромиссный вариант: трудовой договор аннулируется через 7 дней после того, как работник должен был приступить к работе, при условии, что работник не известил в этот срок работодателя о причинах неявки на работу.

Во-вторых, категорически неприемлемо аннулирование трудового договора в случае, «если работник отказывается предоставить документы, необходимые для допуска до работы» (2). Дело в том, что все необходимые для приема на работу документы работник обязан представить, а работодатель обязан затребовать непосредственно при заключении трудового договора. Поэтому, если работник отказывается представить работодателю какой-либо документ, речь должна идти об отказе в приеме на работу, а не об аннулировании трудового договора (которого еще нет). Если же работник принят на работу без необходи­мого для заключения трудового договора документа, а работодатель затем, спохватившись, требует представления этого документа, то это должно стать проблемой не для работника, а для работодателя, и даже последующее прекращение трудового договора должно трактоваться как осуществляемое по вине работодателя (ч. 3 ст. 61 Проекта). Ведь понятно, что когда мы возлагаем на работника обязанность следить за тем, чтобы делопроизводство у работодателя осуществлялось в надлежащем порядке, тем самым мы даем работодателю мощные средства для злоупотреблений в отношении работника: работодатель всегда может «забыть» потребовать у работника тот или иной существенно важный документ, а потом «аннулировать» договор, либо прекратить его «по вине» работника (ч. 2 ст. 61 Проекта).

Раздел 3. Коллективные трудовые отношения.

30.По моему мнению, следует провести решительное реформи­рование системы коллективно-договорного регулирования. Прежде всего, нужно отдать его «в руки» профсоюзов. Известно, что коллективные переговоры, коллективные договоры разного уровня, стачки - все это появилось вместе с профессиональными союзами и как атрибут профсоюзов. Поэтому нужно «восстановить истори­ческую справедливость». Что касается трудовых коллективов, советов трудового коллектива (производственных советов), то это категория уже другой системы партнерства — системы участия работников в делах работодателя (о чем уже говорилось ранее). Надо эти две системы развести и по возможности (и при необходимости) противо­поставить.

Надо также стремиться к тому, чтобы сократить в организациях число коллективных переговоров и договоров. Возможно, в решении проблемы могут оказаться полезными соответствующие нормы КЗоТ 1922 г. (в первоначальной редакции).

Все мои замечания по дальнейшему содержанию рассматриваемого Проекта носят частный характер, имеющий отношение сугубо к содержанию соответствующего правового института. При необходи­мости такие замечания могут быть сформулированы дополнительно.

2. Заключение по «правительственному» Проекту Трудового кодекса РФ.

Общая оценка Проекта

В моем распоряжении находился вариант Проекта по состоянию на 11 сентября 2000 г. К сожалению, Пояснительная записка к Проекту отсутствовала, поэтому относительно целей и основных направлений их достижения мне приходилось судить, исходя из содержания Проекта.

При исследовании содержания Проекта можно сделать общий вывод о том, что в целом новый Трудовой кодекс проектируется как нормативный акт, гораздо более «традиционный», чем Проект, предлагаемый группой П. М. Кудюкина. В значительной степени правительственный Проект представляет собой обобщение той административной (правоприменительной) и судебной практики, которая была накоплена в процессе применения действующего ныне Кодекса законов о труде. Проект ТК можно интерпретировать и как акт кодификации в первоначальном значении этого слова, т. е. как процесс и результат обобщения, переработки и систематизации отдельных нормативных актов, направленных на урегулирование отношений, возникающих в сфере общественного труда.

Замечания по отдельным разделам Проекта

Раздел 1. Общие положения.

Данный раздел не разбит на главы.

1. Недостатки, которые мною отмечались применительно к Проекту группы П. М. Кудюкина, в данном случае также присутствуют, причем здесь они едва ли не более очевидны.

В Разделе отсутствует логика построения: здесь даются как нормы, характеризующие, в частности, задачи, принципы, сферу действия трудового законодательства (т.е. принципы построения объективного трудового права), так и нормы, относящиеся к субъектам (стороны трудового правоотношения, основные права и обязанности работника и работодателя, и пр.), т.е. принципы построения субъективного трудового права. Таким образом, все мои замечания и предложения, сформулированные применительно к содержанию Общей части Проекта группы П. М. Кудюкина, в не меньшей степени имеют значение и для Общей части рассматриваемого Проекта.

2.Статья 5, трактующая стороны трудового правоотношения, определяет в качестве сторон работника и работодателя.

В качестве работника признается физическое лицо, состоящее в трудовом правоотношении с работодателем на основании заключен­ного трудового договора. Таким образом, определение работодателя, даваемое рассматриваемым Проектом, аналогично определению, предлагаемому Проектом, ранее рассмотренным, — при тех же критических замечаниях.

В качестве работника признается юридическое лицо, либо организация, не являющаяся юридическим лицом, либо физическое лицо. Как видим, определение работодателя почти текстуально совпадает с ранее рассмотренным. Соответственно, совпадают и критические замечания.

3.Также как и Проект группы П. М. Кудюкина, рассматриваемый Проект (ст. 8) трактует трудовое законодательство в его узком понимании — как систему законов (федеральных и субъектов РФ).

Вместе с тем структура законов и иных нормативных правовых актов о труде в рассматриваемом Проекте изложена более подробно (ст. 8 и ст. 9 Проекта). Положительным моментом Проекта является и то, что он определяет исключительную компетенцию Российской Федерации в регулировании отношений в сфере труда (ст. 10), о необходимости чего мы уже говорили ранее.

4.Следует положительно оценить упоминание в ст. 11 о локальных нормативных актах. Однако, к сожалению, это упоминание сформули­ровано «по поводу» и, что совершенно очевидно, является позднейшей вставкой.

5.Статья 12 формулирует презумпцию трудового отношения в случаях, когда работодатель вместо трудового заключил гражданско-правовой договор. Такая норма содержится и в ранее рассмотренном Проекте. Наличие данной нормы в новом ТК весьма желательно.

6.Положительно следует оценить то, что проект трактует вопрос о действии трудового законодательства по кругу лиц (ст. 15) и во времени (ст. 16), что фактически отсутствует в ранее рассмотренном Проекте.

Раздел 2. Социальное партнерство.

7.Как отмечалось ранее, авторы ранее рассмотренного Проекта отвергли термин «социальное партнерство» по принципиальным соображениям.

3. Общие выводы и рекомендации.

Общая оценка состояния законотворческого процесса в сфере трудового права

1.Как известно, в настоящий момент на рассмотрении Государ­ственной Думы находится несколько проектов нового Трудового кодекса России — это проекты, предложенные депутатами прежнего созыва Думы Авалиани и Головым, правительственный, а также проект, внесенный группой действующих депутатов Думы. Помимо этого, следует иметь в виду, что в Думе действуют рабочая группа и группа экспертов, в задачу которых входит создание еще одного проекта. Если же принять во внимание законопроект, подготовленный рабочей группой под руководством П.М. Кудюкина, то число проектов Трудового кодекса, находящихся в большей или меньшей степени завершенности, достигнет пяти.

2.Не берясь судить о перспективах принятия одного из пере­численных проектов, руководству страны, на мой взгляд, следует исходить из того, что та модель экономики, которая создается у нас в настоящее время, еще далеко не завершена. Отсюда следует, что в данный момент, как и в начале 90-х годов, мы переживаем переходный период от одного состояния общества, и в частности его хозяйства, в другое.

Право как инструмент в руках общества, используемый для регулирования социальных процессов, должно быть адекватно как тем целям, которые ставятся перед обществом, так и состоянию того предмета, который подлежит регулированию. Отсюда следует, что и трудовое законодательство, даже по принятию нового Трудового кодекса, нельзя считать завершенным. Новый ТК следует рас­сматривать лишь в качестве хотя и важной, но далеко не единственной ступени в развитии нового законодательства о труде. Более того, и сам Кодекс (и это надо учитывать и из этого следует исходить), скорее всего, будучи призванным решить сегодняшние, сиюминутные, задачи, окажется актом временным.

В связи с этим хочу напомнить, что еще пять-шесть лет назад мы с проф. С. П. Мавриным пытались обосновать нецелесообразность принятия нового Трудового кодекса. Мы предлагали провести серию законов в сфере труда, «обкатать» их на практике, после чего, с учетом полученного опыта, осуществить их кодифицирование в рамках нового Трудового кодекса. И только тот факт, что принятие нового ТК стало сейчас актуальной практической задачей, не дает мне возможности настаивать на правильности тех взглядов, которые мы высказали ранее.

3. Из перечисленных мною проектов Трудового кодекса, на мой взгляд, внимания заслуживают далеко не все.

Более чем очевидно, что неприемлем Проект, подготовленный коммунистами (Проект депутата Авалиани). Для того, чтобы провести нормы этого Проекта в жизнь, необходимо реставрировать общество времен «реального социализма», однако, даже если допустить такую вероятность, этот вариант Кодекса не будет «работать» ввиду никуда не годной юридической техники. Вряд ли возможен для принятия Проект депутата А. Г. Голова, поскольку он страдает весьма ощутимыми недостатками в плане юридической техники (хотя в нем и имеются идеи, которые можно использовать в процессе законотворческой работы над новым проектом Кодекса).

Проект, подготовленный под эгидой группы депутатов Думы, обладая некоторыми достоинствами, в то же время содержит ряд существенных недостатков, которыми страдает и ныне действующий КЗоТ РФ. Что касается нового Проекта ТК, который разрабатывается упомянутой рабочей группой, то, по моему мнению, он будет сочетать в себе ряд разнонаправленных качеств. С одной стороны, поскольку в работе над ним принимает участие целый ряд высококвалифици­рованных специалистов, можно предположить, что с точки зрения юридической техники, логики своего построения и других юридико-технических моментов этот Проект может оказаться выше всех остальных, перечисленных мною. С другой стороны, можно с уверен­ностью предположить, что с содержательной стороны он будет страдать недоговоренностями и половинчатостью. Объясняется это тем, что специалисты, разрабатывающие Проект, отнюдь не едины в своих взглядах на пути решения самых разных, зачастую существенных, правовых проблем в сфере общественного труда. Кроме того, следует иметь в виду, что данный Проект находится в стадии разработки и в этом аспекте далеко уступает всем перечисленным ранее проектам.

Сравнительная оценка двух проектов

4.Таким образом, для Правительства существенный практический интерес представляют Проект ТК, подготовленный рабочей группой П. М. Кудюкина и Проект подготовленный юридическим департа­ментом Министерства труда под руководством С. А. Панина.

Следует отметить, что отдать однозначно предпочтение одному из рассмотренных мною проектов невозможно.

Совершенно очевидно, что с точки зрения внешней (т. е. с точки зрения юридической техники) правительственный Проект выигрывает. Он является более завершенным, отдельные аспекты его содержания более развиты, его структура более логична (хотя, как я уже отмечал ранее, как с содержательной точки зрения, так и с точки зрения структуры этого содержания правительственный Проект также страдает существенными недостатками).

Если характеризовать рассматриваемые проекты с точки зрения идеологии, т.е. той сверхзадачи, которая ставилась перед разработ­чиками и ради достижения которой они создавали свой проект, то, на мой взгляд, здесь мы имеем следующую ситуацию.

В своей Пояснительной записке авторы Проекта П.М. Кудюкина декларируют обеспечение большего либерализма в регулировании трудовых отношений. (Уместно в связи с этим напомнить знаменитый лозунг участников так называемого «Кронбергского кружка» — «Больше рынка в трудовом законодательстве!»).

Однако цель «больше рынка» преследовалась в нашей стране еще с конца 80-х годов. Крупнейшим шагом на этом пути был Закон 1992 г. о внесении изменений и дополнений в действующий Кодекс о труде. Рассматриваемые проекты также представляют собой разной величины шаги в этом направлении, и именно с той точки зрения, что это движение в одном направлении, но с разной скоростью, и можно оценивать достоинства и недостатки обоих проектов.

Так, например, несомненным достижением авторы «панинского» Проекта будут считать отмену одиозной ст. 35 КЗоТ РФ (пред­полагающей возможность увольнения работника с согласия работо­дателя), многочисленных льгот, предоставляемых профессиональным союзам, и т. п. Вне всякого сомнения, на пути к рынку все эти меры представляли бы собой явный прогресс по сравнению с нормами КЗоТ в редакции 1992 г.

В свою очередь, авторы «кудюкинского» Проекта рассматривают все перечисленные меры как явно недостаточные и настаивают на либерализации оснований прекращения трудового договора по инициативе работодателя, обеспечения свободы определения сторонами срока договора, и т. д.

Кто же прав? Я полагаю, что однозначного ответа не может быть дано. В самом деле, «панинский» Проект более умерен, он, исходя из существующих ныне реалий, основываясь на традициях, закрепившихся в общественном сознании, не настаивает на отмене обязательных оснований для увольнения. И в этом смысле он — более консервативен. «Кудюкинский» Проект более либерален, является, несомненно, более «рыночным». Однако, с другой стороны, как я уже отмечал, готово ли Правительство не только провести через Думу этот Проект, но и создать в стране экономические и организационно-правовые условия, которые обеспечивали бы его эффективное функционирование?

Предлагаемые меры

5. Основываясь на том, что уже было высказано мною выше, я рекомендовал бы «путь последовательных приближений». Имея в виду, что ТК есть только шаг, причем промежуточный, на пути создания нового механизма правового регулирования труда и что ТК есть акт временного характера, можно взять за основу правитель­ственный Проект, тем более, что он внесен в Думу. В то же время уже сейчас следует продумать систему мероприятий, обеспечивающих работу, условно говоря, над сводом законов в сфере труда, включая и работу над новым Трудовым кодексом.

После принятия нового Трудового кодекса необходимо развернуть работу, во-первых, по обобщению практики его применения (как позитивной, так и негативной), во-вторых, по его реформированию.

Одновременно следует провести меры организационно-правового характера, направленные на: а) создание системы трудовых судов (или специализированных трудовых судов в системе судов общей юрис­дикции); б) решительную реорганизацию системы Рострудинспекции (включая кадровое усиление); в) формирование системы пред­ставительства работодателей (при необходимости прибегая для этого и к чисто административным мерам); г) создание системы администра­тивной юрисдикции по трудовым делам.

После этого возможно реформирование (или создание нового) Трудового кодекса на базе тех идей, которые содержатся в Проекте, созданном группой П. М. Кудюкина.

6.С точки зрения чисто «юридического содержания» следует подчеркнуть отсутствие в обоих рассматриваемых проектах каких-либо существенных различий. В связи с этим считаю возможным, основываясь на опыте законопроектных работ, проводимых в Рос­сийской Империи, проделать следующую работу.

1) Поручить, по терминологии того времени, «сведущим людям» составление обобщений по соответствующим разделам ТК а) истори­ческого характера (практика нашей страны дала богатый опыт в этом плане) и б) других стран. Хочу подчеркнуть, что указанные обобщения должны быть осуществлены не «вообще», а применительно к конкрет­ному разделу или даже статье Проекта.

2) Поручить провести сравнительное (сопоставительное) исследо­вание всех проектов ТК, которые считаются приемлемыми. Сделать таблицу, в которой бы сравнивались нормы разных проектов, трактующих один и тот же вопрос, при наличии современной электронной техники не составляет особого труда. Важно лишь, чтобы создание таких таблиц контролировалось специалистами в области трудового права. Получив таблицу, мы ясно увидим, что расхождения разных проектов минимальны. Уяснив же, в чем заключается суть расхождений, можно легко определить те из них, которые носят принципиальный, а не случайный, характер.

3) Обеспечить постоянный учет и систематизацию мнений и предложений, высказываемых по поводу проводимых законо­проектных работ.

4) Обеспечить публикацию (при необходимости — периоди­ческую) всех указанных выше материалов.

5) С точки зрения организации законопроектной работы, как показывает опыт, неприемлемо создание больших (многочисленных) групп разработчиков. Целесообразно сформировать крайне небольшую (числом не более десяти человек) группу специалистов, вне зависи­мости от их «ведомственной принадлежности», определив цели их деятельности и установив оптимальные сроки достижения постав­ленных целей.

Об установлении должностных окладов работникам дирекции строительства.

Вопрос:

Наше учреждение (Дирекция) создано в соответствии с рас­поряжением Губернатора Санкт-Петербурга для выполнения функций заказчика по капитальному строительству, осуществляемому за счет бюджета города. Кроме того, мы имеем право заключать договоры со сторонними организациями на оказание профильных услуг. Право­мерно ли установление должностных окладов работникам Дирекции исключительно в соответствии с Единой тарифной сеткой по оплате труда работников организаций бюджетной сферы?

Ответ:

По своему статусу, закрепленному в уставе, Дирекция является самостоятельным юридическим лицом — учреждением, т. е. неком­мерческой организацией, созданной для выполнения функций заказчика по строительству и реконструкции объектов.

Денежные средства на содержание Дирекции складываются, в частности, из средств бюджета города, а также внебюджетных средств, получаемых за оказание услуг и выполнение работ для сторонних организаций.

Уставом Дирекции предусматривается право самостоятельно определять структуру, штаты, нормы, размеры и условия оплаты труда работников в соответствии с действующим законодательством и заданиями Комитета по благоустройству и дорожному хозяйству.

В соответствии с положениями ст. 81 Кодекса законов о труде Российской Федерации должностные оклады устанавливаются администрацией в соответствии с должностью и квалификацией работника. Кроме того, ст. 83 КЗоТ определяет, что установление оплаты труда и форм материального поощрения производится администрацией организации по согласованию с органами проф­союзов. Следует учитывать также, что примерной формой контракта с руководителем Санкт-Петербургского государственного учреждения, утвержденной распоряжением Губернатора Санкт-Петербурга от 09.03.2000 г. № 499-р, предусматривается право руководителя самостоятельно утверждать структуру и штатное расписание учрежде­ния (п. 5.2.6) и определять в соответствии с законодательством систему, формы и размер оплаты труда, в том числе материального поощрения работников учреждения (п. 5.2.9).

Из анализа действующего законодательства следует, что установ­ление должностных окладов, исходя из Единой тарифной сетки по оплате труда работников организаций бюджетной сферы, является лишь одним из возможных вариантов для исчисления заработной платы работников Дирекции и ни в коей мере не может рас­сматриваться как обязательное. Руководитель Дирекции вправе в установленных законодательством и Уставом пределах избрать иной порядок формирования схемы должностных окладов. В частности, возможна и схема, предусмотренная Законом Санкт-Петербурга «Об утверждении Реестра государственных должностей органов государственной власти в Санкт-Петербурге» с применением аналогий и сравнений каких-либо должностей, перечисляемых в этом акте, с должностями, предусмотренными штатным расписанием Дирекции. Кроме того, вопросы установления систем и размеров оплаты труда могут решаться в порядке их включения в коллективный договор (см. ст. 13 Закона РФ «О коллективных договорах и соглашениях»), возможность заключения которого предусмотрена п. 5.6 Устава Дирекции.

Из организационно-правовой формы Дирекции следует, что ее компетенция может быть ограничена интересами собственника, т. е. Санкт-Петербурга, от имени которого выступает профильный Комитет. В данном же случае интересы собственника не затрагиваются, так как сумма денежных средств, направляемых на содержание Дирекции, является фиксированной величиной, соотносимой со сметной стоимостью объектов, заказчиком на строительство которых выступает Дирекция, и, следовательно, не может уменьшаться или увеличиваться в зависимости от размеров оплаты труда работников Дирекции. Кроме того, Дирекция, как предусмотрено Уставом, может оказывать услуги субъектам, не находящимся на бюджетном финанси­ровании, и распоряжаться получаемыми доходами самостоятельно в соответствии с ч. 2 ст. 298 ГК РФ.

Анализ действующего законодательства РФ и Санкт-Петербурга, статуса, организационно-правовой формы и сферы деятельности Дирекции позволяет заключить: ограничение ее возможностей в сфере установления размеров должностных окладов работников может быть связано лишь с нехваткой денежных средств, направляемых на оплату труда, что может стать возможным при сокращении объемов работ, выполняемых Дирекцией. Ограничений же правового характера нет, что, кстати, подтверждается практикой установления систем и размеров оплаты труда, принятых в некоторых других государственных учреждениях Санкт-Петербурга.

---