«Общие положения по организации и ведению делопроизводства в органах внутренних дел»

В самом простом понимании, осуществление правосудия – функция государства, направленная на беспристрастное разрешение спорных ситуаций в соответствии с действующими правовыми нормами. Участие в ее осуществлении судьи как должностного лица, наделенного полномочиями для разрешения споров с позиции власти, – это, вероятно, универсальная функция, которая проявляется в той или иной форме в любом хотя бы минимально организованном обществе. Разумеется, ее можно наблюдать и в европейской истории с древнейших времен.

Начиная с древности, есть подтверждения тому, что общество стремилось ограничить власть судьи. Это свидетельствует об осознании того, что, хотя судья, принимая решения, и подчиняется нормам, но в принятии им решений неизбежно существенно присутствует и личностный элемент.

Это личностный элемент двойного плана, поскольку он проявляется как в судебном установлении фактов, так и в применении норм права. Поэтому упомянутое стремление к ограничению его власти исторически нашло свое выражение в обоих аспектах. Когда речь идет о quaestio facti , оно проявляется в неоднократных попытках ограничить свободу судьи при рассмотрении доказательств: ордалия, суд Божий, доказательство по закону и принцип in dubio pro reo xорошо иллюстрируют вышесказанное. Они очевидным образом связаны с уголовным процессом, который был и остается наиболее ярко выраженной формой судопроизводства. Но это стремление также присутствует и в подходе к quaestio iuris . Ярче всего оно проявляется в предпринимаемых с давних пор попытках строго ограничить и даже вовсе исключить судебное толкование законов; в искреннем желании обеспечить, словно это и в самом деле возможно, чисто механическое применение закона.

Более того, обеспокоенность злоупотреблением властью при осуществлении правосудия была столь велика и столь обоснованна, что можно без преувеличения сказать, что именно стремление его избежать стало одной из причин, приведших к возникновению современного конституционализма. При разработке всех конституций всегда неизбежно возникал этот вопрос. Не случайно поэтому в подавляющем большинстве действующих конституций с максимальной строгостью устанавливаются основные правила ведения процесса.

Время не прошло безрезультатно. И сегодня у нас существуют четкие представления об основных чертах практики осуществления правосудия, благодаря этому знанию имеется больше законодательных способов добиться его улучшения. Как мы увидим далее, подход к вопросам, связанным с судебным установлением фактов, более строгий, так как нам больше известно и об установленных фактах, но возможных при этом злоупотреблениях. Кроме того, в настоящее время существует и значительная теоретическая база в области толкования законов. Но не следует обольщаться: старая проблема остается, поскольку при осуществлении неизбежного права судьи на принятие решений всегда присутствуют сугубо личностные моменты. Можно сказать, следом за Сенезе, что "судья сам определяет, какие правила применять".

Это связано, с одной стороны, с особенностями каждого конкретного случая, который должен быть с искусством восстановлен в процессе доказывания, а оно, как известно, всегда противоречиво, так как основано на доказательствах, предоставленных сторонами и отражающих заинтересованность сторон, причем, как правило, она противоположно направлена. С другой стороны, это также связано со сложностями в толковании законов. Эти трудности иногда объясняются техническим несовершенством текста законов, а иногда – стремлением законодателей переложить на судей выработку подхода к спорным вопросам.

В любом случае в отношении как фактов, так и правовых норм, в конечном счете, возникает пространство для принятия решений, которое судье приходится заполнять, используя свои собственные ресурсы. Это сугубо личностный момент, так как на принятие решения судьей влияет весь его интеллектуальный багаж. В него включается не только стандартная техническая подготовка, такая же, как и у других судей, и до известной степени предсказуемая, но и, прежде всего, его собственный жизненный опыт, его политические взгляды и культура и, что очень важно, его этические установки.

Эти переменные всегда играли весьма важную роль в практике судопроизводства, хотя и не всегда в них видели отдельную проблему, требующую особого подхода. Но в плюралистических обществах, прежде всего в моменты социальных изменений, перехода к демократии, эти характеристики становятся более заметны, и значимость их возрастает по мере того, как увеличиваются возможности для личностных элементов судопроизводства. Действительно, когда динамизм перемен в обществе затрудняет регулирующую работу законодателей, в той же степени естественно расширяется пространство для принятия решений судьями.

Родота удачно объясняет феномен возрастания спроса на защиту справедливости судьями. Иногда он возникает потому, что государственные структуры, в обязанности которых это входит, не могут удовлетворить те или иные потребности общества, и граждане в качестве замены прибегают к судебному пути, чтобы добиться от государства официального признания их неудовлетворенных социальных требований. При этом обычно опираются на конституционные принципы, либо потому, что в отдельных конкретных областях законодательства существуют пробелы, либо для того, чтобы выявить несоответствие конституционным принципам отдельных законов. Но в некоторых случаях недостаточность обычных законов объясняется продуманной позицией парламента, который, столкнувшись со сложным и противоречивым вопросом, которому непросто найти законодательное решение, перекладывает его на судью.

Не только в этих более или менее неординарных ситуациях, но также и в совершенно обычных судья вносит многое от себя в работу, выполняемую им в этом качестве. Конечно, в идеале это должно быть не так, но практика показывает, что избежать этого невозможно. Поэтому проблема остается актуальной и требует соответствующих подходов и решений; над ней надо размышлять, прежде всего самим судьям, чтобы максимально обеспечить их ответственность и самокритичность.

Ферраджоли особо строго подходит к этому вопросу. В частности, он пишет о существовании "распорядительных полномочий", которыми судья объективно наделен законодательством, вследствие наличия в нем упомянутого пространства для личностных элементов, возникновения которого законодатели иногда не могут избежать. Предоставление судье этих полномочий по принятию решений с большей гибкостью означает в некоторой степени наделение его политической, внесудебной властью, которую судья должен осознавать, ограничивая себя в ее применении и всячески стараясь обеспечить обоснованность своих решений. Понятно, что осуществление таких полномочий должно основываться на осознанной этической требовательности судьи к себе. Очевидна важность серьезного размышления над деонтологическими принципами, которым должно следовать осуществление правосудия. Судья как официальное должностное лицо, к которому предъявляются соответствующие требования, обязан в своей практической работе исходить из системы общепринятых основополагающих принципов, закрепленных в Конституции и в важнейших международных документах, гарантирующих основные права человека. Из этих принципов вытекают конкретные требования к поведению судьи, его отношению к сторонам процесса и к предмету рассмотрения. Эти требования – не само собой разумеющееся а рriori, они должны выводиться из установленной Конституцией роли судьи и значимости судебного процесса. Постараюсь показать это далее.

Политика правосудия

Опыт континентальной Европы в вопросах правосудия за последние 150 лет, на котором основывается настоящая работа, позволяет говорить о существовании двух идеальных типов или моделей судьи, в веберовском смысле термина. Каждая из этих моделей предполагает определенные организационные, культурные и этические характеристики судьи.

Первая модель обычно определяется как наполеоновская и характеризуется в организационном плане высокой степенью подчинения правосудия политической власти. Судейский корпус связан с исполнительной властью через руководящую им судейскую элиту, назначаемую властями и выступающую в качестве longa manu Министерства юстиции.

В этом смысле судейский корпус организован по вертикали, заимствованной у военных, и судьи находятся на карьерной службе. Здесь действуют правила cursus honorum , в соответствии с которыми карьера начинается с низшего уровня, но существуют возможности продвижения по службе, произвольно определяемые высшим руководством (кассационный суд). Эта иерархическая структура строго накладывается на процессуальную систему инстанций и обжалования таким образом, что высшей ступени судейской иерархии соответствует высшая судебная инстанция. Высшее руководство является таковым и в том, и в другом отношении, и это позволяет осуществлять двойной контроль, в частности идеологический, влияющий как на собственно работу судей, так и на их личную позицию. При этом легитимность судьи имеет чисто формальный характер и существует a priori , она возникает при вступлении в должность и сохраняется на протяжении всей карьеры.

В описанных институциональных рамках независимость формально является основополагающей ценностью. На самом же деле она выполняет главным образом пропагандистские функции и служит для маскировки действительной сущности этой модели, в которой обеспечение независимости на практике невозможно. С внешней точки зрения судейского корпуса в целом независимость невозможна потому, что судейский корпус занимает подчиненную позицию по отношению к исполнительной власти. С внутренней точки зрения – потому, что судья находится под жестким контролем в силу существующей иерархической зависимости. Кроме того, следует иметь в виду, что для поступления на службу в качестве судьи кандидат проходит строгий отбор, изначально гарантирующий его политическое и культурное соответствие правящему классу и его готовность к подчинению.

Юридическая культура судьи этой модели – это культура догматического позитивизма. Право рассматривается в ней как code ; закон – как всеобъемлющий и завершенный, с однозначным смыслом, который вложен в него законодателем и должен быть соответственно понят толкователем, всего лишь равнодушно применяющим закон.

В оценке доказательств руководящим является принцип осознанного решения по совести, понимаемого как intime conviction , то есть как сугубо личностный критерий, в значительной степени интуитивный и потому не подлежащий осмыслению и эксплицитному обоснованию.

Одной из структурных составляющих описанной в общих чертах системы является этическая, или деонтологическая характеристика судьи. Как мы уже видели, судья выполняет свою работу с ложным сознанием своих служебных качеств и своей роли как официального должностного лица. Он придает огромное значение своей независимости, которой на самом деле лишен; он ставит себя вне политики, являясь в то же время политическим инструментом; он считает, что непредвзято применяет закон, хотя это, как было показано, объективно невозможно. Отсюда и его неспособность к критической самооценке, и неприятие им критики со стороны. Кроме того, поскольку он воспитан в строгом соблюдении иерархии, он весьма авторитарен, склонен к произвольному принятию решений и не любит эти решения объяснять. Этим типологическим признакам, свойственным идеологии роли (которые в личном плане не обязательно несовместимы с добросовестным выполнением должностных обязанностей), отвечает и явное увлечение формулами, церемониями и всем, что отделяет его от остальных граждан, узко-профессиональный язык, отсутствие гибкости в отношениях с другими участниками процесса и с общественностью в целом.

Наполеоновская модель судебной системы и судьи обнаруживает своеобразное достоинство: это ее необыкновенная функциональность и возможность применения авторитарными режимами. Это, несомненно, объясняется ее положением как инструмента власти и контроля над обществом в большей степени, чем института, призванного гарантировать права. Именно поэтому такая система была поставлена под вопрос с самого начала возникновения конституционализма после второй мировой войны.

Как известно, драматическая история фашистских режимов в Европе вызвала необходимость заранее установить строгие границы права на осуществление политической деятельности. Так, появились новые социальные договоры, жесткие конституции, для которых характерно нормативное закрепление широкого перечня прав и действие которых дополнительно гарантировано усложненной процедурой их реформы. Таким образом, кельзеновская нормативная пирамида обогащается новой ступенью, расположенной на вершине системы. Это основные права, которые рассматриваются как позитивный сверхзакон, обязательный к соблюдению всеми ветвями власти, в том числе судебной.

Новый конституционный подход к основным правам диктует необходимость независимого института власти, находящегося вне политики и вне других властных структур, способного обеспечить соблюдение прав erga omnes . Так, в конституциях возникает новая концепция судебной власти, требующая серьезного критического пересмотра предыдущей модели.

Сразу же становится очевидной необходимость гарантий независимости как во внешнем плане (судейского корпуса в целом), так и во внутренней (каждого судьи в отдельности). Первую цель обеспечивает создание нового института – Высшего Судейского Совета, впервые нашедшего воплощение в Конституции 1948 г. Вторую – отмена карьерной службы, также и в Италии, или, по крайней мере, обеспечение ее большей гибкости, и открытость судебной системы в условиях плюрализма. Таким образом была предпринята попытка вывести систему правосудия из подчинения исполнительной власти, а судью – из подчинения внутренней иерархии с тем, чтобы судьи подчинялись исключительно закону.

Кроме того, легитимность судьи теперь уже не является чисто формальной, а приобретает реальные черты. Судья признается легитимным или нелегитимным в той мере, в какой он выполняет свою функцию гаранта основных прав. Это уже не инструмент власти, а орган защиты права, точнее, прав граждан.

Преобразование организационной парадигмы предполагает и изменения культурного порядка; они, помимо прочего, выражаются и в форме отношения к закону, которую диктует иная структура законодательства. Судье приходится осуществлять многоплановое прочтение закона, так как прежде чем применять его, он должен составить критическое суждение о его конституционности. Такой способ действий, отвечающий истинной сущности правопорядка как сложной и внутренне противоречивой системы, в то же время ведет к усложнению функций судьи. Более того, должное понимание современного смысла нормативной иерархии обязывает его быть поистине "профессиональным реформатором", так как в практической работе судьи Конституция должна выступать в качестве ведущего элемента, приближающего к идеалу воплощенной в ней модели – как толкование положений закона, применимых в каждом конкретном случае, так и профессиональную деятельность по применению закона.

С другой стороны, в процессуальном плане обязанность обосновывать решения, как правило, имеющая конституционный характер, предписывает иное понимание принятия решения по совести. Intime conviction теперь становится разумно обоснованным, и его разумность не презюмируется, а должна быть эксплицитно доказана в каждом случае посредством интеллектуально честного и убедительного объяснения.

Описанная выше концепция правосудия интересна и с точки зрения судейской этики; иначе и не может быть. Обязанность обосновывать решения в отношении как quaestio facti , так и quaestio iuris , требует от судьи готовности к диалогу, готовности выслушивать все аргументы сторон в течение всего хода процесса. Появляется требование диалога со сторонами, критической оценки их доводов, которые должны обсуждаться. Диалог и разумность приходят, таким образом, на смену закрытости и авторитарности.

Процессуальные гарантии

Беспристрастность с древних времен всегда считалась основным качеством судьи, первой гарантией справедливого суда. "Судья, – писал Муратори, – когда к нему попадает какое-либо дело, должен всецело отрешиться от любых желаний, любви и ненависти, надежд и опасений и не склоняться к поддержке ни одной из сторон, пока более убедительные аргументы одной из них не определят его решение". При оценке этих аргументов судья не должен действовать произвольно, он обязан исходить из особенностей дела, реального положения вовлеченных в него лиц, установленного при помощи доказательств. Об этом весьма выразительно писал современник Муратори Мурена: "справедливый суд зависит от истины фактов".

Ферраджоли мы обязаны строгим пониманием осуществления правосудия как преимущественно познавательной деятельности. То есть такого разрешения споров, при котором решения становятся легитимными в силу приемлемого обоснования истинности их фактической и правовой основы. Судья не принимает решение по своему усмотрению, он не может основываться на личной произвольной оценке фактов, представленных на его рассмотрение, как и на правовых нормах, которые не существуют или прямо не предусмотрены для таких случаев, как данное конкретное дело. Он не может давать правовым нормам произвольное толкование, противоречащее общепринятому либо технико-юридическому значению их терминов. Чтобы можно было обоснованно решить, на чьей стороне правда, в работе судьи принятию решения должно предшествовать выяснение того, что в действительности произошло между вовлеченными в дело лицами, добросовестное утверждение истинности фактов.

Вторая из описываемых моделей системы правосудия, присущая конституционному правовому государству, в идеале ориентирована на обеспечение судье возможности осуществлять необходимые судебные действия и принимать решения с наибольшей беспристрастностью. Такова цель гарантий, которые сейчас стали конституционными. Одни из них имеют органический характер и направлены на обеспечение независимости, другие – процессуальные гарантии, направленные на такое регулирование роли различных участников процесса, которое обеспечит соблюдение прав сторон и действительную беспристрастность судьи. Между этими двумя видами гарантий существует тесная взаимосвязь. Органические гарантии являются необходимым, но недостаточным условием должного осуществления правосудия. И в свою очередь процессуальные гарантии были бы обречены на неэффективность, если бы их предпосылкой не являлись органические.

Независимость судьи как гарантия призвана препятствовать его участию в процессе как политически заинтересованной стороны и обеспечить исполнение его конституционной роли как правового института. В таком понимании это – предпосылка всех других гарантий. Таким образом, независимость не должна рассматриваться как самоцель, и тем более – как кастовая привилегия судей. Это инструмент, позволяющий непредвзятое участие судьи в процессе, позволяющий судье, как говорил Беккариа, "равнодушно выяснять факты".

Беспристрастность судьи невозможна без вышеупомянутой конституционной гарантии независимости, но для ее обеспечения необходимо включение в процесс диалектического взаимодействия сторон между собой, а также между сторонами и судьей. Это диалектическое взаимодействие достигается адекватным определением различных ролей судебного процесса (судья – обвинение – защита или истец – ответчик) и должным законодательным обеспечением прав сторон. Без признания этих прав, без признания за сторонами возможности соответствующих действий было бы невозможно обеспечить равноудаленную позицию судьи.

Такая модель взаимоотношений возможна, только если процесс имеет обвинительный или состязательный характер. Тот, кто хочет чего-либо добиться в таком процессе, несет бремя утверждения и доказывания; обвиняемый или ответчик имеет возможность защищаться и использовать все необходимые средства для своей защиты. И, наконец, судья заинтересован только в том, чтобы достичь обоснованной убежденности в отношении quaestio facti , опираясь на сведения, предоставленные сторонами процесса, и применить именно те правовые нормы, которые должны быть применены.

Боббио писал, что требование беспристрастности для судьи – то же, что требование нейтральности в оценках для ученого. Беспристрастность – необходимая предпосылка объективности суждения. Поэтому идея сравнить задачу судьи с задачей ученого – естественно, только в том, что касается подхода к quaestio facti – ни в коей мере не является надуманной. Работу и того, и другого объединяет стремление установить истинные факты; поэтому эта работа должна выполняться интеллектуально добросовестно и в соответствии с правилами гипотетического дедуктивного метода. В самом деле, состязательная модель суда переносит в процессуальную сферу методологическую парадигму, успешно зарекомендовавшую себя в получении знаний об эмпирической реальности.

При установлении фактов в ходе судебного процесса каждая из сторон представляет судье свою гипотезу (предложение по объяснению) относительно рассматриваемого спорного вопроса, эффективность которой пытается подтвердить при помощи доказательств. Суд – не что иное, как публичное обсуждение этих гипотез, в котором каждая из сторон пытается показать, что ее гипотеза лучше объясняет факты. В решении судьи выражается его предпочтение той из гипотез, которую он считает более обоснованной, с учетом результата работы по доказыванию, обсуждавшейся в ходе процесса. Это предпочтение, выраженное в решении суда, должно быть эксплицитно объяснено, чтобы исключить любую возможность необоснованного произвольного решения. Такое обоснование нужно, чтобы судья объяснил ratio decidendi своего решения; но так же, и это очень важно, чтобы обязанность обосновать решение влияла на сознание судьи при получении им сведений, и он контролировал ход своих заключений с целью избежать логических несоответствий. В идеале при принятии решения судья должен отказаться от всех тех соображений, которые он не может выразить словесно и адекватно обосновать. Это единственный способ отфильтровать и исключить субъективные впечатления и мнения, которые невозможно выразить и, следовательно, контролировать их правомерность.

Но если верно положение о сходстве судебного метода с научным по отношению к quaestio facti , то верно и то, что существуют различия, прежде всего потому, что правосудие имеет дело в качестве фактов с поступками людей, экспериментировать с которыми невозможно, и это накладывает ограничения, которыми нельзя пренебречь.

Прежде всего это видно в уголовном процессе, в центре которого неизменно стоит человек, и его личные качества и особенности, в конечном счете его достоинство следует уважать. Поэтому предметом рассмотрения в процессе могут быть только конкретные действия, а никогда не человек как таковой. Более того, он может быть привлечен к суду только при наличии существенных признаков совершения им преступления, он не обязан как-либо способствовать ходу процесса, в том числе и давать показания, так как это факультативное средство защиты, а не способ доказательства. В этом отличие от процесса ancient regime , и в целом от инквизиционного процесса, где обвиняемый, который должен был доказывать свою невиновность, считался носителем истины фактов, к которой следовало прийти через его признание – regina probatorum , – любым путем и любой ценой, в том числе и с применением насилия.

Именно в противоположность ошибочности и жестокости этой процессуальной системы в конце концов утвердился процесс, основанный на принципе презумпции невиновности. В нем нашли свое выражение два исторически существовавших стремления, дополняющих друг друга, – добиться лучшего обращения с подсудимым и обеспечить лучшее качество выяснения фактов.

В этом последнем аспекте презумпция невиновности "направлена на то, чтобы правосудие осуществлялось с изначально нейтральной позиции", что означает отсутствие какой-либо предубежденности. С точки зрения логики, она связана с несостоятельностью argumentum ad ignorantiam , которая, по мнению Копи, "проявляется тогда, когда считается, что предположение верно только потому, что не доказана его ложность". Как указывает этот исследователь, "аргумент ad ignorantiam не состоятелен везде, за исключением одной сферы – судебного процесса, где основной принцип – считать лицо невиновным, пока не будет доказана его виновность", как бы убедительны ни были признаки преступления.

Таким образом презумпция невиновности, несостоятельная в логическом смысле, приобрела конституционный и процессуальный статус принципа и основного права обвиняемого, предоставляемого ему современными конституциями; это – политическое решение. Цель его – сделать судебный процесс не только адекватным инструментом преследования за совершенные преступления, но и средством обеспечения прав невиновных.

Презумпция невиновности как принцип составляет истинную основу процесса с соблюдением конституционных гарантий; с ней связано множество этических моментов и практических следствий:

а) Она определяет формальную концепцию истины в судебном процессе. Это вероятная истина, обладающая "практической достоверностью", свойственная индуктивному познанию, предполагающему строгое соблюдение метода.

б) Она также определяет один из видов процесса, состязательный диалогический процесс, так как сопоставительная оценка различных гипотез в присутствии сторон – наиболее адекватное средство, позволяющее обоснованно выбрать гипотезу, лучше объясняющую факты. "В споре рождается истина" – гласит народная мудрость, которая опирается на вековой опыт повседневной жизни.

в) В ходе процесса презумпция невиновности является правилом суда, обязывающим считать обвиняемого невиновным, если не будет доказано, что гипотеза обвинения состоятельна и действительно объясняет события.

г) Она также является правилом обращения с обвиняемым, к которому следует относиться как к невиновному, пока не вынесен окончательный приговор.

Уголовное судопроизводство, также писал Ферраджоли, – это "знание – власть". Это процесс получения сведений – обязательно содержащий принудительный компонент, – результат которого сопровождается обременительным применением власти, в случае обвинительного приговора. При этом знание всегда отодвигалось на второй план, и в судебном процессе превалировал другой аспект, так что сам процесс уже представлял собой наказание. В этой связи часто утверждают, что уголовный процесс как таковой не мог бы существовать без предварительного заключения. В этом утверждении не выражается что-либо логически или практически невозможное. Богатый опыт применения предварительного заключения, из которого и выводится это утверждение, претендующее на статус аксиомы, является результатом более чем спорной политической позиции, которая состоит в придании самому процессу карательной функции.

Уголовный процесс, основанный на Конституции, предполагает иную парадигму. В нем приобретает необычайную важность познавательный аспект, обязывающий судью при получении сведений исходить из надежных критериев и требующий, чтобы в идеале элементы принуждения были перенесены из судебного процесса в наказание.

Источник: http://www.law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1135420