«Коллизии между гражданско-правовыми системами государств и проблема выбора права»

I

Договор подряда, известный в римском праве также как найм работы (locatio-conductio operis), – юридическая форма опосредствования экономических отношений по производству работ и самостоятельный договорный тип (см. гл. 37 ГК[1]), объединяющий отдельные виды подрядных договоров (бытовой и строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, строительные, а также проектные и изыскательские работы для государственных нужд – см. соотв. § 2–5). К подряду как договорному типу примыкают два других договорных типа – договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ и возмездного оказания услуг (см. соотв. гл. 38, 39 ГК), которые, также как и договор подряда опосредствуя ту или иную социальную деятельность и заимствуя некоторые правила о подряде (см. ст. 778, 783 ГК), считаются договорами подрядоподобными.[2] Предметом (объектом) договора подряда выступает деятельность подрядчика по индивидуальному заданию заказчика (см. п. 1 ст. 702 ГК) на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей результата этой деятельности заказчику (см. п. 1 ст. 703 ГК). Отсюда результатом подрядной деятельности может быть вновь созданная вещь (построенный дом, сшитый костюм), новое или восстановленное потребительское качество существующей вещи (отремонтированный дом, отутюженный костюм), а также иной объективированный результат, который может быть сдан подрядчиком заказчику (например, разработанная техническая документация, перенесенное с одного места на другое имущество, сделанная прическа и т. д.).

Если иное не предусмотрено договором, подрядные работы выполняются иждивением подрядчика – т. е. его силами и средствами, а также из его материалов (см. п. 1 ст. 704 ГК),[3] при этом по договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на эту вещь заказчику (см. п. 2 ст. 703 ГК). Отмеченные обстоятельства, прямо указанные в законе, побудили меня обратиться к осмыслению вопросов права собственности на имущество, используемое и создаваемое в процессе подрядной деятельности,[4] а также тесно связанных с ними вопросов распределения между сторонами договора рисков случайной гибели (повреждения) этого имущества (см. ст. 705 ГК). Им и посвящена эта статья. Однако вопрос о праве собственности в рамках и для целей настоящей статьи едва ли может вызвать затруднения в понимании и неопределенность трактовки, чего, к сожалению, нельзя сказать о риске – категории более сложной и понимаемой не всегда однозначно. Поэтому начну с некоторых общих замечаний о риске.[5]

Вообще говоря, риск случайной гибели (повреждения) имущества означает опасность (угрозу) его случайной гибели (повреждения) и возникновения ущерба в результате влияния внешних сил или внутренних свойств самого имущества, которые с точки зрения гражданского права не могут быть отнесены к его недостаткам (например, случайный взрыв газа или воспламенение материала при проведении сварочных работ). Соответственно сторона, на которую возлагается риск, вынуждена нести отрицательные имущественные последствия (убытки) от случайной гибели (повреждения) имущества. И все же нельзя не заметить, что одни авторы считают гибель (повреждение) имущества случайными, если они наступили не по вине участников правоотношения, другие – если они произошли при отсутствии чьей-либо вины вообще. Так, комментируя ст. 459 ГК, Н. И. Клейн и Т. Л. Левшина пишут, что «риском признается утрата или повреждение проданного товара, которые произошли по независящим от продавца и покупателя причинам вследствие случайных явлений или обстоятельств непреодолимой силы». В свою очередь, О. Н. Садиков в контексте ст. 705 ГК указывает, что «риск в гражданском праве – это несение неблагоприятных последствий, которые могут наступить, и за которые не отвечают ни стороны, ни третьи лица».[6]

Случайную гибель (повреждение) имущества (в том числе и в смысле ст. 705 ГК) следует связывать с обстоятельствами, которые нельзя вменить в вину сторонам. Говоря иначе, гибель (повреждение) имущества будут случайными, если в поведении обеих сторон договора отсутствует вина, а потому оно не заслуживает осуждения, а значит, по общему правилу, исключается вопрос о возможности привлечения к гражданской ответственности. Напротив, в условиях возможности привлечения к ответственности вопрос о риске случайной гибели (повреждения) имущества не возникает, а если ответственность наступает независимо от вины, категория риска используется уже не в связи с решением вопроса локализации случайных убытков, а для целей субъективного обоснования такой ответственности как альтернатива вины.[7] Поскольку вина презюмируется, ответственность за убытки будет исключать вопрос о риске случайной гибели (повреждения) имущества всякий раз и до тех пор, пока ответчик не докажет отсутствие вины (см. п. 2 ст. 401 ГК), а если ответственность не подчинена принципу вины – пока не будут доказаны обстоятельства непреодолимой силы (см., в частности, п. 3 ст. 401 ГК). Так, подрядчик несет ответственность за несохранность имущества заказчика, которая, по общему правилу, подчинена принципу вины (см. п. 1 ст. 401, ст. 714 ГК). Для исключения ответственности подрядчику необходимо доказать свою невиновность, только после этого возникает вопрос о риске заказчика как стороны, предоставившей это имущество. Однако по договору бытового подряда подрядчик несет ответственность не только за виновную, но и за случайную гибель (повреждение) имущества заказчика (ответственность, основанная на принципе риска), соответственно риск заказчика здесь ограничивается обстоятельствами непреодолимой силы, которые только и способны исключить ответственность подрядчика (см. п. 3 ст. 401, п. 1 ст. 730, ст. 734 ГК).

 Разумеется, гибель (повреждение) имущества по вине третьих лиц по большому счету не является результатом случайных обстоятельств, однако в специальном значении и применительно к ст. 705 ГК для сторон договора она все же должна признаваться случайной. Первоначально убытки возникают в имущественной сфере той стороны договора, на которую в силу закона или соглашения возлагается риск, но справедливо и другое: при гибели (повреждении) имущества по вине третьего лица право требования возмещения убытков принадлежит стороне, на которую возлагается риск и которая выступает в качестве легитимного истца по соответствующим требованиям. Иное решение оставляет без ответа вопрос, перед кем несет ответственность виновное третье лицо за причиненные убытки. Сказанное применимо и к тем случаям, когда гибель (повреждение) имущества произошли в результате невиновных действий третьих лиц, но их ответственность не подчинена принципу вины. В таких случаях, а также, если погибшее (поврежденное) имущество было застраховано, право требования возмещения убытков принадлежит той стороне договора подряда, которая несет в этом договоре риск. Учитывая, что реализация требований и к причинителю, и к страховщику (принявшему на себя по договору страхования риск стороны по договору подряда) зависит, прежде всего, от их финансового положения, отнюдь не исключается вариант окончательной локализации убытков на рискующей в договоре подряда стороне.[8]

II

Решение вопроса о праве собственности на имущество, переданное для исполнения договора подряда, зависит от того, кто его предоставил. Разумеется, если при осуществлении работы какое-либо имущество не используется (например, подрядчик ремонтирует вещь своими силами без привлечения материалов и (или) оборудования), вопросов о праве собственности за отсутствием соответствующего объекта не возникает. Однако если для исполнения работы предоставление какого-либо имущества все же имеет место, основываясь на общем правиле об иждивении подрядчика (см. п. 1 ст. 704 ГК), собственником такого имущества будет подрядчик. Среди всех исключений, когда необходимое для исполнения работы имущество предоставляет заказчик, наиболее распространены случаи предоставления материалов; случаи предоставления инструментов и оборудования встречаются реже, в основном, когда работа ведется у заказчика на дому.[9] Однако если в силу соглашения сторон имущество все же предоставляет заказчик, он и будет его собственником. Но именно потому, что сторона договора подряда является собственником предоставленного ею для выполнения работы имущества, нет ничего необычного в том, что на эту сторону законодатель возлагает риск его случайной гибели или повреждения (см. абз. 2 п. 1 ст. 705 ГК, см. также ст. 618 ГК Республики Казахстан, ст. 633 ГК Республики Узбекистан). Это соответствует общему правилу ст. 211 ГК и классическим формулам res perit dominus, casus sentit dominus.[10] Возложение в данном случае риска на собственника отмечают и другие авторы.[11] Однако этот тезис требует некоторых дополнительных пояснений, поэтому из всех видов имущества, упомянутых в абз. 2 п. 1 ст. 705 ГК, считаю необходимым особо рассмотреть вопрос о собственнике материала, из которого ведется работа, а также определиться с тем, какая из сторон договора несет риск его случайной гибели (повреждения).

Итак, если материал, необходимый для выполнения работы, предоставляет подрядчик, он является его собственником и стороной договора, на которой согласно общему правилу абз. 2 п. 1 ст. 705 ГК лежит риск его случайной гибели (повреждения). Именно как собственник подрядчик отвечает за обремененность материала правами третьих лиц (см. п. 2 ст. 704 ГК). Иначе обстоит дело, если материал предоставляет заказчик. Вообще говоря, на материал, переданный заказчиком, подрядчик не приобретает права собственности, а правило п. 1 ст. 223 ГК, сформулированное применительно к отчуждательным договорам (т. е. договорам, направленным на переход права собственности, – см. абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК), здесь не действует. Договор подряда направлен на выполнение подрядчиком определенной работы и сдачу ее результата заказчику, но он не имеет своей целью перенесение права собственности на материал от заказчика к подрядчику. Не случайно, что подрядчик отвечает за сохранность имущества заказчика (т. е. чужого имущества), предоставленного ему или оказавшегося в его владении в связи с исполнением договора подряда (см. ст. 714 ГК). Поэтому заказчик, предоставляя материал подрядчику, сохраняет за собой право собственности, он же согласно общему правилу абз. 2 п. 1 ст. 705 ГК как собственник несет риск его случайной гибели (повреждения). Все это, однако, справедливо, лишь для тех случаев, когда предоставленный заказчиком материал выступает в договоре как индивидуально-определенная (т. е. юридически незаменимая) вещь, т. е. если существенным условием договора подряда является выполнение работы именно из этого материала, а не из материала того же рода и качества (например, при ремонте аварийного автомобиля мастерская использует предоставленные заказчиком кузов и двигатель, индивидуальные заводские номера которых уже прошли необходимую регистрацию в органах ГИБДД).

Напротив, когда заказчик хотя и предоставляет материал подрядчику, но для сторон договора не имеет значения, какой конкретно при выполнении работы материал будет использован (предоставленный заказчиком или аналогичный), такой материал следует считать родовой (т. е. юридически заменимой) вещью.[12] Так, например, заказчик может предоставить материал (а нередко так оно и бывает) только для того, чтобы уменьшить тем самым цену работы, говоря иначе, сэкономить в деньгах (см. п. 2 ст. 709 ГК). Но в таком случае выполнение работы именно из того материала, который предоставил заказчик, не является существенным условием договора. Сам предоставленный заказчиком материал, хотя и индивидуализированный в результате передачи, в договоре представлен как родовая вещь. Он может смешиваться с однородным материалом других заказчиков и самого подрядчика и заменяться на аналогичный материал того же рода и качества, к тому же подрядчик может распоряжаться им. Выполнение подрядчиком договора из материала того же рода и качества влечет надлежащее исполнение обязательства. Что же касается заказчика, то во многих случаях он не только не имеет интереса выяснять вопрос о происхождении использованного подрядчиком материала, но и лишен самой соответствующей возможности (так, например, нет ни смысла, ни возможности определить, чей именно кирпич, цемент или гравий был использован при выполнении строительной работы). Принципиальной для заказчика является лишь принадлежность использованного материала к определенному имущественному роду (марка, цвет, структура кирпича и др.). Именно так часто бывает и во многих других случаях, в частности, с зерном, переданным мельнице для приготовления муки, ломом золота, переданным ювелиру для изготовления украшения, спиртом, переданным на завод для розлива водки и т. д. Но в подобных случаях заказчика уже нельзя считать собственником предоставленного им материала, материал переходит в собственность подрядчика, который, в свою очередь, обязан согласно заключенному договору сдать заказчику оговоренный результат.[13] Верно и другое: несмотря на то, что собственником материала, учитывая его родовую определенность, становится подрядчик, риск его случайной гибели (повреждения) согласно общему правилу абз. 2 п. 1 ст. 705 ГК (и специальному по отношению к правилу ст. 211 ГК) остается на заказчике. И все же самое главное даже не в том, что рискующая по договору сторона здесь не является собственником, а в том, что коль скоро речь идет о родовом материале, известное правило genus non perit[14] и всегда существующая у подрядчика возможность исполнения обязательства использованием любого однородного материала исключают этот риск заказчика. Заказчик рискует, разве что, при случайной гибели (повреждении) genus limitatum.[15] Так, например, если погиб или поврежден последний материал из конкретной партии, снятой с производства, подрядное обязательство прекращается невозможностью его исполнения (см. п. 1 ст. 416 ГК), а соответствующие убытки падают на заказчика. Но это как раз опровергает тезис о том, что риск случайной гибели (повреждения) имущества, предоставленного для исполнения договора подряда, несет его собственник.

Если при заключении договора подрядчик оплачивает стоимость предоставленного заказчиком материала, он выкупает материал у заказчика, в результате чего становится его собственником и стороной, к которой в соответствии с заключенным договором купли-продажи и в момент, определенный в ст. 458 ГК, перешел риск его случайной гибели или повреждения (см. ст. 459 ГК). Соответственно заказчик уже не будет ни собственником этого материала, ни стороной, которая в смысле абз. 2 п. 1 ст. 705 ГК предоставила его для осуществления работы, а значит должна нести риск его случайной гибели (повреждения). Поэтому правило о том, что риск случайной гибели (повреждения) имущества, переданного для исполнения договора подряда, несет собственник, в подобных случаях соблюдается. Договоры такого рода возможны и существуют. Так, в советской цивилистической литературе (в частности, со ссылкой на ст. 355 ГК 1964 г.) особо упоминались договоры переработки сырья заказчика, по которым заказчик передавал подрядчику свои материалы за плату, а сам оплачивал стоимость готовых изделий с учетом затрат труда и материалов (т. н. договоры переработки давальческого сырья «за твердый счет»). Присутствующий в рамках подрядного договора элемент покупки подрядчиком материала у заказчика породил естественные споры о гражданско-правовой квалификации таких отношений и среди ученых, и в правоприменительной практике.[16] Указанные договоры существуют и сегодня (так, большое значение на современном этапе приобрел толлинг[17]), по-прежнему остается острой проблема их квалификации.

Похожая и обратная по направленности ситуация возникает на стороне заказчика в договоре бытового подряда. Так, в абз. 1 п. 1 ст. 733 ГК прямо сказано: «Если работа по договору бытового подряда выполняется из материалов подрядчика, материал оплачивается заказчиком при заключении договора полностью или в части, указанной в договоре, с окончательным расчетом при получении заказчиком выполненной подрядчиком работы». Такие же правила содержат ст. 645 ГК Республики Казахстан и ст. 660 ГК Республики Узбекистан. Однако из того, что заказчик при заключении договора бытового подряда оплачивает материал подрядчика, вовсе не следует, что он становится его собственником и принимает на себя риск его случайной гибели (повреждения). Во-первых, если в предыдущем случае заказчик передавал (а, значит, индивидуализировал) материал подрядчику в обмен на деньги, то в данном случае такой передачи не происходит. Материал подрядчика, оплаченный заказчиком, не выходит из хозяйственной сферы (владения) подрядчика, к тому же едва ли не всегда заказчик оплачивает материал определенного рода, количества и качества (т. е. юридически заменимую вещь) из числа имеющегося на данный момент у подрядчика, более того, иногда оплачивается даже будущий материал (по образцу, описанию в каталоге и т. п.), поступление которого подрядчик ожидает. Однако одно дело сделка по приобретению родовой вещи и обязанность ее оплаты, совсем другое – вещный эффект такой сделки и особенность перехода права собственности на родовую вещь. Учитывая, что объектом права собственности может быть только индивидуально-определенная вещь, собственником родовой вещи стать нельзя, по крайней мере, до ее передачи (а значит индивидуализации). Но этого-то здесь как раз и не происходит. Во-вторых, смысл и назначение ст. 733 ГК состоит не в том, чтобы сделать заказчика собственником материала и рискующей за его случайную гибель (повреждение) стороной договора, а в том, чтобы окончательно решить вопрос о цене, в том числе снять с заказчика возможный риск последующего удорожания материала (см. п. 2 ст. 733 ГК). К тому же правила п. 1 ст. 733 ГК, в конечном счете, предоставляют заказчику возможность рассрочки платежа, при которой вначале оплачивается материал, а затем – работа (см. ст. 735 ГК), кстати, соглашением сторон рассрочка может устанавливаться и при расчете за материал (см. абз. 2 п. 1 ст. 733 ГК).

Таким образом, заказчик, оплачивая в соответствии с правилами ст. 733 ГК материал подрядчика, выполняет свою договорную обязанность по оплате работы и покрывает издержки подрядчика в части стоимости материала (см. п. 2 ст. 709 ГК), но не становится собственником материала и стороной договора, которая этот материал предоставила и в силу общего правила абз. 2 п. 1 ст. 705 ГК должна нести риск его случайной гибели (повреждения). Обе эти функции принадлежат подрядчику. Однако родовая определенность оплаченного заказчиком материала препятствует его гибели (повреждению) в принципе, так как у подрядчика всегда есть возможность исполнить договор использованием аналогичного материала. Родовая определенность материала препятствует и его виндикации, хотя в некоторых случаях не исключает возможности возврата аналогичного материала по обязательственному иску (см. ст. 1104 ГК). Если все же случайно погиб (поврежден) genus limitatum или материал, индивидуализированный заказчиком, обязательство прекращается невозможностью его исполнения, а подрядчик (как сторона договора, несущая риск) должен вернуть заказчику уплаченную за материал денежную сумму. Если последняя названа в договоре задатком (см. ст. 380 ГК), подрядчик должен вернуть эту сумму в двойном размере (а, кроме того, возместить убытки), только если он несет ответственность за неисполнение договора (см. п. 2 ст. 381, а также п. 3 ст. 401 ГК). Итак, ситуация, которой посвящена ст. 733 ГК, не колеблет и не изменяет общее правило о том, что риск случайной гибели (повреждения) имущества несет его собственник.[18]

В нормах ст. 233 ГК 1922 г. и ст. 357 ГК 1964 г. возложение риска случайной гибели (повреждения) материала на предоставившую его сторону было сформулировано императивно. Императивным это правило остается сегодня в ст. 633 ГК Республики Узбекистан. Напротив, в ст. 618 ГК Республики Казахстан оно сформулировано диспозитивно. В ГК РФ соответствующее правило в абз. 2 п. 1 ст. 705 (замечу, сегодня речь идет не только о материале) является специальным по отношению к правилу ст. 211 (ср. соотв. правила абз. 2 п. 4 ст. 91 и п. 2 ст. 45 Основ 1991 г.[19]). И общее, и специальное правила являются диспозитивными и могут быть изменены законом или соглашением сторон.

Риск случайной гибели (повреждения) имущества, переданного для исполнения договора подряда, может быть перенесен с предоставившей это имущество стороны на ее контрагента в полном объеме или частично. Вообще говоря, диспозитивность рассматриваемого правила в большей степени отвечает многообразию ситуаций, в которых может протекать выполнение подрядной работы, а это позволяет лучше учесть индивидуальные интересы заказчиков и подрядчиков. Разумеется, в тех преимущественных случаях, когда имущество для выполнения работы предоставлено подрядчиком и в процессе исполнения работы у него же хранится, вопрос о виновной или невиновной причине его гибели (повреждения) лишен практического значения: любые убытки здесь падают на подрядчика.[20] И все же согласно правилам действующего законодательства даже при таких обстоятельствах риск случайной гибели (повреждения) имущества можно переложить на заказчика, и уж тем более такое его переложение имеет смысл, если работа ведется иждивением подрядчика на дому у заказчика. Заказчик, не являясь стороной договора, предоставившей имущество для выполнения работы, тем не менее, может рисковать как лицо, в хозяйственной сфере (во владении) которого оно находится. Кстати, риск имеет более тесную и объяснимую связь не с правом собственности, а именно с владением: владение обычно понимается как фактическое господство лица над вещью, но в таком случае кому еще (как не владельцу) логичнее нести риск ее случайной гибели (повреждения)?! Напротив, если работа ведется в хозяйственной сфере подрядчика, но из материалов заказчика, риск случайной гибели (повреждения) материала может быть перенесен с заказчика на подрядчика. Тогда за гибель (повреждение) материала подрядчик должен в любом случае возместить заказчику убытки с той лишь разницей, что при одних обстоятельствах их обоснованием будет п. 1 ст. 705 ГК, при других – ст. 714 ГК (разумеется, с учетом правил ст. 401 ГК).

Частичное перераспределение между сторонами договора подряда риска случайной гибели (повреждения) имущества, переданного для исполнения этого договора, имеет смысл в условиях необходимости дифференциации неблагоприятных имущественных последствий от разных случаев, например, от простого и квалифицированного (форс-мажора), а также, если требуется провести различие между простыми случаями или, напротив, случаями квалифицированными. Возможности такого изменения общего правила абз. 2 п. 1 ст. 705 ГК помимо ничем не ограниченной его диспозитивности благоприятствует сам принцип свободы договора (см. п. 1 ст. 1, ст. 421 ГК). В свою очередь, поводом для этого может стать целый ряд обстоятельств, в том числе не всегда оправданное с практической точки зрения объединение (смешение) в правиле абз. 2 п. 1 ст. 705 ГК риска от действия простого и квалифицированного случая (которые, как известно, имеют неодинаковое гражданско-правовое значение), отсутствие в законодательстве и доктрине четких границ между простым и квалифицированным случаями,[21] многообразие жизненных ситуаций и условий выполнения работы, а потому потребность дифференцированного учета рисков с разными характеристиками и др.

 Таким образом, риск случайной гибели (повреждения) юридически незаменимого имущества, переданного для исполнения договора подряда (см. абз. 2 п. 1 ст. 705 ГК), означает, что соответствующие убытки в условиях невозможности окончания подрядной работы, по общему правилу, возлагаются на сторону, предоставившую это имущество, если же согласно правилу абз. 1 п. 1 ст. 705 ГК законом или соглашением предусмотрено иное, они ложатся на ее контрагента. Напротив, сторона договора подряда, освобожденная законом или соглашением от несения риска, не несет обязанности по возмещению стоимости этого имущества, возврату его аналога, а также иных неблагоприятных последствий случившегося. Итак, сущность риска гибели (повреждения) указанного имущества состоит в убытках в размере стоимости погибшего (поврежденного) имущества, которые в силу закона или договора несет та или другая сторона договора подряда.

III

На определенном этапе выполнения работы количество материала (какая бы сторона его не предоставила) воплощается в качество новой вещи, каких-либо ее потребительских свойств (утраченных прежде и теперь восстановленных или дополнительно приобретенных), других объективированных результатов. А поскольку результат работы – это уже не материал, требуется решение двух других вопросов, а именно: а) кто является собственником результата работы; б) на ком лежит риск его случайной гибели (повреждения). Принципиальность последнего вопроса усиливается следующим замечанием М. И. Брагинского и В. В. Витрянского. «Поскольку, – подчеркивают они, – ст. 705 ГК включает различные решения для распределения рисков случайной гибели или повреждения результата работ (его несет подрядчик), а также случайной гибели оборудования и материалов (его несет собственник), применительно к оборудованию и материалам, предоставленным заказчиком, может возникнуть необходимость определить момент, в который материал превращается в результат работ… Имеется в виду, что если иное не предусмотрено в законе или договоре, с этого момента правило – риск случайной гибели имущества лежит на его собственнике – перестает действовать».[22]

Проблема права собственности на результат подрядной работы наиболее рельефно проявляется в тех случаях, когда таковым является новая вещь, созданная подрядчиком для заказчика. Напротив, если результат работы состоит в придании существующей индивидуально-определенной вещи дополнительных (улучшении имеющихся) потребительских свойств (например, ремонт радиоприемника), вне зависимости от места и условий проведения работы сомнений в том, что собственником данной вещи является заказчик и никто иной, нет и быть не может (иное дело – решение вопроса о риске ее случайной гибели или повреждения – см. абз. 2 п. 1 ст. 705 ГК). Заказчик будет собственником и предоставленного юридически незаменимого материала (например, радиодеталей, которые должны быть использованы при ремонте). И только если необходимый для ремонта материал предоставляет подрядчик (а также, если предоставленный заказчиком материал в договоре неиндивидуализирован, т. е. юридически заменим), подрядчик при сдаче результата работы должен перенести на заказчика право собственности на тот материал (в частности, конкретные радиодетали), который был использован при выполнении работы (и который, «присоединившись» к вещи, становится ее составной частью), а также обеспечить его свободу от прав третьих лиц (см. п. 2 ст. 704 ГК). Основанием перехода права собственности здесь следует считать сам договор подряда. Если для выполнения работы материалы не используются, вопросы права собственности можно обсуждать только в отношении используемого оборудования и (или) самих подвергаемых обработке вещей (например, отглаженный при помощи утюга костюм, передвинутая рабочими мебель). Если объектом приложения подрядного труда является человек, обсуждение вопросов права собственности ограничивается кругом используемых для этого материалов и (или) оборудования (ср. наносимый при помощи косметических средств макияж и сделанная без использования каких-либо материалов прическа).

В современной литературе по вопросу о собственнике результата подрядной работы единства мнений нет. Если верить Э. Гаврилову, то подавляющее большинство цивилистов считали и продолжают считать, что заказчик становится собственником результата работы в момент его сдачи подрядчиком.[23] Действительно, М. В. Кротов категорично утверждает, что вещи, созданные по договору подряда, до момента их передачи заказчику принадлежат на праве собственности подрядчику, что является конститутивным признаком подрядного обязательства.[24] М. И. Брагинский со своей стороны указывает, что признание подрядчика собственником вновь создаваемой вещи до ее передачи заказчику вытекает из самой природы подряда, из чего есть только два исключения. Одно распространяется на движимые вещи, созданные из материала заказчика, который на основании п. 1 ст. 220 ГК вправе требовать признания его собственником и предъявить виндикационный иск, другое – на объекты недвижимости: право собственности здесь возникает в момент его государственной регистрации (см. ст. 131, 219 ГК).[25] Сам Э. Гаврилов придерживается иного мнения, полагая, что по действующему законодательству заказчик становится собственником результата работы уже в момент его создания.[26]

Общему правилу об иждивении подрядчика (см. п. 1 ст. 704 ГК) соответствует обязанность подрядчика обеспечить качество используемого материала и оборудования и их свободу от прав третьих лиц (см. п. 2 ст. 704 ГК), а также обязанность подрядчика передать заказчику права на вновь созданную вещь (см. п. 2 ст. 703 ГК). Разумеется, передать право возможно лишь в том случае, если передающий таковым обладает. Однако обязанность подрядчика передать заказчику права на вновь созданную вещь сформулирована императивно, а правило об иждивении подрядчика – диспозитивно. Буквальное совокупное толкование двух этих правил обусловливает следующий вывод: подрядчика необходимо считать собственником вновь созданной им вещи в любом случае, иначе, не обладая правом собственности на результат работы, подрядчик попросту не сможет выполнить требование п. 2 ст. 703 ГК. Но так ли это на самом деле?

Подрядчик, передавая вещь заказчику, исполняет одну из своих основных договорных обязанностей – сдать результат работы (см. п. 1 ст. 702 ГК). Но договор подряда – это не договор купли-продажи, а потому вопрос о том, обладает или нет такая сдача вещным эффектом в виде перехода права собственности здесь, по крайней мере, имеет иное (чем в договоре купли-продажи) значение. Правило п. 2 ст. 703 ГК является общим и преследует цель обязать подрядчика не только передать вновь созданную вещь во владение заказчику, но и перенести на него все права на эту вещь, которые подрядчику могут принадлежать. Однако из смысла п. 2 ст. 703 ГК вовсе не следует, что подрядчик должен обладать какими-либо правами на вновь созданную им вещь с единственной целью перенести их на заказчика. Правило п. 2 ст. 703 ГК является настолько общим, что само по себе и без учета целого ряда обстоятельств не приспособлено для установления собственника вновь созданной по договору подряда вещи и не может использоваться для решения этого вопроса. Между тем определение собственника результата работы от момента его создания и до сдачи заказчику может иметь немалое практическое значение (например, быть тесно связано с вопросами налогового и таможенного права, лежащими за рамками цивилистики). Решение вопроса о праве собственности на результат работы должно быть дифференцированным. Оно зависит от целого ряда обстоятельств, в том числе от того, какая сторона предоставила материал (1), от индивидуализированности материала (2), от принадлежности вновь созданной вещи к числу движимого или недвижимого имущества (3), от индивидуализированности вновь созданной движимой вещи и особенностей установления момента перехода права собственности (4). С учетом всех этих обстоятельств вопрос о собственнике вещи, созданной по договору подряда, должен, на мой взгляд, решаться следующим образом.

1) Возникновение у заказчика права собственности на вновь созданное недвижимое имущество (см. ст. 130 ГК) обусловлено процедурой его государственной регистрации (см. п. 2 ст. 8, ст. 131, 219 ГК), поэтому передачу права в смысле п. 2 ст. 703 ГК и момент возникновения права собственности здесь следует соизмерять и связывать только с соответствующим актом. Известные особенности присущи т. н. объектам незавершенного строительства.[27]

2) Если движимая вещь создана из материала подрядчика,[28] она принадлежит ему на праве собственности, которое переходит к заказчику в момент сдачи вещи. Это хорошо отражено в § 651(1) ГГУ «Договор о выполнении работ из материала подрядчика», который закрепляет следующее: «Если подрядчик обязуется выполнить работу из соответственного материала, то он должен передать заказчику изготовленную вещь и право собственности на нее. В отношении такого договора действуют предписания о купле-продаже;…».[29]Ничего не меняется, если движимая вещь создана из юридически заменимого материала заказчика. Подрядчик, становящийся в момент передачи такого материала его собственником, в последующем становится и собственником результата своего труда. Исполняя обязанность по сдаче результата работы, он передает вещь во владение заказчику и переносит на него право собственности. В том случае, если это предусмотрено законом или договором, переход права собственности может произойти и в другой момент – как более ранний по сравнению со сдачей (учитывая индивидуальные особенности объекта права собственности, он может состояться так рано, как только вещь может быть индивидуализирована), так и уже после того, как произошла сдача результата работы (а с ней и неизбежная его индивидуализация) (см. п. 1 ст. 223 ГК). Так, возможность индивидуализации результата труда подрядчика до его сдачи заказчику (например, кольца, сделанного из лома золота, по вензелю), не исключает переход права собственности уже в этот момент. При отсутствии такой возможности переход права собственности на результат возможен не ранее момента индивидуализации результата, которая едва ли не во всех случаях достигается его передачей (например, передача мельницей заказчику 1 тонны пшеничной муки высшего сорта, приготовленного из зерна этого заказчика).

3) Если движимая вещь создана из юридически незаменимого материала заказчика, собственником такой вещи с момента ее создания согласно общему правилу абз. 1 п. 1 ст. 220 ГК будет заказчик. Это означает, что обязательственная функция подрядчика после создания вещи сводится к ее передаче во владение заказчика. Однако если договором подряда вдруг и почему-либо предусмотрено иное, собственником созданной вещи становится подрядчик, который со сдачей вещи заказчику должен перенести на заказчика право собственности. М. И. Брагинский и В. В. Витрянский считают, что при создании подрядчиком движимой вещи из материала заказчика между участниками договора возможен спор о праве собственности, который с учетом обстоятельств, указанных в абз. 2 п. 1 ст. 220 ГК, может быть решен в пользу как заказчика, так и подрядчика.[30] Ю. К. Толстой, напротив, полагает, что в п. 1 ст. 220 ГК правило абз. 1 рассчитано на случаи наличия договора на переработку, тогда как правило абз. 2 – на случаи его отсутствия.[31] Если следовать второй точке зрения, то каким бы дорогим в сравнении со стоимостью материала не был труд подрядчика, он не сможет стать собственником вновь созданной вещи на основании абз. 2 п. 1 ст. 220 ГК, но сможет стать таковым, если согласно абз. 1 п. 1 ст. 220 ГК это прямо предусмотрено договором подряда (что, впрочем, только что было отмечено).

4) Наконец, если для создания движимой вещи использовался совместный материал заказчика и подрядчика, определение правового режима результата работы не может быть однозначным. Так, если наряду с материалом подрядчика использовался юридически заменимый материал заказчика (например, для производства латуни подрядчик предоставил медь, а заказчик – цинк), такой материал переходит в собственность подрядчика, а поскольку вся работа, таким образом, ведется из собственного материала подрядчика, он является собственником результата этой работы. Гораздо сложнее обстоит дело в том случае, если наряду с материалом подрядчика использовался юридически незаменимый материал заказчика (например, для изготовления пальто или костюма подрядчик предоставил материал, а заказчик – готовый воротник или специфические пуговицы). В таких случаях, а тем более, если результат работы представляет собой неделимую вещь, небезуспешной может быть конструкция общей собственности, позволяющая рассматривать заказчика и подрядчика в качестве дольщиков. Однако сейчас этот вопрос я оставляю открытым.

В усиление сделанных выводов и в их дополнение представляет интерес обратиться к точке зрения Э. Гаврилова, который, как указывалось выше, признает всякого заказчика собственником результата работы уже в момент его создания. В обоснование этого автор приводит следующие аргументы и соображения. Во-первых, если считать, что подрядчик является собственником результата работы вплоть до момента его сдачи заказчику, правило абз. 3 п. 1 ст. 705 ГК теряет всякий смысл, ибо и без того понятно, что риск случайной гибели (повреждения) имущества несет собственник (см. ст. 211 ГК). Во-вторых, подрядчик имеет право на удержание результата работы и на его реализацию (см. соотв. ст. 712, 720 ГК), а это возможно лишь в отношении чужого, а не собственного имущества. В-третьих, согласно ст. 218 ГК право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя, приобретается этим лицом, а раз подрядчик делает вещь не для себя, он не может признаваться ее собственником. В-четвертых, заказчик, становящийся собственником вещи уже с момента ее изготовления подрядчиком, может распоряжаться ею, в частности, продать ее третьему лицу. Наконец, в-пятых, из правила о том, что подрядчик передает права на результат работы заказчику (см. п. 2 ст. 703 ГК) вовсе не следует, что такая передача должна состояться в момент сдачи результата: переход права может произойти в момент заключения договора подряда или создания вещи.[32]

Очевидно, что вопрос о собственнике результата подрядной работы, Э. Гаврилов обсуждает отдельно от других важных вопросов, принятых мной во внимание. Однако в том, что абз. 3 п. 1 ст. 705 в рамках договора подряда повторяет общее правило ст. 211 ГК о возложении риска на собственника никакой «поразительной нелогичности» нет. Во-первых, аналогичное повторение можно обнаружить и в других случаях, а значит распространить упрек в бессмысленности в той или иной мере на правила п. 1 ст. 459,[33]абз. 2 п. 1 ст. 705 ГК и уж точно ст. 595 и 600 ГК. Во-вторых, специальные по функциональному назначению правила о распределении подрядного риска сами по себе вообще не способны предрешить вопрос о праве собственности, а потому не могут служить и соответствующим ориентиром. Не спасает положения и попытка автора обратиться к институту удержания, который, как и другие институты обязательственного права, опосредствует обязательственно-правовую (личную) связь кредитора и должника. Кредитор в порядке реализации одноименного способа обеспечения исполнения обязательства может удерживать вещь в том случае, если она подлежит передаче должнику, который не выполняет своих обязанностей по оплате этой вещи или иных обязанностей перед кредитором (см. ст. 359 ГК). Но такой вещью, на мой взгляд, вполне может быть и собственная вещь кредитора, а в тех случаях, когда удержание вещи до ее оплаты протекает в рамках отчуждательной сделки, а переход права собственности, как известно, подчиняется, по общему правилу, системе традиции (см. п. 1 ст. 223 ГК), удерживаемая кредитором вещь вплоть до ее передачи должнику является именно собственной вещью кредитора.[34] Нет ничего странного и в том, что закон разрешает подрядчику продать собственную вещь в порядке п. 6 ст. 720 ГК: у подрядчика нет экономического интереса в дальнейшем ее сохранении и ожидании денег от заказчика, а посредством продажи подрядчик имеет возможность удовлетворить свой интерес в получении денег, ради чего он собственно и вступал в договор подряда.

Странно другое. Э. Гаврилов допускает возможность отчуждения результата работы заказчиком, которого он признает собственником, но когда дело доходит до подрядчика, вдруг категорично утверждает: «Если придерживаться положения о том, что собственником вещи в этих условиях является подрядчик, то выходит, что закон разрешает собственнику продать третьему лицу свою собственную вещь. Такой нормы попросту не может быть, а потому следует сделать вывод, что в данной ситуации подрядчик продает вещь, принадлежащую заказчику».[35] Кстати, продажу (заказчиком) результата работы автор путает с продажей имущественного права (требования) его передачи. «Разве заказчик, – пишет он, – до получения вещи от подрядчика не может продать эту вещь третьему лицу? Разве договор подряда носит личный характер? – И сам тут же отвечает. – Конечно, нет: из ГК следует, что заказчик вправе в любой момент передать свои договорные права (оба курсива мои. – В. Р.) третьему лицу».[36] Наконец, передача права собственности на результат работы, вопреки допущению Э. Гаврилова, не может происходить в момент заключения договора подряда: в этот момент результата еще нет (да и неизвестно, будет ли он вообще), а по причине отсутствия объекта нет и права собственности, которое от подрядчика могло бы перейти к заказчику. Поэтому т. н. консенсуальную систему перехода права собственности, при которой право собственности переходит в момент заключения договора до передачи вещи и независимо от передачи, здесь следует исключить в принципе. Теоретически нельзя исключать возможности перехода права собственности в момент создания результата работы (практическую сторону этого я сейчас не обсуждаю), но это должно предусматриваться законом или договором, к тому же имеет ряд понятных ограничений (в частности, результат работы должен быть движимой индивидуально-определенной вещью).

И все же одно дело не решенный в законодательстве вопрос о праве собственности на результат подрядной работы, другое – вполне определенное распределение между участниками договора риска случайной гибели (повреждения) результата работы. Учитывая возможность различного решения вопроса о праве собственности на результат подрядной работы, а также принимая во внимание диспозитивный характер правил о моменте перехода права собственности и риска случайной гибели (повреждения) результата работы (см. п. 1 ст. 223, абз. 1 п. 1 ст. 705 ГК), следует прийти к выводу, что возложение законом риска случайной гибели (повреждения) результата работы на подрядчика (см. абз. 3 п. 1 ст. 705 ГК), не всегда означает его возложение на собственника. До передачи подрядчиком результата работы заказчику функции собственника и рискующей по договору стороны могут совпадать или, напротив, не совпадать друг с другом. На вопросы единства и дифференциации этих функций влияют разные обстоятельства, значимые с практической точки зрения.

Согласно догме римского права основной принцип, положенный в основу локализации риска случайной гибели (порчи) результата работы, состоял в следующем: риск случайной гибели (порчи) результата работы до его сдачи ложится на подрядчика, после сдачи – на заказчика. Это правило Лабеон иллюстрировал примером, в котором работу подрядчика по рытью канавы до ее сдачи заказчику испортил обвал почвы. И все же многие римские юристы полагали, что подрядчик несет риск случайной гибели (порчи) предмета подрядной работы до его передачи заказчику только в условиях действия обычных случайностей, тогда как в условиях стихии этот риск падает на заказчика. Так, Павел в примере Лабеона предлагал учитывать причину обвала: если обвал произошел в результате дефекта работы, риск падает на подрядчика, если же его причиной были порок или ненормальность самого земельного участка – на заказчика. Кроме того, заказчик рисковал и за тот случай, который наступил до одобрения им результата работы, но последняя должна была получить одобрение.[37] Вот лишь некоторые тому подтверждения.

Флорентин, D. 19.2.36. «Если дан подряд на выполнение работы (по сооружению строения) за общую цену, то предмет подряда находится на риске подрядчика, пока выполненная подрядчиком работа не одобрена. Если же подряд дан таким образом, что предмет должен быть предоставлен по футам или (иным) мерам, то он находится на риске подрядчика постольку, поскольку он еще не отмерен. И в обоих случаях идет во вред заказчику, если по обстоятельствам, зависящим от него, не было произведено одобрения или отмеривания. Если, однако, сооружение погибло вследствие непреодолимой силы раньше, чем оно было одобрено, то здесь риск заказчика, если не имеется иного соглашения; ибо не следует предоставлять заказчику более того, чего он достиг бы своими заботами и трудом».

Яволен, D. 19.2.37. «Если до одобрения работы заказчиком работа будет уничтожена вследствие какой-либо силы, ущерб несет заказчик, если работа была такова, что должна быть одобрена».

Яволен, D. 19.2.59. «Марций подрядился построить дом для Флакка; когда часть постройки была готова, то здание было разрушено землетрясением. Массурий Сабин (указал), что если это случилось вследствие сил природы как, например, землетрясения, то риск лежит на Флакке».[38]

Предложение учитывать вид случая при решении вопроса о локализации контрактного риска можно встретить и в советской литературе. Так, И. Л. Брауде указывал, что подрядчик не несет риска, если гибель, утрата или порча предмета подряда вызваны действием непреодолимой силы.[39] И все же в современных кодификациях вопрос о локализации риска случайной гибели (повреждения) результата подрядной работы не ставился и не ставится в зависимость от вида случая. Вот уже многие годы он возлагается на подрядчика (см. ст. 232 ГК 1922 г., ч. 1 ст. 363 ГК 1964 г., п. 5 ст. 91 Основ 1991 г., абз. 3 п. 1 ст. 705 ГК РФ). Аналогичные правила характерны и для законодательства других государств (см., в частности, ч. 1 ст. 631 ГК Республики Казахстан, § 644(1) ГГУ). И все же в прошлых кодификациях правило о возложении на подрядчика риска случайной гибели (повреждения) результата работы было императивным, а подрядчик сохранял право на вознаграждение, только если причиной гибели (повреждения) результата работы были недостатки материала, предоставленного заказчиком, его распоряжения о способе выполнения работы, или же это случилось после наступления просрочки в принятии заказчиком результата работы (см. ст. 232 ГК 1922 г., ч. 2 ст. 363 ГК 1964 г., см. также ч. 2 ст. 631 ГК Республики Казахстан). Сегодня риск случайной гибели (повреждения) результата выполненной работы до ее приемки заказчиком подрядчик несет, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором (см. абз. 1 п. 1 ст. 705 ГК). Надлежит признать (и это уже отмечалось в контексте абз. 2 п. 1 ст. 705 ГК), что такой подход в большей степени отвечает многообразию ситуаций, в которых может протекать выполнение подрядной работы и появление результата, а значит, позволяет лучше учесть индивидуальные интересы сторон. Изменение общего правила абз. 3 п. 1 ст. 705 ГК (как это было и с правилом абз. 2) и перенесение риска случайной гибели (повреждения) результата работы на заказчика может быть как полным (перенос всех рисков), так и частичным (перенос отдельных рисков). Так, возложение всякого риска случайной гибели (повреждения) работы на заказчика может быть целесообразным, если работа ведется в его хозяйственной сфере, где и появляется результат. Перенос на заказчика отдельных рисков может быть вызван необходимостью дифференциации убытков от простого случая и форс-мажора, равно как и от разных простых (или, напротив, квалифицированных) случаев.

Таким образом, риск случайной гибели (повреждения) результата подрядной работы, возлагаемый, по общему правилу, на подрядчика, состоит в отпадении у него права на оплату работы, а также в возникновении обязанности вернуть заказчику сумму полученной предварительной оплаты, некогда внесенной последним в счет предстоящей работы. Это означает, что все затраты подрядчика, произведенные в ходе выполнения работы, превращаются для него в никем не компенсируемые убытки.[40] Риск случайной гибели (повреждения) результата подрядной работы, возлагаемый законом или соглашением сторон на заказчика, означает обязанность заказчика уплатить стоимость выполненных подрядчиком работ без права требования от него встречного предоставления. Теперь уже в хозяйственной сфере заказчика образуются никем не компенсируемые убытки.

Однако результат результату рознь, поэтому диспозитивность правила о возложении риска случайной гибели (повреждения) результата работы знает исключения. Возьмем, к примеру, результат в договоре строительного подряда. В эпоху плановой экономики риск случайной гибели (повреждения) объекта строительства был непосредственно связан с вопросами планирования капитального строительства и финансирования этой сферы. Заказчик не имел права требовать от подрядчика восстановления погибшего (поврежденного) объекта или возмещения убытков, связанных с его гибелью (повреждением). Восстановление объекта требовало вторичного его включения в титульные списки и утверждения нового финансирования, в противном случае означало бы внеплановое строительство. В свою очередь, возврат подрядчиком полученных промежуточных платежей заказчику вел бы к необоснованному уменьшению его оборотных средств и соответственно к их увеличению у заказчика, который к тому же уже не имел титула для строительства данного объекта.[41] Все это означало, что риск случайной гибели (повреждения) объекта строительства лежал на заказчике. Однако, как отмечал И. Л. Брауде в условиях действовавших тогда Правил о подрядных договорах по строительству от 26 февраля 1938 г., ссылаясь при этом на госарбитражную практику, и подрядчик, в свою очередь, не мог требовать от заказчика вознаграждения за произведенные работы или возмещения убытков.[42] Получалось, что за случайную гибель (повреждение) объекта строительства, так или иначе, рисковали обе стороны договора. Позднее нормы п. 48 Правил о договорах подряда на капитальное строительство от 24 декабря 1969 г. возложили риск всякой случайной гибели (повреждения) объекта строительства на заказчика.[43] В отличие от правила абз. 1 п. 3 ст. 95 Основ 1991 г., возложившего риск случайной гибели (повреждения) объекта строительства на заказчика, хотя только, по общему правилу, норма п. 1 ст. 741 ГК РФ относит этот риск на подрядчика, причем без каких-либо оговорок (императивно). Примечательно, что ст. 652 ГК Республики Казахстан воспроизводит правило абз. 1 п. 3 ст. 95 Основ 1991 г., а ст. 667 ГК Республики Узбекистан, напротив, придерживается позиции, которую занял ГК РФ.

IV

В договоре подряда при просрочке передачи или приемки результата выполненной работы риск случайной гибели (повреждения) имущества несет сторона, допустившая просрочку (см. п. 2 ст. 705 ГК). В ГК РФ данное правило является императивным и исключений не знает, напротив, согласно ч. 2 ст. 618 ГК Республики Казахстан оно может быть изменено законодательными актами или договором.

В рамках договора подряда правило п. 2 ст. 705 ГК развивает правила о просрочке должника и кредитора (см. ст. 405, 406 ГК), его само, в свою очередь, конкретизирует правило п. 7 ст. 720 ГК, посвященное просрочке, вызванной уклонением заказчика от принятия выполненной работы. Причины просрочки могут иметь значение при решении вопроса гражданской ответственности (см. п. 1 ст. 405, п. 2 ст. 406 ГК), но они безразличны для целей возложения на просрочившую сторону риска случайной гибели (повреждения) имущества. Правило о локализации риска случайной гибели (повреждения) имущества на просрочившую сторону имеет своей целью не осуждение поведения стороны, допустившей просрочку, а стимулирование участников договора к своевременному исполнению лежащих на них обязанностей по сдаче и приемке результата. Смысл правила п. 2 ст. 705 ГК, таким образом, сводится к следующему.

1) Риск случайной гибели (повреждения) результата выполненной работы, лежащий, по общему правилу, на подрядчике, сохраняется на нем при просрочке в сдаче результата на весь период таковой. Однако он переходит к заказчику, допустившему просрочку в приемке результата, в тот момент, когда приемка должна была состояться.

2) Риск случайной гибели (повреждения) результата выполненной работы, который в силу закона или соглашения лежит на заказчике, сохраняется на нем при просрочке в приемке результата на весь период таковой. Однако он переходит к подрядчику, допустившему просрочку в сдаче результата, в тот момент, когда сдача должна была состояться.

Правило п. 2 ст. 705 ГК посвящено просрочке передачи и приемки результата работы, однако оно de lege lata переносит на просрочившую сторону все риски, предусмотренные в пункте 1 этой статьи. Это означает, что просрочившая сторона однозначно несет не только риск случайной гибели (повреждения) результата работы, но и риск, указанный в абз. 2 п. 1 ст. 705 ГК. Таким образом, при просрочке сдачи или приемки результата работы риск гибели (повреждения) прочего имущества, предоставленного для исполнения договора подряда, также лежит на просрочившей стороне.

V

Предусмотренные ст. 705 ГК риски случайной гибели (повреждения) имущества, переданного для исполнения договора подряда (абз. 2 п. 1), и результата выполненной работы (абз. 3 п. 1) надлежит отличать от иных подрядных рисков. Ближе всех к ним стоит риск случайной невозможности окончания работы.

Риск случайной невозможности окончания подрядной работы лежит на подрядчике и означает, что если результат не был достигнут, подрядчик не имеет права на возмещение понесенных расходов. Ранее этот риск был предусмотрен в ст. 232 ГК 1922 г., п. 1 ст. 363 ГК 1964 г., п. 5 ст. 91 Основ 1991 г., где прямо указывалось, что подрядчик не вправе требовать вознаграждения за работу, если ее окончание стало невозможным. Сегодня его без труда можно найти в ч. 1 ст. 631 ГК Республики Казахстан. В ГК РФ аналогичное правило отсутствует, однако риск случайной невозможности окончания работы существует и основывается на правилах п. 1 ст. 702 и п. 1 ст. 711 ГК, согласно которым заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его после окончательной его сдачи при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок. Договор подряда может предусматривать предварительную оплату выполненной работы или отдельных ее этапов (см. п. 1 ст. 711 ГК), однако если работа не может быть завершена, подрядчик как сторона, рискующая за случайную невозможность ее окончания, обязан вернуть заказчику суммы полученной предоплаты.

Заметное исключение составляет риск консервации объекта строительства из-за приостановки работ по договору строительного подряда, которая возникла по не зависящим от сторон причинам. Остановка работ не позволила выполнить их до конца и получить согласованный в договоре результат – завершенный строительством объект (см. ст. 752 ГК). Риск консервации строительства и прежде, и сейчас однозначно лежит на заказчике, который должен оплатить подрядчику в полном объеме выполненные до момента консервации работы, а также возместить расходы, вызванные необходимостью прекращения работ и консервацией строительства (см. абз. 2 п. 3 ст. 95 Основ 1991 г., ст. 752 ГК РФ, ст. 662 ГК Республики Казахстан, ст. 679 ГК Республики Узбекистан).

Риски, о которых идет речь в ст. 705 ГК, имеют прямое отношение к гибели (повреждению) имущества. Риск случайной невозможности окончания работы отношения к этому не имеет, по крайней мере, не имеет прямого отношения.

Различие между рисками случайной невозможности окончания работы и случайной гибели (повреждения) результата выполненной работы de jure очевидно. Риск случайной невозможности окончания подрядной работы предполагает случайно неоконченную работу, которая потому и не привела к ожидаемому результату. Этот риск лежит на подрядчике и не может быть изменен законом или соглашением сторон, в то же время напрямую зависит от формулировки предмета договора подряда, а также предоставляемых или непредоставляемых подрядчиком гарантий относительно результата. Последнее иллюстрирует следующий пример из судебной практики, приведенный некогда В. А. Ойгензихтом (за ненадобностью я опускаю детали).

По договору подряда подрядчик выполнял работы по бурению скважины. После того, как скважина была пробурена, из-за просачивания через фильтр мелкого пылевидного песка осветлить воду не удалось. После остановки насоса его не удалось запустить вторично по причине большого осадка песка на поршне. В итоге скважина не была принята в эксплуатацию, поэтому возник спор о возврате подрядчиком предоплаты за работу. Подрядчик заявил, что так как бурение было разведочным, он не отвечает за отрицательный его результат (выразившийся, в частности, в отсутствии воды, малом ее дебите, непригодности для питьевых целей и т. п.). Поскольку все условия договора и проекта были выполнены, при этом никаких гарантий не давалось (а значит, заказчик сознательно допускал возможный отрицательный результат мероприятия, т. е. шел на риск), стоимость буровых работ подлежит оплате.[44]

Таким образом, оплате в данном случае подлежала работа по бурению скважины безотносительно к возможности последующей эксплуатации этой скважины. Учитывая, что работа велась без гарантии, риск случайной невозможности окончания работы, лежащий на подрядчике, не был связан с вопросом пригодности скважины для эксплуатации. Это значит, что риск невозможности ее эксплуатации принадлежал заказчику.

Напротив, риск случайной гибели (повреждения) результата выполненной работы связан с выполненной (законченной) работой и достигнутым результатом, погибшим до его сдачи заказчику, и хотя и лежит на подрядчике, указанием закона или соглашением сторон может быть полностью или в части перенесен на заказчика.

И все же, если следовать общему правилу о том, что риск случайной гибели (повреждения) результата выполненной работы лежит на подрядчике, фактическое различие между ним и риском случайной невозможности окончания работы незначительно, если не сказать, что его нет вообще. Дело в том, что заказчику, не получившему от подрядчика результат работы, едва ли интересен и важен вопрос, а был этот результат подрядчиком достигнут или нет. В то же время независимо от того, достиг или нет подрядчик необходимого результата, смысл риска подрядчика состоит в том, что если результат не сдан, он не получит от заказчика вознаграждения за проделанный труд, что и составит его убыток (другое дело – каким он будет, но это уже экономическая сторона вопроса). Вот почему в те времена, когда риск случайной невозможности окончания работы упоминался в законодательстве прямо, это делалось одновременно и параллельно с упоминанием о риске гибели результата работы (см. ст. 232 ГК 1922 г., п. 1 ст. 363 ГК 1964 г., п. 5 ст. 91 Основ 1991 г.).

Безусловная принадлежность риска случайной невозможности окончания работы подрядчику позволяет отличить его и от риска случайной гибели (повреждения) имущества, переданного для исполнения договора подряда, который, по общему правилу, несет сторона, предоставившая это имущество, а в случаях, предусмотренных законом или договором, – ее контрагент. Но и между этими рисками возможна определенная связь. Так, гибель юридически незаменимого материала, из которого ведется подрядная работа, неизбежно повлечет невозможность ее окончания и прекращение подрядного обязательства по соответствующему основанию (см. п. 1 ст. 416 ГК). Поэтому случайная гибель материала здесь выступает причиной случайной невозможности продолжения и окончания работы. На этом, пожалуй, вся связь заканчивается, так как если используемый для работы материал юридически заменим, о риске случайной невозможности окончания работы по причине гибели материала и прекращении обязательства говорить не приходится. С другой стороны, случайная гибель (повреждение) материала, равно как и другого имущества, предоставленного для выполнения подрядной работы, – далеко не единственная причина, которая может вызвать случайную невозможность ее окончания.