«Кража, ее виды и меры наказания, предусмотренные в законодательстве Англии»

Содержание термина "добросовестность"

Колесникова М.М.
Электронный ресурс, 2010.
Понятие добросовестности используется практически во всех отраслях права: в международном публичном праве и международном частном праве, в арбитражно-процессуальном, гражданском, семейном, административном праве.
Однако неизвестно, какое значение следует вкладывать в понятие "добросовестность". В гражданском праве, по наблюдениям И.Б. Новицкого, начало доброй совести используется в двух значениях. В одних случаях добрая совесть выступает в объективном значении как известное "внешнее мерило", которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется участникам гражданского оборота в их взаимных отношениях. Как указывает И.Б. Новицкий, здесь перед нами как бы открывается новый источник, выступает параллельная или подсобная норма, призываемая к действию законом. В других случаях принимается во внимание добрая совесть в субъективном смысле как определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с которыми закон связывает те или иные юридические последствия <1>.
--------------------------------
<1> См.: Новицкий И.Б. Недействительность сделок // Вопросы советского гражданского права: Сб. статей. М., 1945. С. 56 - 57.
Данный вывод ученый подкреплял тем, что в римском праве в отношении "bona fides" проводилось разделение: "bona fides" в объективном смысле относилось к обязательствам, а в субъективном - к вещным правам.
В настоящее время также отмечается, что принцип добросовестности относится и к субъективным гражданским правам, и к юридическим обязанностям.
Например, ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет обязанность лица, в соответствии с законом или учредительными документами выступающего от имени юридического лица, действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Пример добросовестности в субъективном значении содержится в ст. 302 Гражданского кодекса Российской Федерации - добросовестным считается приобретатель имущества, который не знал и не мог знать о незаконности своего владения.
Одним из наиболее спорных вопросов в контексте рассматриваемой проблемы является вопрос об определении термина "добросовестность".
Попробуем рассмотреть добросовестность со стороны нравственного содержания категории.
Как справедливо замечал И.Б. Новицкий, "современные кодексы не содержат определений доброй совести - указанного объективного мерила" <2>. Более того, не следует забывать, что в ряде случаев сам термин "добросовестность" или "недобросовестность" в норме права не присутствует, однако ее содержание позволяет заключить, что речь все же идет об этой категории.
--------------------------------
<2> Там же. С. 58.
Большинство исследователей, например Вендт, Кромэ, Эннекцерус, Тур, Планиоль, а также многие российские цивилисты не задаются целью дать точное определение "bona fides", так как считают, что в это понятие входит много неопределимого, относящегося скорее к чувственному восприятию, нежели к точным и рациональным категориям <3>.
--------------------------------
<3> См.: Вороной В. Добросовестность в системе принципов гражданского права // Законодательство. 2002. N 6. С. 6.
Однако существует и иная точка зрения. М. Бартошек в своем исследовании древнеримской юридической терминологии так определил понятия "bona fides", "fides": "...собственная честность и доверие к чужой честности, верность данному слову, нравственная обязанность всех людей... выполнять свое обязательство, в чем бы оно ни выражалось" <4>; "Fides как строгую связанность собственным заявлением и взаимное доверие договорных сторон обозначали, как правило (хотя и тавтологически), как bona fides" <5>. Иными словами, по мнению ученого, в Древнем Риме термины "bona fides" и "fides" были равнозначными и имели общий антоним - "mala fides" (т.е. близкий к обману) <6>.
--------------------------------
<4> Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 58.
<5> Бартошек М. Римское право. Понятие, термины, определения. М., 1989. С. 131, 132.
<6> См.: Там же. С. 56, 132.
Штаммлер, а вслед за ним и Штейнбах пришли к мнению о том, что норма о доброй совести является выражением некоего социального идеала, следовательно, позволяет в каждом конкретном случае определить, что является правильным <7>. Но в таком случае идея социального блага, особенно применительно к сфере обязательственных правоотношений (ведь, как указывалось, понятие "bona fides" имеет отношение и к ней), лишается четкого содержания и приводит к смешению права и нравственности, на что указал Шнейдер.
--------------------------------
<7> См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 1. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1998.
С точки зрения профессора И.Б. Новицкого, "добрая совесть" (bona fides, Treu und Glauben, etc.), по этимологическому смыслу, таит в себе такие элементы, как: знание о другом, о его интересах; знание, связанное с известным доброжелательством; элемент доверия, уверенность, что нравственные основы оборота принимаются во внимание, что от них исходит каждый в своем поведении <8>. Добрая совесть как объективный критерий, "согласованный с социальным идеалом", служит цели разграничения противоречивых интересов субъектов и становится как бы над субъективными желаниями и требованиями различных лиц. Таким образом, в доброй совести заложен предел индивидуалистического начала субъекта, предел его индивидуалистического притязания. Ученый считал, что "противоречивые субъективные интересы и претензии взвешиваются с точки зрения социального идеала и получают объективное разрешение" <9>.
--------------------------------
<8> Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 65.
<9> Там же. С. 61.
Дернбург полагал <10>, что "bona fides" - понятие этическое. Эндеман придерживался точки зрения, согласно которой введение добросовестности в право означает связь закона с нравственными основами оборота.
--------------------------------
<10> Л.И. Петражицкий отмечает некоторый отход Дернбурга в более поздних работах от своих собственных первоначальных взглядов на понимание доброй совести. См.: Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права. 2-е изд. СПб., 1902. С. 319 - 320.
Однако в современном праве, в том числе гражданском, четко прослеживается тенденция к повышению роли и значения нравственных норм и устоев общества, нормы права приобретают морально-этическую окраску. Проблему соотношения существовавшей ранее категории "правила социалистического общежития" и социальных неправовых норм, в частности норм морали, обстоятельно исследовал Г. Янев. Он указывал, что "моральные принципы... служат в качестве критерия для оценки характера осуществления субъективных прав и юридических обязанностей, для определения, являются ли действия по их осуществлению правомерными, сообразующимися с требованиями соответствующих правовых норм и правом в целом" <11>.
--------------------------------
<11> Янев Г. Правила социалистического общежития. Их функции при применении правовых норм. М., 1980. С. 183; Васильев Ю.С. Взаимодействие права и морали // Советское государство и право. 1966. N 11; Вильнянский С.И. Правовые и иные социальные нормы в период развернутого строительства коммунизма // Правоведение. 1962. N 4; Кашанина Т.В. Роль оценочных понятий в правовом регулировании // Сб. учен. трудов Свердловск. юрид. ин-та. 1974. Вып. 30.
Некоторые ученые считают, что соответствие осуществления гражданских прав основам нравственных устоев общества близко критерию "добрых нравов" <12>. В таком случае "добрые нравы", добросовестность суть квинтэссенция нравственных норм и правил применительно к гражданскому обороту.
--------------------------------
------------------------------------------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).
------------------------------------------------------------------
<12> См.: Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1998. С. 385.
Шнейдер утверждал, что добрая совесть - вспомогательный масштаб, предоставленный для случаев, когда невозможно однозначно дать правильный ответ на основе положений действующего закона и заключенного между сторонами договора. Данный вспомогательный масштаб добавляет гибкости норме права и заключается в постоянном взвешивании взаимных, часто противоречивых, экономических интересов субъектов правоотношений. В таком виде, по мнению Шнейдера, с одной стороны, добрая совесть ни в коем случае не изменяет характер соотношения норм права и нравственности, а с другой - восприятие доброй совести должно лежать в плоскости уважения договорного соглашения, соблюдения договорного слова, верности договору <13>.
--------------------------------
<13> См.: Вороной В. Добросовестность в системе принципов гражданского права // Законодательство. 2002. N 6. С. 78.
Данную позицию разделял В.Н. Бабаев: "Добропорядочность - это образ поведения человека, характеризующийся соблюдением тех правил, норм, условий жизни, принципов, которые считаются положительными... В праве добропорядочным может быть признано такое поведение субъекта, которое не противоречит предписаниям правовых норм, признается полезным, нужным... Добросовестность следует понимать как честное, со всей тщательностью и аккуратностью выполнение обязанностей, старательность, исполнительность" <14>. В то же время исследователь справедливо отметил, что добропорядочность является не правовым, а этическим по своему происхождению и характеру понятием. Использование же этических понятий в праве, в правовом регулировании является одним из частных случаев взаимодействия права и морали.
--------------------------------
<14> Бабаев В.Н. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 87.
За применение "добросовестности" и "справедливости" к деятельности законодателя с изложенных нравственно-этических позиций выступила Л.В. Щенникова <15>.
--------------------------------
<15> См.: Щенникова Л.В. Справедливость и добросовестность в гражданском праве России (несколько вопросов теории и практики) // Государство и право. 1997. N 6. С. 119 - 121.
В целом налицо устойчивая взаимосвязь "доброй совести" с категориями нравственности и морали.
Яркой иллюстрацией указанной взаимосвязи нравственных и правовых норм служит ст. 169 Гражданского кодекса Российской Федерации, констатирующая ничтожность сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности.
Теперь попробуем рассмотреть объективную сторону добросовестности в обороте. Добросовестность может быть рассмотрена и с точки зрения субъекта в гражданском обороте. Как считает В. Вороной, объективность критериев в данном случае подразумевает отсутствие субъективизма - решающей роли мнения и взглядов самого субъекта, свидетельствует о привязке данных критериев к условно объективным явлениям действительности. В то же время эта объективность не свидетельствует о возможности установления с помощью таких критериев объективной истины <16>. Условная объективность указанных критериев ("знал - не знал") в практической плоскости правоотношения означает возможность рассмотрения ситуации со следующих позиций: в конкретных условиях и обстоятельствах: могло или не могло лицо знать о некоторых фактах, не подчеркивало ли лицо какими-то действиями свое знание данных фактов?
--------------------------------
<16> См.: Вороной В. Добросовестность в системе принципов гражданского права // Законодательство. 2002. N 6. С. 7.
Ответим теперь на вопрос: что же подразумевается под указанными фактами, незнание которых охватывается понятием добросовестности? Из аргументированной позиции римских юристов <17>, а также подхода законодателя вытекает, что под указанными фактами имеются в виду препятствия, не допускающие приобретения вещи в собственность. Например, ст. 529 Манифеста императрицы Екатерины II от 28 июня 1787 г. гласила: "Владение признается добросовестным, если тот, кто владеет имуществом, не знает, что сие имущество по закону о наследстве, или на основании законного акта, или же вследствие бывшего прежде беспрерывного в продолжение земской давности владения принадлежит другому".
--------------------------------
<17> См.: Попович П.В. Приобретательная давность по русскому и остзейскому гражданскому праву, равно по проекту гражданского уложения. Варшава, 1913. С. 189.
Статья 60 Гражданского кодекса РСФСР определяла добросовестность через незнание об отсутствии надлежащих правомочий у отчуждателя имущества. Причем добросовестный приобретатель, чтобы считаться именно добросовестным, не обязан был быть уверенным в том, что отчуждатель является собственником: он мог быть и уполномочен собственником на отчуждение (вспомним созданную для таких целей систему комиссионных магазинов).
Л.И. Петражицкий впервые в истории цивилистики, начиная с древнеримского периода, объявил и доказал, что понятие "bona fides" нельзя отождествлять с честностью или какими-либо нравственными заслугами и что выражение "mala fides" не является синонимом слова "безнравственность". По его мнению, "bona fides" - незнание (извинительное заблуждение), а "mala fides" - знание, т.е. обе категории - "этически безразличные, бесцветные". Более того, ученый считал, что добросовестное владение есть не что иное, как объективное правонарушение, и лишь указанное извинительное заблуждение является тем обстоятельством, которое избавляет от наказания <18>.
--------------------------------
<18> См.: Петражицкий Л.Н. Указ. соч. С. 126.
Г.Н. Амфитеатров также рассматривал добросовестность как извинительное заблуждение, а суть ее видел в определении необходимой степени осмотрительности участника гражданского оборота. Очевидно, что объективно она может быть различной (например, индивидуальные предприниматели и граждане, не осуществляющие предпринимательскую деятельность, находятся в неодинаковом положении).
Д.Д. Гримм, не опровергая приведенную позицию, в соответствии с которой добросовестность определяется через неведение, незнание определенных фактов, аргументированно изложил иную точку зрения. Ученый выдвинул тезис, согласно которому "римские юристы столь же основательно смешивали "mala fides" с нечестностью, как это практикуется и теперь", несмотря на то что "простая возможность предвиденья известных обстоятельств как таковая вовсе не содержит в себе ничего нравственно предосудительного" <19>. В результате он пришел к следующему выводу: "Хозяйственное значение "bona fides" вовсе не изменяется от того, смешивали ли или не смешивали римские юристы это понятие с честностью" <20>.
--------------------------------
<19> Гримм Д.Д. Рецензия на книгу Л.И. Петражицкого "Права добросовестного владельца на доходы и значение добросовестности для гражданского законодательства с точек зрения догмы и политики гражданского права" // Журнал Министерства народного просвещения. Критика и библиография. СПб., 1898. Кн. 4. С. 459 - 498.
<20> Там же.
Добросовестность, рассматриваемая с субъективных позиций, может быть охарактеризована не только через отрицание (неведение, незнание фактов), но и через утверждение (внутреннее убеждение субъекта в законности и обоснованности, честности его фактического владения). Так, Дернбург считал, что "bona fides" - это "честное убеждение", означающее убеждение в приобретении владения без обмана, без ущемления прав другого лица.
Таким образом, рассматриваемая с таких позиций добросовестность тесно связана с приобретением права собственности на вещь, и в современном гражданском праве нашей страны она находит отражение в презумпции добросовестности приобретателя <21> и в юридическом составе приобретательной давности <22> (п. 1 ст. 234 Гражданского кодекса Российской Федерации).
--------------------------------
<21> Сам по себе вопрос о наличии презумпции добросовестного приобретателя спорен. Ему уделили внимание Г.Н. Амфитеатров, А. Годес, Б.Б. Черепахин, Ю.К. Толстой. См. также формулировку ст. 234 ГК РФ. В.А. Ойгензихт говорит о презумпции неопровержения добросовестности приобретателя (см.: Ойгензихт В.А. Презумпции в советском гражданском праве. Душанбе, 1976. С. 91).
<22> Упоминавшаяся ранее трактовка добросовестности, принятая в Древнем Риме, может быть проиллюстрирована применительно к приобретательной давности: в отношении usucapio не могло быть и речи о добросовестности, так как действия приобретателя по давности, по мнению римских юристов, были сродни обману, поскольку данный приобретатель сознательно приобретал вещь у несобственника (см.: Бартошек М. Указ. соч. С. 132).
Следует отметить, что не все исследователи считают необходимым включать добросовестность в состав приобретательной давности как один из элементов последней (как одно из требований, по мнению С.И. Вильнянского). Однако большинство теоретиков (например, Б.Б. Черепахин, Г.Н. Амфитеатров, Ю.К. Толстой) считают обязательным требование добросовестности в рамках приобретательной давности. Так, Б.Б. Черепахин выделял следующие элементы сложного юридического состава: а) возмездная двусторонняя отчуждательная сделка; б) передача вещи, если она определяется родовыми признаками; в) добросовестность приобретателя; г) определенный порядок выбытия вещи из владения собственника (не похищена, не утеряна); д) непринадлежность вещи к объектам государственной собственности <23>.
--------------------------------
<23> См.: Черепахин Б.Б. Добросовестное приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя: Дис. ... докт. юрид. наук. Свердловск, 1940 - 1944. С. 68.
Л.И. Петражицкий, И.Б. Новицкий считали, что добросовестность с субъективной точки зрения имеет значение и для обязательственных правоотношений.
Кроме того, важную роль в исследовании категории добросовестности в цивилистике сыграла работа Л.И. Петражицкого "Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права". По его мнению, в интересах развития гражданского оборота, для повышения устойчивости, продуктивности народного хозяйства необходимо установить более строгие условия признания наличия доброй совести.
Л.И. Петражицкий различал две функции добросовестности - в области распределения и в области обращения хозяйственных благ: "Следует различать: 1. Значение и роль "bonae fides" и особого права "bonae fidei" в области распределения, а именно значение понятия добросовестности для политики обеспечения "status quo" установившегося фактически (по недоразумению) распределения. Здесь "bonae fidei" означает невозможность предвидеть угрожающее перераспределение, она является хозяйственной неподготовленностью к внезапному изменению "status quo", а соответствующие нормы права исполняют функции смягчения неожиданного удара и предупреждают такое перераспределение, которое бы производило минус в народном благосостоянии. 2. Значение "bonae fidei" для политики обращения хозяйственных благ, для облегчения и ускорения движения полезности и ценности. Здесь особая система норм о "bonae fidei" облегчает сбыт и приобретение объектов, устраняя на стороне спроса сомнения относительно юридического успеха сделок" <24>.
--------------------------------
<24> Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права. 2-е изд. СПб., 1902. С. 306 - 307.
Таким образом, речь может идти о признании за категорией добросовестности статуса правопорождающего факта. Добросовестный приобретатель не имеет возможности основывать свои права на вещь на правопреемстве прав от своего контрагента, так как такие права у неуправомоченного отчуждателя отсутствуют. Именно посредством добросовестности, по мнению законодателя, лицо приобретает право на вещь. По словам Г. Вульфа, "добросовестность имеет здесь большой вес" <25>.
--------------------------------
<25> Белов В.А. Добросовестность, разумность, справедливость как принципы гражданского права // Законодательство. 1998. N 8. С. 102.
Источник: http://www.juristlib.ru/book_10233.html