«Расторжение брака в России»

Использование конклюдентных процессуальных действий при рассмотрении судом гражданских дел

Афанасьев С.Ф.
Электронный ресурс, 2011.
В статье дается анализ скрытых процессуальных действий, которые имеют место при рассмотрении судами общей юрисдикции гражданских дел. Кроме того автором обосновывается классификация указанных действий, а также доказывается необходимость их более широкого использования в гражданском процессуальном законодательстве и практике.
Ключевые слова: гражданский процесс, конклюдентные процессуальные действия.
In clause the analysis of the latent remedial actions which take place by consideration by courts of the general jurisdiction of civil cases is given. Except for that the author classification of the specified actions proves, and also necessity of their wider use for the civil remedial legislation and an expert is proved.
Известно, что теория конклюдентных фактов (от лат. ran cludo - заключаю, делаю вывод) зиждется на определении права как внешне проявляющейся воли субъекта. Историческая школа права, развивая этот тезис на основе систематического изучения римских юридических источников, подчеркивала, что в римском обществе цивилистические отношения являли собой обеспеченную объективным правом область прямого или косвенного проявления воли конкретного человека <1>. Несколько позднее данное учение поставил под сомнение Р.Ф. Иеринг. Критикуя создателей пандектного права и их догматику понятий, он указывал, что учение о воле не может объяснить элементарных юридических ситуаций, например участие в правовых связях малолетних, психически больных и прочих лиц, которые не обладают незамутненной сознательной волей <2>. "Приобретение права, пользование им и даже отстаивание его в случаях чисто объективного неправа есть вопрос чистого интереса, - писал Р.Ф. Иеринг, - интерес - это практическая сущность права в субъективном смысле" <3>.
--------------------------------
<1> См.: Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 121 - 137.
<2> См.: Гарридо М.Х.Г. Римское частное право: казусы, иски, институты. М., 2005. С. 129.
<3> Иеринг Р.Ф. Борьба за право. СПб., 2006. С. 48.
С течением времени стало очевидно, что между различными теориями о праве нет антагонистических противоречий, поскольку и проявляющаяся вовне воля и субъективный интерес не суть цель, но предмет, подлежащий защите с помощью правового инструментария <4>. Главное заключается в том, чтобы они обнаруживались через предельно прямые и ясные действия, иначе a priori нельзя допустить возникновение тех или иных юридических последствий. Лишь иногда изъявление воли и интереса происходит путем совершения косвенных действий (бездействия), из которых допустимо заключить о желании субъекта достичь определенной целевой установки. Причем для того, чтобы facta concludentia не влекли за собой юридических следствий заинтересованное лицо вправе заранее себя оградить оговорками, а также заявить обратное <5>. Это касается субъектов пассивных правоотношений, которые в заранее установленный период времени могут произвести положительное действие (пользование вещью умершего, оплата его долгов означают фактическое принятие наследства), либо воздержаться от него (молчание дочери при ее обручении отцом свидетельствует о ее согласии выйти замуж) <6>. Следовательно, все facta concludentia подразделяются на положительные и отрицательные, первые из них подразумевают возникновение результата через косвенно-промежуточные действия, вторые - посредством полного бездействия.
--------------------------------
<4> См.: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 74.
<5> См.: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. СПб., 1916. С. 56.
<6> См.: Барон. Система римского гражданского права. М., 1898. С. 115.
В русской дореволюционной правовой доктрине внимание уделялось не столько самим конклюдентным действиям, которые были достаточно хорошо изучены в немецкой специализированной литературе, сколько их отличию от прочих технико-юридических приемов, в частности презумпций и фикций. Так, Д.И. Мейер, пытаясь дифференцировать скрытые поступки, фикции и законные предположения отмечал, что fictiones juris и praesumtiones juris всегда находятся в сфере вероятности, а потому опровержимы, тогда как facta concludentia скорее всего доказывают возникновение реальных правоотношений. Вместе с тем ученый пояснял, что отрицательные конклюдентные действия крайне редко распространены в праве, ибо в целом "молчание не признается в нашем законодательстве органом скрытного действия... Впрочем в практике молчанию случается служить выражением согласия в том смысле, что отсутствие несогласия принимается за выражения согласия, формальное изъявление которого требуется иногда. Такое же значение молчание может иметь для признания действительности какого-либо действия или акта" <7>.
--------------------------------
<7> Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, скрытых и притворных действиях. Казань, 1854. С. 82.
Концептуально разделяя высказанную Д.И. Мейером точку зрения, Г.Ф. Дормидонтов тем не менее указывал, что ученый неверно выбрал критерий разграничения категорий, ведь все они в той или иной мере соприкасаются с вероятностью, а из конклюдентных действий не всегда можно сделать категорический вывод о воле лица. Отсюда становится понятным, что под фикциями и презумпциями нужно разуметь приемы, оправдывающие недоказанные события, а под конклюдентными действиями - способ установления воли. Относительно классификации facta concludentia на положительные и отрицательные Г.Ф. Дормидонтов присоединился к мнению Беккера, который различал "изъявления, состоящие в положительном действии, в телесном движении изъявляющего и состоящие в неподвижности, в неделании, отрицательные изъявления... посредством молчания" <8>.
--------------------------------
<8> Дормидонтов Г.Ф. Юридические фикции и презумпции. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань, 1895. С. 161.
В рамках гражданского процесса проблема использования фикций, презумпций и конклюдентных действий неизбежно вплеталась в ткань доказательственного права, сказываясь на порядке распределения бремени доказывания между сторонами, применении мер юридической ответственности, вопросах обоснованности решения органа правосудия, а равно многом другом. После некоторых дискуссий большинство авторов, в том числе полагавшихся на теорию волевого распоряжения, согласились с тем, что презумпции, в отличие от фикций, находятся ближе к истине, поскольку они есть концентрированное выражение того, что в жизни происходит чаще всего (praesumptio sumitur ex eo quod plerumque fit). Руководствуясь законными предположениями, суд без доказательств воспринимает определенный круг юридически значимых обстоятельств, которые, как правило, опровержимы <9>. В этом смысле фикции, будучи одним из крайних технико-юридических приемов, позволяют судьям заниматься искусственным уподоблением фактов дела для достижения утилитарных задач, воображать, что они наличествуют либо отсутствуют <10>. Что же касается института конклюдентных процессуальных действий как способа установления воли сторон в гражданском судопроизводстве, то он не получил сколь-нибудь полного самостоятельного осмысления и до известной степени потому, что традиционная немецкая идея распоряжения в процессе фактической основой материально-правовых притязаний подверглась резкому осуждению поборников постулата объективной истины. Поллак писал: "стороны не имеют никакого права господствовать над составом фактов, фиксировать их. Существует для них лишь принуждение (n thigung) представить суду этот состав фактов согласно истине" <11>.
--------------------------------
<9> См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1917. С. 232.
<10> Подробнее об этом см.: Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, скрытых и притворных действиях. Казань, 1854.
<11> Pollak R. Gerichtliches Gestandniss. Berlin, 1893. S. 74.
В общем виде полемика приверженцев и противников теории воли не вышла за переделы рассуждений о природе судебного признания, умолчания и неоспаривания, в контексте последних конклюдентные процессуальные действия неминуемо обретали оттенок вторичности и производности. Авторы, усматривавшие в судебном процессе преобладание частноправовой цели, которая обусловливает свободу распоряжения фактическим и доказательственным материалом, рассматривали указанные категории через призму проявления воли. Так, А.Х. Гольмстен полагал, что признание (confessio) - процессуальная сделка, договор в пользу противника, задача которого в устранении спора. Тяжущийся, сознаваясь в содеянном, использует диспозитивные возможности по распоряжению предоставленным ему правом. Истец и ответчик вправе предопределять судьбу не только своего субъективного права, предъявленного иска, но и каждого отдельного факта, находящегося в основании требований и возражений. Однако отсутствие оспаривания или молчаливое признание не влекут за собой никаких юридических следствий. "Молчаливое признание по общему правилу не должно иметь значения в гражданском процессе уже потому, что из молчания только и можно вывести отсутствие отрицания, но от этого последнего до признания далеко: qui tacet, non utique fatetur, sed tamen verum est eum non negare... - писал ученый. - Только в двух случаях закон допускает молчаливое признание.... К таким обязанностям, между прочим, относятся: обязанность предъявить документ, нужный противнику <12>, и обязанность принять присягу <13>. Неисполнение этих-то двух обязанностей рассматривается как конклюдентное действие (выделено мой. - С.Л.), из коего выводится признание" <14>.
--------------------------------
<12> Ст. 444 УГС: "В случае отказа стороны от предоставления требуемого документа, когда она не отрицает того, что он у нее находится, суд может признать доказанными те обстоятельства, в подтверждение коих была сделана ссылка на документ".
<13> Ст. 492 УГС: "Определение сие сообщается тяжущимся, с вызовом их в установленный срок и с предупреждением согласившегося на принятие присяги, что неявка его к назначенному сроку или отказ от принятия присяги будут приняты за признание в отношении того обстоятельства, по которому присяга была назначена".
<14> Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. СПб., 1913. С. 197 - 200.
Правоведы, обозначавшие публично-правовые приоритеты гражданской процессуальной деятельности, а потому отрицавшие теорию воли, старались не оперировать понятием "facta concludentia", расценивали судебное признание исключительно в качестве доказательства, которое должно быть по своей форме точным, а по содержанию определенным. Отсюда следовало, что молчаливое признание либо неоспаривание фактов гражданского дела не вызывают каких-либо правовых последствий. В области гражданского процессуального правоотношения значение имеет не то, что ответчик не желает активно противодействовать истцу, а то, насколько он успешно сумеет убедить суд в правильности своего воззрения на возникший спор. Изначально бремя доказывания лежит на инициаторе возбуждения гражданского судопроизводства (semper necessitas probandi incumbit illi, qui agit). Благодаря этому уклонение ответчика от доказывания вовсе не устраняет и не облегчает аналогичную обязанность истца, если же последний не докажет справедливость заявленного требования, то ему отказывается в удовлетворительном решении (actore non probante reus absolvitor) <15>.
--------------------------------
<15> См.: Малинин М.И. Судебное признание в гражданских делах. Одесса, 1878. С. 36.
Наконец, была высказана и компромиссная точка зрения, согласно которой гражданский процесс, сочетая в себе частные и публичные элементы, в одних случаях проявляет себя через волевое распоряжение требованиями и фактами, в других - ограничивается доказательственным функционированием под дискреционным контролем органа правосудия. К примеру, по мнению К. Анненкова, конклюдентные процессуальные действия являют собой лишь одну из форм признания. Он рассуждал следующим образом: "Коль скоро спор устранен - положительным ли признанием фактов или непредставлением возражений, неоспариванием существования их, самые факты должны считаться действительно последовавшими, или, другими словами, что при таких обстоятельствах, т.е. при неоспаривании стороной существования известных фактов спора, за доказательство этих фактов может быть признано молчаливое признание стороны.. Кроме того, могут быть случаи, когда признание может быть принято в значении доказательства даже и тогда, когда оно выражено не только словами, но и действиями, если действия, выражающие признание, имеют характер действий конклюдентных" <16>. Именно такую позицию в 1869 г. занял Гражданский кассационный департамент Правительствующего Сената по одному из рассмотренных дел, указав, что суд не вправе отказать истцу в удовлетворении заявленного требования, оставленного ответчиком без всякого возражения, так как молчание тождественно признанию <17>.
--------------------------------
<16> Анненков К. Опыт комментария к Уставу гражданского судопроизводства. СПб., 1880. Т. II. С. 330.
<17> Там же. С. 330.
Позднее Е.В. Васьковский, развивая тезис о двойственности судебного признания, подчеркивал, что неоспаривание стороной утверждений противника есть молчаливое признание. Однако допустимо думать и по-иному: ответчик свободен в собственном поведении, поэтому если он не принимает деятельного участия в гражданском судопроизводстве, то это равносильно отрицанию иска, а отнюдь не признанию. Сбалансированный подход состоит в том, что когда заинтересованное лицо в целом возражает против обстоятельств, не оспаривая лишь некоторые, оно их признает. Молчаливо признанные факты не создают бесповоротности, их можно опровергнуть вплоть до вынесения судебного решения за исключением совершенных в конклюдентной форме, т.е. при уклонении от предоставления документа, необходимого противнику, а также отказа от дачи присяги <18>. Гражданский кассационный департамент Правительствующего Сената, изменив ранее означенную им позицию, в 1870 г. также высказался против полного отожествления признания фактов и их неоспаривания. Точные формулировки высшей судебной инстанции были таковы: "вместо признания не может быть принято отсутствие прямого опровержения против спорного обстоятельства, когда прямого вопроса о сем стороне предложено не было, а спорное обстоятельство ничем иным не доказывается"; "если ответчиком объявлен уже спор против иска, то нежелание его участвовать в словесном состязании с противником или такой отзыв на состязании, что он "не имеет ничего сказать", - не могут быть истолкованы в смысле признания" <19>.
--------------------------------
<18> См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1917. С. 247 - 248.
<19> Победоносцев К.П. Судебное руководство. М., 2004. С. 223.
В советский период развития теории и практики гражданского процессуального права вопрос о facta concludentia в условиях действия цели и принципа материальной истины не поднимался, признание фактов анализировалось как вид объяснений сторон, который должен соответствовать объективно существующим правоотношениям, неоспаривание не вело к бесспорности обстоятельств и восполнялось активностью суда <20>. В то же время в странах Западной Европы и США конклюдентные действия в гражданском судопроизводстве получили право на автономную жизнь <21>. Так, в английском гражданском процессе эти действия частично воплотились в таком правовом явлении, как estoppel, которое позволяло и позволяет на основе одних процессуальных актов сделать вывод о наличии других <22>. В США estoppel наделяет суд правом в заявлении ответчика о незнании фактов гражданского спора усматривать отрицание искового требования, а отказ от выдачи доказательств провоцирует принудительное установление обстоятельств. У. Бернам по этому поводу пишет: "Что же касается сторон и иных лиц, не исполняющих предписания приказа о принудительном выявлении доказательств, то судья может привлечь их к ответственности за "неуважение к суду".... Суд вправе также признать доказанными искомые стороной факты данного дела" <23>.
--------------------------------
<20> Подробнее об этом см.: Пучинский В.К. Признание сторон в советском гражданском процессе. М., 1955; Курылев С.В. Объяснения сторон как доказательство в советском гражданском процессе. М., 1956.
<21> См.: Кейлин А.Д. Судоустройство и гражданский процесс капиталистических государств. М., 1958. Ч. II. С. 185 - 187.
<22> См.: Пучинский В.К. Гражданский процесс зарубежных стран. М., 2007. С. 204 - 213.
<23> Бернам У. Правовая система США. М., 2007. С. 401.
Во Франции и ФРГ к концепту facta concludentia подходят более осторожно, поскольку в континентальном праве важно соблюсти зыбкую границу между скрытыми процессуальными волеизъявлениями и доказательственными процедурами, отследить момент их взаимосвязи и переходного состояния, вследствие чего размежевать последствия, принимая во внимание потребность применения латентных санкций в виде фикций <24>. При этом более простой выглядит ситуация с положительными конклюдентными действиями, ибо речь не идет о доказывании, но об эксплицитном выражении воли лица относительно дальнейшей судьбы гражданского судопроизводства. Например, согласно § 694 Гражданского процессуального уложения Германии, если ответчик представит в суд, выдавший судебный приказ, письменное возражение против требования истца, то судья по своей инициативе по подсудности передает материалы на рассмотрение в порядке искового производства <25>.
--------------------------------
<24> Подробнее об этом см.: Медведев И.Г. Письменные доказательства в частном праве России и Франции. СПб., 2004.
<25> См.: Гражданское процессуальное уложение Германии (перевод с немец.). М., 2006. С. 230.
Сложнее дело обстоит с отрицательными конклюдентными процессуальными действиями. Общая логика технико-юридического построения здесь следующая: каждая сторона обязана доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как основание собственных требований и возражений - сторона обладает возможностью ходатайствовать о предоставлении нужного ей документа процессуальным противником - при невыполнении этой обязанности утверждениям ходатайствующей стороны придается значение доказанных (§ 427) <26>. Иными словами, если истец или ответчик неуважительно воздерживаются от выполнения возложенной на них законом доказательственной обязанности по предоставлению средств доказывания, то из этого конклюдентного факта судом делается вывод о доказанности (но не признанности) утверждаемого одной из сторон. Одновременно тем самым суд применяет к уклонившейся стороне одну из фикций, коль скоро любое доказанное утверждение считается истинным, а потому может служить обоснованием судебного решения. Молчаливое признание фактов в германском гражданском процессе не разрешено (в отличие от неоспаривания), по имманентной сути оно не конклюдентно и должно быть изложено устно под запись в протоколе либо в письменном заявлении на имя органа правосудия (§ 288) <27>.
--------------------------------
<26> Там же. С. 144.
<27> Там же. С. 96.
В современной отечественной науке гражданского процессуального права в аспекте критики ч. 1 ст. 68 ГПК РФ на возможность использования конклюдентных действий в ходе рассмотрения цивилистических казусов впервые обратил внимание И.Р. Медведев. Он подчеркнул, что в рамках свободной оценки доказательств судья имеет право придавать значение объяснений положительно выраженным конклюдентным действиям <28>. В частности, при неисполнении той или иной процессуальной обязанности, а также удержании отдельных доказательств. Согласимся с авторским тезисом, уточнив, что в удержании доказательств следует распознать один из вариантов неисполнения процессуальной обязанности, который является отрицательным конклюдентным действием, так как явные внешние волевые проявления отсутствуют.
--------------------------------
<28> См.: Медведев И.Р. Объяснения сторон и третьи лиц как доказательство в гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 17.
Возвращаясь к начальной дефиниции facta concludentia как определенного поступка лица, состоящего не в устном или письменном волеизъявлении, а в юридически значимых поведенческих актах (действии либо бездействии), косвенно указывающих на волю субъекта по установлению факта или правоотношения, сразу отметим, что ГПК РФ не знает молчаливого признания и неоспаривания обстоятельств. Однако общие доказательственные правила объективно заставляют суды из молчаливого признания выводить отсутствие отрицания; а факты, не подвергшиеся оспариванию обеими сторонами, воспринимать как бесспорные, а потому не подлежащие доказыванию <29>. Наряду с этим было бы ошибкой видеть отрицательные конклюдентные процессуальные действия в ч. 1 ст. 68 ГПК РФ - в случае, если сторона, обязанная доказывать свои требования или возражения, удерживает находящиеся у нее доказательства и не представляет их суду, он вправе обосновать решение объяснениями другой стороны, - поскольку налицо корреляция требований стороны и удержания ею доказательств, соответствующих данным материально-правовым требованиям.
--------------------------------
<29> Попытка молчаливое признание перевести в плоскость отрицательных конклюдентных процессуальных действий была предпринята в АПК РФ (ч. 3.1 ст. 70). Думается, она не совсем удачна, поскольку фраза - "обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены" - означает безусловное приравнивание признания и неоспаривания фактов, что далеко не одно и то же.
Механизм работы отрицательных конклюдентных процессуальных действий закреплен в ч. 3 ст. 79 ГПК РФ, делегирующей суду санкцию считать факт установленным или опровергнутым (fictiones juris) при уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для их исследования (facta concludentia), ведь воля уклоняющегося направлена именно на это. Еще одним примером может служить ст. 118 ГПК РФ, в соответствии с которой лица, участвующие в деле, должны сообщить суду о перемене своего адреса во время судебного производства. При отсутствии такого сообщения судебная повестка посылается по последнему известному месту жительства. В свою очередь, положительные конклюдентные процессуальные действия, через совершение которых лицо опосредованно проявляет свою волю, в действующем законе представлены незначительно. К примеру, предоставление сторонами доказательств в судебных прениях ставит орган правосудия в известность об их желании возобновить рассмотрение дела по существу (ст. 191 ГПК РФ), а отказ истца заменить ненадлежащего ответчика другим лицом (ст. 41 ГПК РФ) - сигнал суду о том, что его воля ориентирована на продолжение судебного разбирательства по делу, даже если это повлечет отказ в удовлетворении заявленного искового требования.
Источник: http://www.juristlib.ru/book_6893.html