«Исполнение оперативно-розыскной деятельности при помощи уголовно-правовых средств»

Очередные изменения в антимонопольном законодательстве Российской Федерации

Еременко В.И.
Законодательство и экономика, 2010.
Недавно в России произошло очередное обновление антимонопольного законодательства, направленное на усиление его эффективности и ужесточение ответственности за его нарушение.
Поправки к антимонопольному законодательству, получившие у специалистов название "второй антимонопольный пакет", затронули Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Кодекс РФ об административных правонарушениях и Уголовный кодекс РФ.
Как известно, необходимость в существенном изменении и дополнении антимонопольного законодательства (так называемый первый антимонопольный пакет) возникла еще в 2006 г. В Законе о конкуренции, принятом в 2006 г., по сути, были объединены два ранее действовавших в указанной сфере Закона: Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и Федеральный закон от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Еременко В.И. О реформировании российского антимонопольного законодательства // Адвокат. 2008. N 1. С. 23 - 40.
Как предполагают специалисты, "третий антимонопольный пакет" в обозримом будущем коснется законодательства о естественных монополиях.
I
Основные изменения и дополнения в Закон о защите конкуренции внесены Федеральным законом от 17 июля 2009 г. N 164-ФЗ <2>. Этот Закон внес поправки и в ряд федеральных законов, которыми установлены антимонопольные требования в отдельных сферах экономики, в частности требования, предъявляемые к проведению торгов на получение различного рода прав, в том числе в Закон РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах", Земельный, Гражданский, Лесной кодексы РФ, Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях".
--------------------------------
<2> СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3601.
Кроме того, Закон о защите конкуренции претерпел изменения в результате принятия Федерального закона от 17 июля 2009 г. N 173-ФЗ "О внесении изменений в статьи 17.1 и 53 Федерального закона "О защите конкуренции" <3> (далее - Закон N 173-ФЗ), относящиеся в основном к особенностям порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества.
--------------------------------
<3> СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3610.
Антимонопольный Закон поменялся примерно на одну треть, однако не все поправки одинаковы по своей значимости, поэтому предметом нашего анализа станут основные из них.
В пункте 20 ст. 4 Закона вместо понятия "государственная или муниципальная помощь" введено новое понятие - "государственные или муниципальные преференции", под которыми понимается предоставление отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, обеспечивающего им более выгодные условия деятельности, путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот.
Содержание нового понятия практически не изменилось, кроме включения нового вида предоставляемого хозяйствующим субъектам преимущества - "имущественных льгот", причем его смысл далее по тексту нигде не раскрывается.
Следует особо указать на отсутствие каких-либо объективных причин для появления нового термина "преференции", применяющегося в основном в межгосударственных отношениях. Так, согласно статье 36 Закона РФ от 21 мая 1993 г. N 5003-1 "О таможенном тарифе" при осуществлении торгово-политических отношений Российской Федерации с иностранными государствами допускается предоставление льгот (преференций) по российскому таможенному тарифу (в частности, в виде освобождения от уплаты ввозных таможенных пошлин, снижения их ставок).
Более того, введение нового понятия в Закон о конкуренции не согласовано с другими законодательными актами. Например, в статьях 69, 69.1 и 74.1 Бюджетного кодекса РФ, где содержится перечень бюджетных ассигнований на различные нужды, не предусмотрено предоставление государственных и муниципальных преференций.
Соответствующим образом изменена глава 5 Закона о защите конкуренции, которая в настоящее время носит название "Предоставление государственной или муниципальной помощи". Следует обратить внимание на пункт 1 ст. 19 Закона: в нем существенно расширен перечень целей для предоставления государственных или муниципальных преференций. В указанный расширенный перечень включены такие виды деятельности, как образование и наука, развитие физической культуры и спорта, обеспечение обороноспособности страны и безопасности государства, охрана труда и здоровья граждан.
Существенные изменения внесены в статью 5 Закона о защите конкуренции, определяющую доминирующее положение хозяйствующего субъекта на рынке, по сути, отменяют 35-процентный порог доминирования рыночной властью.
В соответствии с новой частью 6.1 ст. 5 доминирующим по результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 35% и превышает доли других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, но который может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, если при этом в совокупности соблюдаются следующие условия:
- хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке;
- доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений;
- реализуемый или приобретаемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен другим товаром при потреблении, в том числе в производственных целях;
- изменение цены товара не обусловливает соответствующее ему снижение спроса на товар.
При этом положение хозяйствующего субъекта по указанным выше основаниям согласно новой части 6.2 данной статьи может быть признано доминирующим, если антимонопольным органом положение такого хозяйствующего субъекта не признано таковым по основаниям, предусмотренным частями 1, 3 и 6 настоящей статьи, т.е. по основным, классическим основаниям.
Изменились определения понятий монопольно высокой и монопольной низкой цены, закрепленные соответственно в статьях 6 и 7 Закона о защите конкуренции.
Среди специалистов бытует мнение, что отныне при определении монопольно высокой или монопольно низкой цены можно использовать как затратный метод исследования (оценка суммы, необходимой для производства товара, расходов и прибыли), так и "метод сопоставимых рынков" (сравнение с ценой, установленной в условиях конкуренции на сопоставимом рынке).
Однако такие суждения не соответствуют действительности, поскольку статьи 6 и 7 Закона о защите конкуренции в редакции 2006 г. предоставляли такую возможность. Например, согласно статье 6 в ранее действовавшей редакции монопольно высокой является цена товара, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если она:
- превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству, продаваемому за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующее положение на сопоставимом товарном рынке;
- превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли (т.е. указан затратный метод исследования). При этом цена товара не признается монопольно высокой, если не соответствует хотя бы одному из указанных выше критериев (т.е. когда она не подпадает ни под один из методов исследования: либо метод сопоставимых рынков, либо затратный метод).
Статьи 6 и 7 Закона в новой редакции сформулированы более детально, а соответствующие определения сопровождаются примерными перечнями критериев установления монопольно высокой и монопольно низкой цены, что будет способствовать их лучшему применению на практике.
Так, согласно части 1 ст. 6 Закона монопольно высокой является цена товара, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если она превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, сформировавшуюся в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:
1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:
- расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;
- состав продавцов или покупателей товара остался прежним либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;
- условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались прежними или их изменение несоразмерно изменению цены товара;
2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:
- расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;
- состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;
- условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.
В части 2 данной статьи сформулирована важная норма, согласно которой не признается монопольно высокой цена товара, являющегося результатом инновационной деятельности, приводящей к созданию нового невзаимозаменяемого или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества.
Важность указанной нормы заключается в том, что она признает легальность патентной монополии, способствующей наполнению рынка товарами, и учитывает то, что обладатель монополии должен покрыть свои расходы на создание результатов интеллектуальной деятельности.
Кроме того, цена товара не признается монопольно высокой, если установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, а также в случае непревышения цены, сформировавшейся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (ч. ч. 3 и 4 настоящей статьи).
В соответствии со статьей 7 Закона о защите конкуренции монопольно низкой является цена товара, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если она ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ниже цены, сформировавшейся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:
1) путем снижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:
- расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;
- состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;
- условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;
2) путем поддержания или неповышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:
- расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно возросли;
- состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону увеличения;
- условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону увеличения.
Как следует из вышеизложенного, статья 7 Закона в целом построена по образцу статьи 6 с использованием, естественно, соответствующей терминологии, однако без нормы о влиянии инновационной деятельности на формирование монопольно низкой цены. Значит, обладатель патентной монополии не может использовать свое положение в целях вытеснения с рынка своих конкурентов путем снижения цены на свой товар в результате снижения издержек на его производство.
Действующие определения монопольно высокой и монопольно низкой цены, как и прежние их редакции, нельзя признать удовлетворительными. Скорее всего, разработка совершенных правовых определений таких понятий, приемлемых для правоприменительной практики, вряд ли возможна. Тем не менее некоторых недостатков в них можно было бы избежать.
Так, в новых определениях монопольно высоких (низких) цен между двумя их составляющими, определяющими затратный и экономический методы исследования (т.е. метод сопоставимых рынков) вместо разделительного союза "или" поставлен соединительный союз "и", что делает такие определения бессмысленными, если применять буквальное толкование этих понятий. Как известно, в статьях 6 и 7 Закона о защите конкуренции в редакции 2006 г. содержались оговорки, согласно которым цена товара не признается монопольно высокой (монопольно низкой), если не соответствует хотя бы одному из указанных в этих статьях критериев (либо экономическому критерию или критерию сопоставимых рынков, либо затратному критерию).
Если оценивать внесенные в статьи 6 и 7 поправки в целом, можно отметить следующее: они могут привести, по сути, к прямому государственному ценовому регулированию, а некоторые нововведения чреваты даже потерями для экономики. Например, положение о том, что установление монопольно высокой цены возможно путем поддержания или неснижения ранее установленной цены, если при этом, в частности, расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились, наверняка не будет стимулировать предпринимателя снижать издержки своего производства, поскольку впоследствии предпринимателю будет вменено в обязанность снижение цены товара. Кроме того, критерий существенности снижения расходов, необходимых для производства и реализации товара, является оценочным и применение его на практике может вызвать затруднения.
По общему правилу в антимонопольных законодательствах государств с развитым правопорядком установление высокой цены товара не является незаконным, если при этом не происходит ограничение конкуренции. В нашем случае согласно статье 10 Закона сам факт установления, поддержания монопольно высокой или монопольно низкой цены товара считается злоупотреблением хозяйствующим субъектом доминирующим положением, т.е. правонарушением.
В соответствии с мировой практикой поддержание монопольно низкой цены должно быть достаточно длительным, вследствие чего наступает вытеснение конкурентов с рынка, т.е. происходит ограничение конкуренции. Например, в Великобритании так называемое хищническое установление цены (predatory pricing) - одна из форм ценовой дискриминации, представляющей собой длительное поддержание цены на уровне, позволяющем устранить с рынка конкурентов <4>.
--------------------------------
<4> См.: Еременко В.И. Антимонопольное законодательство зарубежных стран. М.: ВНИИПИ, 1997. С. 86 - 89.
Статья 10 Закона о защите конкуренции дополнена частью 3, устанавливающей правовые инструменты обеспечения недискриминационного доступа на товарные рынки, а также к товарам и услугам, производимым (реализуемым) субъектами естественных монополий, путем принятия Правительством РФ правил, которые должны содержать определенные положения.
Часть 3 данной статьи содержит также исчерпывающий список таких положений, в частности перечень товаров, поставляемых субъектами естественных монополий, существенные условия договоров и (или) типовые договоры о предоставлении доступа на товарный рынок и (или) к товарам субъектов естественных монополий, порядок определения потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, установления минимального уровня их обеспечения и очередности предоставления доступа на товарные рынки и (или) к товарам субъектов естественных монополий, а в установленных случаях требования о выполнении технологических и технических мероприятий (технологическое присоединение).
Внесены дополнения и в статью 11 Закона, в которой установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов. В новой части 1.1 статьи предписано: предусмотренные этой частью запреты (касающиеся "горизонтальных" или картельных соглашений или согласованных действий) не распространяются на "вертикальные" соглашения. В новой части 1.2 указано, какие "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами подлежат запрету:
- если они приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара;
- если таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта-конкурента для продажи. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя.
В части 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции предусмотрен запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) государственных и иных органов, организаций, государственных внебюджетных фондов, ЦБ РФ. Указанный запрет сопровождается примерным перечнем запрещенных актов и действий, дополненным новыми пунктами 6 и 7, согласно которым запрещается соответственно предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке и предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение порядка, установленного главой 5 настоящего Закона.
В главе 4, устанавливающей антимонопольные требования к торгам, особенностям отбора финансовых организаций и порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества, изменена статья 17.1 вследствие принятия Закона N 173-ФЗ.
По общему правилу, согласно части 1 ст. 17.1 заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйствующего ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров.
Однако из этой жесткой антимонопольной нормы указанная статья допускает многочисленные исключения, изложенные в 13 пунктах, т.е. предоставляет льготы в целях поддержки малого бизнеса, а также организаций и учреждений, основными направлениями деятельности которых является достижение социальных целей и общественных благ и которые не всегда могут выступать на равных с коммерческими организациями.
К таким субъектам относятся, в частности, государственные органы, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, Центральный банк РФ, государственные и муниципальные учреждения, некоммерческие организации, созданные в форме ассоциаций и союзов, религиозных и общественных организаций, объединений работодателей, товариществ собственников жилья, адвокатские, нотариальные, торгово-промышленные палаты, образовательные учреждения независимо от их организационно-правовых форм, медицинские учреждения. Вместе с тем вызывает сомнение включение в указанный льготный список государственных корпораций и компаний.
Определенные изменения и дополнения внесены в статью 23 Закона о защите конкуренции, в которой изложены полномочия антимонопольного органа.
Пункт 3 ч. 1 указанной статьи предусматривает выдачу антимонопольным органом обязательных для исполнения предписаний различным органам и организациям и приводит примерный перечень таких предписаний.
Подпункт "в" данного пункта, где говорится о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства, дополнен частным случаем такого прекращения: "В том числе о принятии мер по возврату имущества, иных объектов гражданских прав, переданных в качестве государственной или муниципальной преференции". В соответствии с пунктом 6 ч. 1 данной статьи антимонопольный орган наделен правом обращаться в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе согласно подпункту "а" данного пункта - о признании недействующими либо недействительными полностью или частично противоречащих антимонопольному законодательству нормативных правовых актов или нормативных актов различных органов, организаций, а также государственных внебюджетных фондов, ЦБ РФ. Если в ранее действовавшей редакции указанной нормы полномочия антимонопольного органа распространялись, в частности, на органы исполнительной власти субъектов Федерации, то в настоящее время они предоставлены антимонопольному органу в отношении актов органов государственной власти субъектов, которые, как известно, включают в себя и их законодательные органы, что свидетельствует о существенном (а по сути, незаконном) расширении полномочий антимонопольных органов в указанной сфере, поскольку нарушается конституционный принцип разделения властей в Российской Федерации.
Глава 6 Закона о защите конкуренции ("Функции и полномочия антимонопольного органа") дополнена рядом статей (статьями 25.1 "Проведение проверок антимонопольным органом", 25.2 "Доступ должностных лиц антимонопольного органа на территорию или в помещение для проведения проверки", 25.3 "Осмотр", 25.4 "Истребование документов и информации при проведении проверки", 25.5 "Общие требования, предъявляемые к протоколу, составленному при проведении действий по осуществлению антимонопольного контроля", 25.6 "Оформление результатов проверки"), предусматривающих существенное расширение полномочий антимонопольного органа с наделением его, по сути, правами и функциями правоохранительного органа, что не согласуется с некоторыми законодательными актами Российской Федерации.
Из всех перечисленных выше только статья 25.1 формально отвечает требованиям части 4 ст. 1 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля". Согласно этой статье особенности организации и проведения проверок при осуществлении, в частности, антимонопольного контроля могут устанавливаться другими законами только в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения.
В соответствии со статьей 25.1 антимонопольный орган вправе проводить плановые и внеплановые проверки (в форме выездных проверок) федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих такие функции органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, коммерческих и некоммерческих организаций, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей (далее - проверяемое лицо). Контроль со стороны антимонопольного органа над деятельностью законодательных (представительных) органов субъектов Федерации, по сути, нарушает конституционный принцип разделения властей (ст. 10 Конституции РФ), способствует вторжению исполнительной власти в компетенцию власти законодательной.
Предметом плановой проверки, проводимой не чаще одного раза в три года, является соблюдение проверяемым лицом требований антимонопольного законодательства, а основанием для нее является истечение трех лет со дня создания юридического лица или организации, государственной регистрации индивидуального предпринимателя, а также со дня окончания проведения антимонопольным органом последней плановой проверки проверяемого лица.
Основаниями для проведения внеплановой проверки служат материалы, поступившие из правоохранительных, других государственных органов, из органов местного самоуправления, от общественных объединений, сообщения и заявления физических и юридических лиц, сообщения СМИ, а также истечение срока исполнения предписания, выданного по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Предмет внеплановой проверки - соблюдение требований антимонопольного законодательства проверяемым лицом и в случае необходимости - исполнение ранее выданного предписания.
Срок проведения проверки составляет не более одного месяца с даты начала ее проведения; в исключительных случаях он может быть продлен на два месяца руководителем антимонопольного органа.
В новые полномочия антимонопольного органа согласно статье 25.3 Закона о защите конкуренции входит осмотр территорий, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица. Указанная норма совпадает по составу оперативно-розыскных мероприятий с нормой статьи 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", устанавливающей закрытый перечень организаций, имеющих право проведения оперативно-розыскных мероприятий. Антимонопольный орган в этом перечне не упомянут.
В связи с вышеизложенным следует полагать, что для целей применения статьи 25.3 антимонопольный орган должен будет привлекать сотрудников правоохранительных органов, поскольку только последние вправе во время проверок осуществлять оперативно-розыскные мероприятия. Как указано в части 2 ст. 25.3, в осмотре вправе участвовать проверяемое лицо, его представитель, а также иные привлекаемые антимонопольным органом к проверке лица. Именно к ним относятся должностные лица правоохранительных органов, прежде всего сотрудники МВД России.
Существенные изменения коснулись государственного контроля над экономической концентрацией, который регламентирован в главе 7 Закона о защите конкуренции.
Значительно повышены пороговые значения активов и оборота компаний, при которых требуется предварительное согласие антимонопольного органа на создание коммерческих организаций (п. 4 ч. 1 ст. 27) и совершение сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций (ч. 1 ст. 28). Так, пороговые значения для предварительного согласия антимонопольного органа по активам (суммарная стоимость активов по последнему (последним) балансу (балансам)) повышаются с 3 млрд. до 7 млрд. руб., а пороговые значения по обороту компаний (суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год) - с 6 млрд. до 10 млрд. руб.
Кроме того, вдвое повышены (с 200 млн. до 400 млн. руб.) пороговые значения активов или пороговые значения по обороту компании для целей уведомления антимонопольного органа о совершенных сделках и иных действиях (ст. 30).
Предполагается, что указанные меры позволят значительно снизить административный надзор над средним бизнесом, что позволит антимонопольным органам сконцентрировать свое внимание на серьезных нарушениях антимонопольного законодательства.
Изменения и дополнения внесены также в главу 9 Закона, в которой установлен порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства.
Расширены основания для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства в результате дополнения части 2 ст. 39 Закона пунктом 5. Отныне таким основанием является также результат проверки, при проведении которой обнаружены факты нарушения антимонопольного законодательства, в том числе органами государственной власти субъектов Федерации. Сказанное означает, что отныне антимонопольные органы правомочны выдавать предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не только органам исполнительной власти субъектов, но и их законодательным (представительным) органам, в то время как ранее антимонопольные органы при выявлении нарушений были вправе только направлять соответствующие материалы в суд.
Однако указанное расширение полномочий антимонопольных органов является необоснованным, поскольку, как указывалось ранее, нарушает конституционный принцип разделения властей в Российской Федерации.
Кроме того, расширены полномочия федерального антимонопольного органа, теперь имеющего право рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства независимо от места совершения нарушения либо места нахождения или места жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы (ч. 3 ст. 39).
Новой статьей 41.1 Закона определен срок исковой давности за нарушение антимонопольного законодательства. Отныне такое дело не может быть возбуждено, а уже возбужденное подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении - со дня окончания нарушения или его обнаружения.
Новая статья 47.1 предоставляет возможность объединять дела о нарушении антимонопольного законодательства и выделять их в отдельное производство, если это будет способствовать более полному, всестороннему и объективному рассмотрению дел.
Часть 4 ст. 51 Закона дополнена нормой, согласно которой неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства является нарушением антимонопольного законодательства. Кроме того, данная статья дополнена новыми частями 5 - 7, регламентирующими порядок продления срока исполнения предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Так, по мотивированному ходатайству ответчика (ответчиков) указанный срок может быть продлен комиссией антимонопольного органа, если указанные в нем причины будут признаны уважительными. Ходатайство должно быть направлено в антимонопольный орган не позднее чем за 20 рабочих дней до истечения срока исполнения предписания.
II
Кодекс РФ об административных правонарушениях (КоАП РФ) изменен Федеральным законом от 17 июля 2009 г. N 160-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 160-ФЗ), вступившим в силу 22 августа 2009 г. <5>. Указанные изменения направлены на ужесточение мер административной ответственности, устранение пробелов и противоречий в данной сфере правового регулирования. Предыдущая попытка в этом направлении была предпринята немногим более двух лет назад, но оказалась недостаточной <6>.
--------------------------------
<5> СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3597.
<6> См. подробнее: Еременко В.И. Изменения в сфере ответственности за нарушение антимонопольного законодательства и законодательства об интеллектуальной собственности // Законодательство и экономика. 2007. N 7. С. 27 - 31.
Новая редакция статьи 3.11 КоАП РФ предусматривает также административную ответственность в виде дисквалификации за совершение административных правонарушений (в том числе за нарушение антимонопольного законодательства) физическими лицами, замещающими должности федеральной государственной гражданской службы, должности государственной гражданской службы субъектов Федерации, должности муниципальной службы. Ранее указанные должностные лица не подвергались административному наказанию в виде дисквалификации. Следовательно, в настоящее время к руководителям государственных и муниципальных органов, признанным виновными в ограничении конкуренции, может применяться такое административное наказание, как дисквалификация на срок от шести месяцев до трех лет. Как и прежде, дисквалификация назначается судьей, антимонопольные органы только составляют материалы к делам о нарушении антимонопольного законодательства и обращаются с ними в суд.
Статья 4.5 КоАП РФ, регулирующая вопросы давности привлечения к административной ответственности, дополнена частью 6, согласно которой срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные ст. ст. 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, установившего факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.
В связи с вышеизложенным следует отметить несогласованность данной нормы с нормой части 1 этой же статьи, согласно которой постановление по делу о нарушении, в частности, антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.
Существенные изменения и дополнения внесены в статью 7.30 КоАП РФ, где идет речь о нарушении порядка размещения заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.
Введены десять новых составов правонарушения, в некоторых из них штрафы исчисляются в процентах. Так, в соответствии с новой частью 4.1 ст. 7.30 включение должностным лицом государственного или муниципального заказчика, должностным лицом уполномоченного органа в конкурсную документацию, документацию об аукционе или извещение о проведении запроса котировок указания на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты <7>, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требований к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа, влечет наложение административного штрафа в размере 1% начальной (максимальной) цены контракта, но не менее 10000 и не более 50000 руб.
--------------------------------
<7> В данном случае законодатель ошибочно вместо термина "изобретения" включил термин "патенты", являющийся названием охранного документа, в то время как в данном перечне речь идет о результатах интеллектуальной деятельности и средствах индивидуализации.
Согласно новой части 11 данной статьи неразмещение должностным лицом государственного или муниципального заказчика заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд у субъектов малого предпринимательства в размере, предусмотренном законодательством, чревато для него наложением административного штрафа в размере 50000 руб.
Глава 7 КоАП РФ дополнена новой статьей 7.31.1, в которой говорится о нарушении сроков возврата денежных средств (например, денежных средств, переданных участником конкурса заказчику в залог), порядка и (или) сроков блокирования операций по счету участника размещения заказа, порядка ведения реестра участников размещения заказа, правил документооборота при проведении открытого аукциона в электронной форме, разглашении оператором электронной площадки, должностным лицом оператора электронной площадки сведений об участнике размещения заказа до подведения результатов открытого аукциона в электронной форме. Совершение указанных правонарушений влечет за собой наложение административных штрафов. Так, за последнее правонарушение должностное лицо может быть оштрафовано на 50000, а юридическое лицо - на 250000 руб.
Новую редакцию получила статья 14.9 КоАП РФ, посвященная ограничению конкуренции органами власти, органами местного самоуправления. Прежде всего, изменился субъектный состав по данному правонарушению. Если ранее субъектами этого правонарушения могли быть только должностные лица органов исполнительной власти субъектов Федерации и органов местного самоуправления, то в настоящее время кроме уже упомянутых ими могут выступать должностные лица федеральных органов исполнительной власти, иных осуществляющих функции указанных лиц органов или организаций, государственных внебюджетных фондов. С объективной стороны рассматриваемое административное правонарушение может выражаться в недопущении, ограничении или устранении конкуренции, а равно в ограничении свободного перемещения товаров (работ, услуг), свободы экономической деятельности, за исключением случаев, предусмотренных частью 3 ст. 14.32 КоАП РФ. Прежде объективная сторона данного правонарушения выражалась в недопущении на местные рынки товаров из других регионов России либо в запрещении вывоза местных товаров в другие регионы. Повышены размеры административного штрафа за данное правонарушение: от 15000 до 30000 руб. (ранее - от 4000 до 5000 руб.).
Появилась часть 2 ст. 14.9 КоАП РФ, предусматривающая рецидив совершения указанного правонарушения, которое наказывается наложением административного штрафа на должностных лиц в размере от 30000 до 50000 руб. либо дисквалификацией на срок до трех лет.
В абзаце втором ст. 14.31 КоАП РФ ("Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке") перечень административных наказаний дополнен дисквалификацией на срок до трех лет.
Глава 14 Кодекса дополнена новой статьей 14.31.1, устанавливающей ответственность за злоупотребление доминирующим положением хозяйствующим субъектом, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 35%: наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 15000 до 20000 руб., на юридических лиц - от 300000 до 1000000.
Существенно расширена статья 14.32 КоАП РФ, относящаяся в настоящее время не только к заключению ограничивающих конкуренцию соглашений или к осуществлению ограничивающих конкуренцию согласованных действий, но и к координации экономической деятельности. Так, координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов согласно новой части 2 указанной статьи, недопустимая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20000 до 50000 руб. либо дисквалификацию на срок до трех лет, на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее 100000 руб., а если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее 100000 руб.
За заключение картельных соглашений и осуществление согласованных действий, недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, согласно части третьей настоящей статьи могут нести административную ответственность должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих их функции органов или организаций, государственных внебюджетных фондов (штраф в размере от 20000 до 50000 руб. либо дисквалификация на срок до трех лет).
Кроме того, уточнены примечания к статье 14.32 КоАП РФ, регламентирующие порядок освобождения от административной ответственности в случае добровольного сообщения о совершенном правонарушении. Отныне освобождению от административной ответственности подлежит только лицо, первым выполнившее все условия, предусмотренные примечаниями, в то время как прежде на освобождение от ответственности могли рассчитывать все добровольно заявившие о правонарушении лица.
Новая статья 19.7.4 КоАП РФ регламентирует ответственность за непредставление либо несвоевременное представление сведений о заключении государственного или муниципального контракта либо о его изменении, исполнении или расторжении в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Федерации, орган местного самоуправления, уполномоченные на ведение реестров государственных или муниципальных контрактов, заключенных по итогам размещения заказов (административный штраф на должностных лиц в размере 20000 руб.).
Статья 28.1 КоАП РФ дополнена частью 1.2, согласно которой поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, установившего факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.
Статья 30.9 дополнена новой частью 5, где говорится, что решение суда по жалобе на вынесенное должностным лицом постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано помимо лиц, указанных в части 1 ст. 30.1 настоящего Кодекса (в которой сделана ссылка на статьи 25.1 - 25.5), должностным лицом, вынесшим такое постановление. Согласно статьям 25.1 - 25.5 к ним относятся: лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении; потерпевший; законный представитель физического лица; законный представитель юридического лица; защитник.
Следовательно, у антимонопольного органа, не согласного с решением суда, ранее не было возможности обжаловать его в вышестоящий орган. В настоящее время у должностного лица, вынесшего постановление, появилось право обжаловать решение суда, принятое по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении.
Учитывая возможность применения в отношении государственных и муниципальных служащих такого административного наказания, как дисквалификация, статьями 2 и 3 Закона N 160-ФЗ соответственно внесены изменения в Федеральные законы "О государственной гражданской службе Российской Федерации" и "О муниципальной службе в Российской Федерации", устанавливающие соответствующие основания для расторжения трудового договора.
III
Внесенные в статью 178 "Недопущение, ограничение или устранение конкуренции" Уголовного кодекса РФ изменения, вступившие в силу по истечении 90 дней после официального опубликования Федерального закона от 29 июля 2009 г. N 216-ФЗ (далее - Закон N 216-ФЗ) <8>, т.е. 30 октября 2009 г., завершили законодательное оформление так называемого второго антимонопольного пакета.
--------------------------------
<8> СЗ РФ. 2009. N 31. Ст. 3922.
Закон N 216-ФЗ существенно усилил санкции за недопущение, ограничение или устранение конкуренции. Специалисты надеются, что принятые поправки будут способствовать принципу неотвратимости уголовной ответственности за общественно опасные нарушения антимонопольного законодательства и обеспечению реальной возможности применения статьи 178 УК РФ правоприменительными органами.
Установление более строгой ответственности за эту категорию антиконкурентных правонарушений закономерно, поскольку они представляют собой повышенную опасность как для общества в целом, так и для отдельных хозяйствующих субъектов.
В юридико-техническом плане статья 178 УК РФ содержит несколько составов преступления, которые разграничиваются по способу недопущения, ограничения или устранения конкуренции либо по квалифицирующим признакам двух степеней тяжести.
По способу недопущения, ограничения или устранения конкуренции согласно части 1 ст. 178 УК РФ преступления подразделяются на следующие составы: заключение ограничивающих конкуренцию соглашений или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, включающие все виды картельных (горизонтальных) и "вертикальных" соглашений или согласованных действий, указанных в статье 11 Закона о защите конкуренции; неоднократное злоупотребление доминирующим положением, выразившееся: в установлении и (или) поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; необоснованном отказе или уклонении от заключения договора; ограничении доступа на рынок.
При этом за совершение упомянутых в части 1 ст. 178 УК РФ противоправных деяний предусмотрена возможность привлечения к уголовной ответственности при условии, если эти деяния причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекли извлечение дохода в крупном размере.
Анализ диспозиции части 1 ст. 178 УК РФ свидетельствует о существенном ее отличии от предыдущих редакций (1996 г. и 2003 г.) статьи как по количеству составов преступления, так и по общественно опасным его последствиям.
Часть 1 ст. 178 в прежних редакциях содержала один состав преступления, относящийся к злоупотреблению доминирующим положением (установление или поддержание монопольно высоких или монопольно низких цен), и четыре состава, относящиеся к картельным (горизонтальным) соглашениям или согласованным действиям (раздел рынка, ограничение доступа на рынок, устранение с него других субъектов экономической деятельности, установление или поддержание единых цен).
В настоящее время значительно возросло количество составов преступления согласно части 1 данной статьи: более десяти составов преступления, относящихся к соглашениям или согласованным действиям, ограничивающим конкуренцию (причем в соответствии со статьей 11 Закона о защите конкуренции как картельные (горизонтальные), так и "вертикальные" соглашения или согласованные действия) и три состава преступления, в принципе подпадающие под злоупотребление доминирующим положением согласно статье 11 Закона о защите конкуренции (установление и (или) поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, необоснованный отказ или уклонение от заключения договора, ограничение доступа на рынок). Как следует из вышеизложенного, законодатель считает наиболее опасным картельные (горизонтальные) соглашения или согласованные действия (а в настоящее время - и "вертикальные" соглашения), что в принципе соответствует мировой практике.
В декабре 2003 г. законодатель изменил часть 1 ст. 178 УК РФ, предусмотрев в качестве обязательного признака состава преступления причинение крупного ущерба, сумма которого в то время превышала 1000000 руб. В результате количество выявленных преступлений по данной статье, и до 2003 г. незначительное, резко снизилось, поскольку практически невозможно выявить потерпевших от данного преступления и определить сумму причиненного им ущерба. Поэтому в настоящей редакции части 1 данной статьи перечень общественно опасных последствий, наступающих вследствие совершения данного преступления, дополнен извлечением дохода в крупном размере, что, по мнению специалистов, повышает раскрываемость таких преступлений, так как всегда легче подсчитать доход, чем причиненный ущерб.
При этом согласно примечаниям к настоящей статье крупным признается ущерб, сумма которого превышает 1000000 руб., а доходом в крупном размере - доход, сумма которого превышает 5000000 руб.
В соответствии с новой редакцией части 1 ст. 178 УК РФ злоупотребление доминирующим положением признается уголовно наказуемым деянием при условии, что оно имеет признак неоднократности, а это исключает возможность привлечения к уголовной ответственности лиц, впервые совершивших злоупотребление доминирующим положением. Признак неоднократности раскрыт в примечаниях к данной статье: таковым признается совершение лицом злоупотребления доминирующим положением более двух раз в течение трех лет, за которое указанное лицо было привлечено к административной ответственности.
Сказанное выше означает: в российское уголовное законодательство введена административная преюдиция, что противоречит принципам УК РФ, не предусматривающим конструирование составов преступления с административной преюдицией, поскольку согласно положениям Общей части УК РФ преступлением считается общественно опасное деяние, само по себе содержащее все признаки состава преступления независимо от привлечения совершившего его лица ранее к административной ответственности.
Кроме того, установление при определении неоднократности злоупотребления доминирующим положением трехлетнего срока для привлечения лица более двух раз к административной ответственности не согласуется со статьей 4.6 КоАП РФ. Согласно этой статье лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию в течение одного года со дня окончания исполнения постановления о его назначении.
Иными словами, административная "наказанность" действует в течение одного года, и этот срок - единый для всех видов административных наказаний.
В связи с вышеизложенным следует полагать: наступление уголовной ответственности в соответствии с новой нормой статьи 178 УК РФ о неоднократном злоупотреблении доминирующим положением возможно только при условии соблюдения указанного выше положения статьи 4.6 КоАП РФ, что делает эту норму ("более двух раз в течение трех лет") практически нереализуемой.
Кроме того, имеется еще одна нестыковка между КоАП РФ и УК РФ.
В статье 14.31 КоАП РФ имеются указания на действия, признаваемые злоупотреблением доминирующим положением и недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, т.е. сделана ссылка на статью 10 Закона о защите конкуренции, устанавливающую десять составов правонарушения, в то время как в части 1 ст. 178 УК РФ закреплены, как указывалось ранее, три состава преступления.
В связи с вышеизложенным следует полагать, что в случае привлечения лица к уголовной ответственности за неоднократное злоупотребление доминирующим положением следует учитывать только административные правонарушения, совпадающие с составами преступления, предусмотренными частью 1 ст. 178 УК РФ.
Недопущение, ограничение и устранение конкуренции, если эти деяния причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекли извлечение дохода в крупном размере, наказываются штрафом в размере от 300000 до 500000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет либо лишением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью до одного года либо без такового. Ранее за те же деяния налагались менее суровые санкции: штраф в размере до 200000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо арест на срок от четырех до шести месяцев, либо лишение свободы на срок до двух лет.
Квалифицирующие признаки определены частью 2 ст. 178 УК РФ: те же деяния, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, сопряженные с уничтожением или повреждением чужого имущества либо с угрозой таких действий, при отсутствии признаков вымогательства <9> или причинившие особо крупный ущерб либо повлекшие извлечение дохода в особо крупном размере.
--------------------------------
<9> Данное условие перенесено из части 3 ст. 178 УК РФ ранее действующей редакции.
Согласно примечаниям к статье 178 УК РФ особо крупным признается ущерб, сумма которого превышает 3000000 руб., а доходом в особо крупном размере - доход, сумма которого превышает 25000000 руб.
Санкции в этом случае следующие: лишение свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до 1000000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от одного года до трех лет либо без такового. В данном случае санкции ужесточены, так как в ранее действовавшей редакции части 2 предусматривался штраф в размере от 100000 до 300000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет либо лишение свободы на срок до пяти лет.
При наличии квалифицирующих признаков повышенной опасности, указанных в части 3 ст. 178 УК РФ (деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные с применением насилия или с угрозой его применения), виновное лицо наказывается лишением свободы на срок от трех до семи лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от одного года до трех лет.
По части 3 ст. 178 УК РФ в новой редакции санкции в принципе соразмерны ранее действовавшим (лишение свободы на срок от трех до семи лет со штрафом в размере до 1000000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового).
В статью 178 УК РФ включено новое правило об освобождении по данной статье от уголовной ответственности лица, если оно способствовало раскрытию преступления, возместило причиненный ущерб или перечислило в федеральный бюджет доход, полученный в результате действий, предусмотренных настоящей статьей, и если в его действиях не содержится иной состав преступления (п. 3 примечания). Институт освобождения от уголовной ответственности лиц, своими действиями способствовавших раскрытию преступления, достаточно распространен в российском уголовном законодательстве. С помощью этого института предполагается повысить эффективность выявления и расследования нарушений антимонопольного законодательства.
Библиография
Еременко В.И. Антимонопольное законодательство зарубежных стран. М.: ВНИИПИ, 1997.
Еременко В.И. Изменения в сфере ответственности за нарушение антимонопольного законодательства и законодательства об интеллектуальной собственности // Законодательство и экономика. 2007. N 7.
Еременко В.И. О реформировании российского антимонопольного законодательства // Адвокат. 2008. N 1.
Федеральный закон от 17 июля 2009 г. N 160-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3597.
Федеральный закон от 17 июля 2009 г. N 164-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3601.
Федеральный закон от 17 июля 2009 г. N 173-ФЗ "О внесении изменений в статьи 171 и 53 Федерального закона "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3610.
Федеральный закон от 29 июля 2009 г. N 216-ФЗ "О внесении изменения в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2009. N 31. Ст. 3922.
Источник: http://www.juristlib.ru/book_5859.html