«Организация милиции в российской федерации. Гарантии законности и обеспечения прав граждан в деятельности милиции»

К вопросу о правовой природе трудового договора.
Басалаева, С. П.

 

«Трудно назвать еще какой-нибудь вопрос в трудовом праве, который бы по притягательности среди юристов получил более частое освещение в научно-практической литературе, чем трудовой договор. Объясняется это тем принципиально важным значением, которое занимал и продолжа­ет занимать данный институт в регулировании трудовых отношений».[1] Со­гласимся с этим вполне справедливым замечанием С. А. Соболева. Одна­ко, несмотря на многочисленные исследования, все же можно говорить о недостаточной разработанности концепции трудового договора, особенно концепции, отвечающей современным условиям. На это обращается внима­ние и в литературе. Прежде всего, четко не определена правовая природа трудового договора, что порождает ряд проблем.

1. И по сегодняшний день существует проблема отграничения трудово­го договора от смежных гражданско-правовых договоров (договора подряда и договора возмездного оказания услуг). Как будет показано ниже, вырабо­танные наукой трудового права признаки трудового договора не позволяют в полной мере отграничить его от указанных смежных типов. Отсутствие четкой концепции в правовой доктрине отражается и в законодательстве.

В соответствии с ч. 3 ст. 11 Трудового кодекса РФ в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового ха­рактера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства. Критерии же для отграничения трудовых и связанных с трудом гражданско-правовых отношений Трудовым кодексом РФ (равно как и иными нормативными актами) не устанавливаются. Лишь в ст. 15, 56 Трудового кодекса РФ называются такие признаки трудового договора, как подчинение работника внутреннему трудовому распорядку и личное выпол­нение работником трудовой функции. Но какое-либо определение содержа­ния данных признаков отсутствует. И порой не только лицу, заключающему трудовой договор, но и правоприменителю трудно определить сущность имеющихся отношений.

Нужно отметить, что данная проблема не является исключительно российской. Она свойственна также и западноевропейским странам. На­пример, А. Штелер-Май отмечает существование в Германии проблемы так называемой фиктивной деятельности, когда фактически находящееся в положении наемного работника лицо рассматривается работодателем как занимающееся самостоятельной деятельностью с целью обхода право­вых положений по защите работников. «Проблема существует, — заклю­чает автор, — поскольку в отдельных случаях при разграничении между трудом наемного работника и самостоятельной деятельностью могут воз­никнуть определенные трудности».[2] Британские исследователи указывают на существование проблемы разграничения самозанятых работников и на­емных работников при нетипичных формах занятости: торговые и ком­мерческие агенты, домашние работники, работники с неполным рабочим временем и др.[3] Бельгийский правовед ;К. Энджелс пишет: «Нет опреде­ленной концепции разграничения наемных работников и самостоятель­ных. Чтобы разрешить конкретную ситуацию, нужно пересмотреть сотни судебных решений, а потому существует настоятельная потребность в раз­работке единой концепции».[4]

2. Неясность правовой природы трудового договора, наличие у данной категории признаков, свойственных гражданско-правовым договорам, «исторические корни» трудового договора позволяют некоторым авторам вести речь о трудовом договоре как институте гражданского права, ставя под сомнение самостоятельность отрасли трудового права. Так, Л. В. Санникова пишет: «Состояние науки трудового права ставит под сомнение целесооб­разность существования трудового права в качестве самостоятельной отрас­ли. В то же время обособление трудового права возможно в рамках подотрас­ли, что позволило бы, с одной стороны, распространить на отношения найма труда общие положения гражданского права, а с другой — сохранить специфику в их регулировании... Цивилистическая природа данного дого­вора дает основание полагать, что он органически впишется в систему рос­сийского гражданского законодательства».[5]

Не претендуя в рамках данной статьи на разработку всесторонней тео­рии трудового договора, попытаемся, однако, определиться с некоторыми элементами его правовой природы.

Для решения этой проблемы, на наш взгляд, необходимо, в первую очередь, определить сущность и отличительные признаки тех отношений, которые опосредуются трудовым договором.

В самом общем виде можно сказать, что трудовые отношения есть опосредуемые обществом отношения между работником и работодателем. Однако очевидно, что такая характеристика недостаточна; следует определить признаки (особенности) данных отношений. Вообще надо сказать, что не вся деятельность человека, связанная с реализацией его способности к труду, регулируется правом. Необходимость в таком регуляторе, как право, возникает лишь тогда, когда труд становится «общественно значимым», т. е. когда человек вступает в общественные отношения, связи с другими людьми по поводу результатов своего труда (очевидно, что не регулируются правом вообще труд лица по уборке своего жилого помещения, работа на своем са­довом участке и т. п.).

Всю область общественно значимого труда можно разделить — в зави­симости от отношения работающего к средствам производства — на труд са­мостоятельный и несамостоятельный (прежде всего наемный). С этой точки зрения, отмечал И. С. Войтинский еще в 20-е годы XX в., можно противопо­ставить труд самостоятельного мелкого производителя и труд наемно-капи-талистический.[6]

И впоследствии советская (и российская) теория права придержива­лась данного разделения, называя наемным трудом лишь трудовые отно­шения (т. е. те, что регулировались нормами трудового законодательства), а труд на условиях подряда — самостоятельным (предпринимательским) трудом.

Однако, как считает Е. Б. Хохлов, практика показывает, что зачастую подрядный договор заключается с лицом, не обладающим средствами про­изводства или обладающим минимумом таких средств, и правовое положение мелкого подрядчика немногим отличается от положения наемного работ­ника: его труд осуществляется в сфере хозяйственной деятельности нанима­теля, в его интересах и под его руководством, с использованием в необходи­мых случаях средств производства или финансовых средств нанимателя. Фактически речь идет об отношениях наемного труда.[7]

Данное положение отмечалось и в дореволюционной литературе: «...с понятием нанявшегося кодексы соединяют понятие лица экономиче­ски слабого, с понятием подрядчика лицо, равносильное с подряжающим. Наделе же, однако, этот подрядчик, являющийся в глазах юриста предпри­нимателем, экономически только рабочий».[8]

Характерна здесь и позиция законодателя, устанавливающего обязан­ность социального страхования лиц, работающих по договорам подряда и возмездного оказания услуг.

Таким образом, можно сказать, что не вся область наемного труда регу­лируется нормами трудового права, существует и ряд отношений несамосто­ятельного труда (как мы только что обозначили), которые регулируются нормами гражданского права и опосредуются такими гражданско-правовы­ми договорами, как договор подряда и договор возмездного оказания услуг. Значит, нужно установить признаки, которые позволили бы отграничить указанные области наемного труда и решить, являются ли данные признаки достаточным основанием для отнесения этих областей к различным отрас­лям права.

Рассмотрением обозначенного вопроса в науке трудового права зани­мались многие ученые-правоведы, начиная с дореволюционных времен до наших дней. В итоге выработан ряд признаков, которые в общем виде можно свести к следующим: предметный, личностный, организационный.

1. Предметный признак. Предметом трудового договора является сам процесс труда («живой труд»), а не его овеществленный результат, как в гражданско-правовых договорах подрядного характера.[9]

Однако этот признак нельзя признать четким. И договор подряда предполагает выполнение определенной работы. Не случайно среди циви­листов существуют различные точки зрения на предмет договора подряда. Так, М. И. Брагинский отмечает,[10] что ряд авторов называют в качестве предмета договора подряда выполнение работ и их результат. Существует и другая точка зрения, что предмет договора подряда — сам процесс вы­полнения работы или, несколько шире, деятельность подрядчика (хотя это и не была, по указанию М. И. Брагинского, доминирующая точка зрения). Договором о работе признавался договор подряда и в дореволюционной цивилистике. Д. И. Мейер, например, усматривал суть подряда в обязан­ности «производить работу».[11]

Хотя в настоящее время большинство современных цивилистов при­знают предметом договора подряда результат работы, все же подряд пред­полагает и выполнение определенной работы, ибо это главным образом и отличает его от договора купли-продажи. Кроме того, так как предмет до­говора выражает его цель, то и применительно к трудовым отношениям нельзя говорить, что предметом является исключительно процесс выполне­ния работы. И в ряде трудовых правоотношений труд может иметь вполне выраженный материальный результат, который и является целью работы (например, изготовление определенных деталей).

Если рассматриваемый признак не позволяет в полной мере четко от­граничить трудовой договор от договора подряда, то разграничение с дого­вором возмездного оказания услуг практически невозможно. В договоре возмездного оказания услуг отсутствует материальный результат действия, а, значит, оплачивается сама услуга. Статья 779 ГК РФ включает в опреде­ление договора возможность того, что на исполнителя будет возложена обязанность как «совершить определенные действия», так и «осуществить определенную деятельность». Как отмечает М. И. Брагинский,[12] одно из по­следствий выделения гл. 32 ГК РФ состоит в том, что данный разграничи­тельный признак применительно к возмездному оказанию услуг утратил свое значение, поскольку соответствующий договор имеет своим предметом действие (труд) как таковое, как и трудовой договор.

2. Личностный признак. Трудовой договор предполагает личное выпол­нение трудовой функции, иными словами, трудовые отношения носят лич­ный характер.[13]

Однако, на наш взгляд, данный признак, во-первых, не может служить разграничительным, поскольку и в договоре подряда, и в договоре возмезд­ного оказания услуг может быть предусмотрено личное исполнение работы (услуги) стороной, заключившей договор. В некоторых случаях личное вы­полнение работы может быть и непременным условием, поскольку заказ­чик, заключая соответствующий договор, рассчитывает именно на профес­сиональные качества конкретного лица.

Во-вторых, данный признак нельзя назвать сущностным, имманентно свойственным трудовым отношениям (отношениям, опосредуемым трудо­вым договором). Скорее, наоборот, личный характер выполнения работы менее свойствен (по своей природе) трудовым отношениям, нежели граж­данско-правовым.

Например, дореволюционные исследователи отмечали, что «главной задачей для фабриканта является такая организация производства, при ко­торой дорогостоящие машины и станки не давали бы простоя. Кто работа­ет - это, в известной мере, сделалось безразлично; при таких условиях наем фабричных рабочих совершенно потерял характер личного найма, личных отношений нанимателя и нанимаемого».[14]

И действительно, как тогда, так и сейчас для работодателя в большин­стве случаев не важно, именно этот человек выполняет данную работу или другой, важно лишь, чтобы она выполнялась определенным образом, осо­бенно на крупных промышленных предприятиях. А для заказчика в отноше­ниях подрядного характера часто именно личность подрядчика (его профес­сиональное мастерство, деловая репутация и т. д.) имеет значение. Так, на завод на свободное рабочее место принимается не конкретный А. П. Ива­нов, а токарь 5-го разряда (т. е. любое лицо, отвечающее этим требованиям). И, напротив, для того, чтобы сложить в доме печь, нанимается конкретный А. П. Иванов, поскольку он знает «секрет» этого дела, его отец и дед были печниками, заказчику говорили о его безупречной работе и т. п.

Возможна, конечно, и иная ситуация, при которой заказчик не вы­ясняет личных качеств работника при заключении договора, ему доста­точно лишь, чтобы подрядчик имел определенную специальность, квали­фикацию, например, строительную. И, наоборот, в трудовых отношениях (особенно в современных условиях интеллектуализации труда) целью ра­ботодателя может быть привлечение именно конкретного специалиста, конкретного лица, например, на должность менеджера, главного инжене­ра и т. д. Однако следует признать, что в настоящее время такой подход ра­ботодателя к привлечению рабочей силы встречается гораздо реже, нежели рассмотренный выше.

Из вышесказанного следует, что требование о личном выполнении ра­боты или его отсутствие связаны с целями работодателя (заказчика), значи­мостью для работодателя (заказчика) выполняемой работы, степенью ее сложности (объективно или по мнению работодателя), наличием большого количества людей, способных выполнять данную работу или, напротив, уз­кого круга специалистов и т. п. Иными словами, требование о личном вы­полнении работы конкретным лицом обусловлено рядом довольно изменчи­вых объективных факторов, а также субъективным фактором (психологией работодателя), а потому вряд ли может быть положено в основу построения конструкции договора.

Законодательное же требование о личном выполнении работником трудовой функции связано с необходимостью организовывать работодате­лем процесс труда, с наличием у работодателя дисциплинарной хозяйской власти. Работодателю было бы весьма затруднительно, а порой и вообще невозможно ее осуществление, если четко не определен подконтрольный подвластный субъект.

Не случайно в трудовых отношениях с надомными работниками до­пускается привлечение к работе членов семьи лица, заключившего договор о надомной работе, т. е. признак личного выполнения работы перестает быть столь значимым, когда контроль за действиями работника, организа­ция его труда становятся минимальными.

Итак, данный признак не является сущностным, определяющим пра­вовую природу трудового договора; он не характеризует специфику трудо­вых отношений, а предопределяется ею. Его можно выделять и рассматри­вать, но уже в ряду вторичных признаков, или, лучше сказать, следствий наличия трудовых отношений, при проведении догматического анализа тру­дового договора.

3. Организационный признак. В трудовых правоотношениях работник обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка (труд носит несамостоятельный характер; наличествуют отношения власти — подчине­ния между работником и работодателем).[15]

Данный признак тоже может быть подвергнут критике с рассматривае­мой нами точки зрения.

Так, при характеристике договоров подрядного характера в граждан­ско-правовой литературе отмечается, что «подрядчик самостоятелен в выбо­ре средств и способов достижения обусловленного договором результата».[16]Однако в соответствии с п. 3 ст. 703 ГК РФ возможно любое решение вопро­са о самостоятельности подрядчика при установлении способа выполнения задания, т. е. Гражданский кодекс устанавливает диспозитивную норму, пре­дусматривающую свободу усмотрения сторон в данном случае. Следователь­но, вполне возможны такие отношения подрядного характера, когда заказчик предъявляет определенные требования не только к результату труда, но и к самому процессу работы, определенным образом организуя ее. На­пример, при производстве ремонта квартиры заказчик может предъявить требование о рабочем времени: ежедневно с 17.00 до 21.00, за исключением воскресенья; о поочередном производстве работ в комнатах квартиры, об использовании определенных материалов и т. д.

И в трудовых правоотношениях, на первый взгляд, данный признак не носит универсального характера. В чистом виде он присущ лишь опре­деленной группе отношений, опосредуемых трудовым договором, а имен­но отношениям, складывающимся на крупных промышленных предприя­тиях. Однако существует немалое количество нетипичных форм трудовых отношений, когда работнику предоставляется достаточно большая свобода в организации своего труда. Например, Л. С. Таль приводит такую ситуа­цию: «На Западе очень распространено обещание услуг в качестве приходя­щей прислуги, являющейся на час или на два утром или вечером для выпол­нения определенной домашней функции и обслуживания».[17] Думается, что данная ситуация имеет место и в современной России.

Итак, мы видим, что в некоторых случаях довольно сложно отгра­ничить трудовые отношения от связанных с трудом гражданско-правовых отношений по признаку подчинения внутреннему трудовому распорядку. В научной литературе уже высказывались соответствующие замечания: «В трудовом праве отношения власти — подчинения, складывающиеся меж­дуработодателем и работником, выражаются в обязанности работника под­чиняться правилам внутреннего трудового распорядка. В настоящее время Типовые Правила внутреннего трудового распорядка утратили силу, а на большинстве предприятий, особенно малого и среднего бизнеса, собствен­ные правила не разработаны.

Безусловно, на любом предприятии существует определенный внут­ренний распорядок, независимо от того, закреплен он или нет в локальных нормативных актах. Но под его действие не подпадает работник, которому установлен гибкий график рабочего времени или предоставлено право само­стоятельно определять время работы и отдыха. Очевидно, что термин "под­чинение внутреннему трудовому распорядку" не в полной мере отражает сущность указанного понятия и требует дальнейшей разработки учеными-трудовиками».[18]

Существуют и другие (помимо «подчинения внутреннему трудовому распорядку») обозначения данного признака.

1. Распространение на работника дисциплинарной власти работодателя. На наш взгляд, этот признак не может иметь самостоятельного значения, так как в первую очередь предполагает возможность применения к работни­ку мер ответственности (как раз за нарушение тех или иных требований пра­вил внутреннего трудового распорядка). К подрядчику же также могут быть применены меры ответственности в случае невыполнения или ненадлежа­щего выполнения условий договора.

2. Наличие отношений власти — подчинения (субординационных отноше­ний) между работником и работодателем. Этот признак не получил доста­точного развития в литературе, а потому содержание его остается не вполне ясным. Остановимся на нем подробнее.

Пожалуй, одним из первых в отечественной юриспруденции данный признак сформулировал Л. С. Таль, который выделял включение работника в сферу хозяйской власти работодателя в качестве основного признака, оп­ределяющего правовую природу трудового договора: «Первый признак этого договора состоит в том, что нанявшийся предоставляет свою рабочую силу на время в пользу предприятия или хозяйства другого лица... что сводится к под­чинению рабочей силы и — в известной мере — личности работника хозяйской властям».[19]

Но содержание категории «хозяйская власть» не раскрывается и Л. С. Талем. Он лишь указывает, что «ее юридическое содержание в насто­ящее время сводится к праву работодателя назначать и указывать работу в пределах, установленных соглашением сторон, и требовать от лиц, заня­тых в его доме, хозяйстве или предприятии, приспособления ими своего поведения к лежащим на них обязанностям и к установленному хозяином внутреннему порядку».[20]

Некоторые современные зарубежные правоведы также называют этот признак определяющим. Например, К. Энджелс пишет: «Концепция подчи­нения является решающей для разграничения наемных и подрядных работ­ников. Но законодательная концепция подчинения отсутствует, также четко не выработана она и судебной практикой».[21]

Попытаемся определить, в чем может проявляться хозяйская власть и зависимость от нее работника в трудовых отношениях, ибо, и по нашему мнению, данный признак является основополагающим для определения природы трудовых отношений, опосредуемых трудовым договором.

Итак, хозяйская власть работодателя может проявляться в следующем:

1) определение работодателем режима работы (продолжительность работы, время ее начала и окончания, время начала и окончания перерыва в работе и т. д.), а следовательно, и «режима отдыха»;

2) определение местонахождения работника в тот или иной период времени: на определенной территории, в определенном помещении, в оп­ределенной местности (например, при командировке, вахтовом методе работы);

3) определение материалов, механизмов, машин и иных средств, с ко­торыми будет работать работник;

4) определение способов выполнения работы (технология, правила техники безопасности и пр.);

5) нормирование работы, т. е. указание того, сколько должно быть сде­лано в определенный период времени (например, установление ежедневной меры труда);

6) планирование работы работодателем, т. е. установление очередности выполнения различных видов работ и др.;

7) определение содержания, видов работы, т. е. возможность работода­теля требовать от работника выполнения любой работы в рамках трудовой функции;

8) определение места жительства работника (например, в случаях вы­полнения работы в личном хозяйстве граждан — няня, прислуга и т. п.);

9) определение поведения работника за пределами трудовой деятель­ности (например, запрет выполнять другие виды деятельности);

10) отсутствие у работника возможности в любое время по своему ус­мотрению оставить работу.

Подрядчик может это сделать, рискуя понести лишь финансовые убыт­ки. Он «связан» с заказчиком лишь возможностью наступления имуще­ственной ответственности, работник же «связан» с работодателем тем, что основной его документ — трудовая книжка находится у работодателя, и ра­ботодатель может внести в трудовую книжку неблагоприятную для работни­ка запись (об увольнении за виновное поведение), что может значительно затруднить дальнейшее трудоустройство работника, т. е. работодатель в оп­ределенных пределах может влиять на дальнейшую судьбу работника даже после прекращения правоотношений;

11)       наличие у работодателя механизма непосредственного принужде­ния работника к подчинению хозяйской власти. Работодатель может само­стоятельно применить к работнику вышеуказанные неблагоприятные для него меры, не прибегая к посредству третьих лиц. Заказчику же необходимо обращение к судебным органам, что снижает для подрядчика вероятность наступления ответственности.

Возможны, вероятно, и иные проявления хозяйской власти работо­дателя.

В контексте исследуемого признака рассмотрим два примера: 1) юрист, обслуживающий определенное предприятие, т. е. постоянно не занимаю­щийся делами предприятия, а участвующий в разрешении юридических проблем по мере их возникновения; 2) частнопрактикующий юрист. На наш взгляд, в первом случае имеют место трудовые отношения, во втором — гражданско-правовые.

В первом случае, несмотря на то что он является пограничным, с боль­шей самостоятельностью работника, тем не менее четко прослеживаются элементы хозяйской власти работодателя. Работодатель, по сути, опреде­ляет содержание (виды) работы юриста, свободой выбора работник не об­ладает, он должен разрешать любую юридическую проблему, возникшую на предприятии, независимо отличного желания, в отличие от частнопракти­кующего юриста.

Следует указать на важность данного элемента хозяйской власти, так как он присутствует практически во всех видах трудовых правоотношений и носит более или менее универсальный характер. Заметим также, что и в за­падноевропейских странах данному элементу хозяйской власти уделяется внимание.

Например, в Германии Федеральный Торговый Суд в качестве одного из критериев трудового договора называет готовность работника к выполнению любых заданий работодателя: он не вправе отказаться от ставящихся перед ним задач по собственному усмотрению.[22]

Далее. В рассматриваемом примере юрист в первой ситуации, несмот­ря на отсутствие определенного режима работы, все же зависит от работода­теля в организации своего времени. Так, отпуск ему может быть предостав­лен лишь в определенный период времени, он не в состоянии определять интенсивность своей работы (она объективно предопределяется деятельнос­тью работодателя), как следствие, он не может самостоятельно организовы­вать воспроизводство своей рабочей силы, в отличие от юриста из второго примера, который в любой момент после окончания дела может отдыхать по своему усмотрению. Это связано с тем, что у работодателя в первом случае наличествует постоянная, хотя и периодическая, нуждаемость в выполне­нии данной работы, у контрагентов же юриста из второго случая такая нуж­даемость разовая, прекращающаяся ее удовлетворением. Иными словами, если даже в гражданско-правовых отношениях подрядного характера заказ­чик и предъявляет определенные требования к режиму работы, в целом под­рядчик свободен в планировании своей работы, так как эта «связанность» данными требованиями о режиме рабочего времени носит для него вре­менный разовый характер. В трудовых же отношениях, даже если и отсут­ствуют определенные требования к режиму работы, работник не может по собственному усмотрению распоряжаться своим временем (по сравнению с подрядчиком, хотя он, безусловно, более свободен в этом, нежели, допус­тим, промышленный рабочий).

Итак, хозяйская власть (и зависимость от нее работника) не является самоцелью работодателя, ее наличие предопределяется постоянной нужда­емостью работодателя в выполнении работы и необходимо для эффектив­ной организации трудовой деятельности. Содержание же и объем хозяйской власти не всегда одинаковы. Количество и характер вышеназванных при­знаков дифференцируется в зависимости от характера трудовой деятельнос­ти, от необходимости (в большей или меньшей степени) в ее организации.

Соответственно, в наибольшей организации нуждается трудовая дея­тельность на крупных промышленных предприятиях с большим числом работников, где существует значительная степень кооперации труда (мно­го людей совместно участвуют в одной и той же работе или в различных, связанных между собой процессах труда), т. е. когда для функционирова­ния предприятия требуется, с одной стороны, взаимообусловленность дей­ствий работников, а с другой — взаимодействие их с определенными ма­шинами, механизмами и т. п. Причем аналогичная ситуация может иметь место и на предприятиях малого и среднего бизнеса, просто с меньшим количеством работников.

Попутно отметим, что здесь мы затронули также выделяемый в литера­туре признак трудового договора — включение работника в коллектив пред­приятия (персонал организации).[23] 

Самостоятельного значения данный признак, на наш взгляд, не имеет, поскольку не носит универсального характера, т. е. к определенному числу трудовых отношений он не применим, поскольку в современных условиях работник во многих случаях весьма слабо взаимодействует (либо не взаимо­действует совсем) с остальными работниками (формальное же включение в персонал организации мы не рассматриваем ввиду очевидной нецелесооб­разности), а порой вообще является единственным работником. Однако мы не утверждаем, что данный признак совершенно утратил свое значение. В контексте обсуждаемой ситуации он весьма интересен. Если рассматри­вать его не как «включение в коллектив предприятия», а как степень такого включения или, иными словами, степень кооперации труда и степень учас­тия в ней работника, то он будет иметь значение для следующей дифферен­циации: чем выше взаимообусловленность трудовой деятельности работни­ков, тем выше требования ее организации, тем больший объем хозяйской власти устанавливается, и наоборот. Например, «полярные» формы органи­зации трудовой деятельности и проявления хозяйской власти: труд про­мышленного рабочего и труд менеджера. В первом случае наличествуют по­чта все из рассмотренных элементов хозяйской власти, во втором — лишь некоторые. Это, на наш взгляд, основная характеристика трудовой деятель­ности, предопределяющая объем и содержание хозяйской власти, хотя, бе­зусловно, далеко не единственная. На степень хозяйской власти влияют и такие характеристики трудовой деятельности, как ее значимость для госу­дарства и общества, уровень интеллектуализации, обусловленность деятель­ностью контрагентов работодателя и др.

Таким образом, если не сводить хозяйскую власть лишь к требованию подчинения правилам внутреннего трудового распорядка, а рассматривать ее во всем многообразии проявлений и предопределяющих ее признаков, если избрать дифференцированный подход, в соответствии с которым констата­ция трудовых отношений имеет место как при полной, так и при частичной хозяйской власти в зависимости от наличия тех или иных ее проявлений, то признак хозяйской власти работодателя приобретает самостоятельное кон­цептуальное значение для теории трудового договора. Концепция же разделе­ния трудового договора на виды в зависимости от характера трудовой деятель­ности, от степени необходимости ее организации и, как следствие, от объема хозяйской власти работодателя, а также дифференциации правового регули­рования по этому основанию еще ждет своего рассмотрения, которое невоз­можно осуществить в рамках данной статьи. Отметим лишь, что при большей степени хозяйской власти предполагается большая защита работника норма­ми трудового законодательства, и, наоборот, чем меньше уровень хозяйской власти, тем меньше императивных норм законодательства, тем больше свобо­ды усмотрения сторон. Примечательно, что в западноевропейских странах также ведется речь о подобной дифференциации. Например, в Германии су­ществует различное правовое регулирование для «беловоротничковых» и «си-неворотничковых» работников, в частности, различные пенсионные системы и др.; и среди правоведов ведется речь об углублении данной дифференциа­ции и создании соответствующих критериев.[24]

Итак, концептуальность признака власти — подчинения (или, как мы его обозначили, хозяйской власти), на наш взгляд, помимо вышесказанного заключается еще и в том, что он объясняет, «оправдывает» законодательную защиту работника, наличие в законодательстве ряда императивных норм, возлагающих на работодателя определенные обязанности по отношению к работнику. Поскольку правоспособность подвластных лиц не ограничива­ется вступлением их в отношения власти — подчинения, власть всегда сопря­жена для ее носителя с известными правовыми обязанностями. Л. С. Таль так пишет об этом: «...хозяйской власти в гораздо большей степени присущи эго­истические мотивы, чем власти мужа, родителей, опекуна. В ней элемент со­циального долга и попечения о благе подвластных отступает на задний план и в индивидуальной психике нередко стушевывается. Но с государственной и законодательной точки зрения, он, как всякая власть, является функцией, исполняемой ради известных — желательных или необходимых — обществен­ных целей. Народнохозяйственное значение предприятий, пользующихся на­емным трудом, не исчерпывается тем, что их преуспеяние увеличивает общее благосостояние народа. Для огромной части населения они открывают факти­ческую возможность приложения своей рабочей силы и добывания этим путем средств к существованию. Новейшие гражданские законы учитывают это об­стоятельство при нормировании отношений между предприятием и наемными лицами. Оставляя широкий простор для преследования первым своих личных целей, ради которых данная организация создана, они обязывают его не забы­вать о связанных с нею благах и жизненных интересах подвластных, ради удов­летворения которых они отдают ему свои силы».[25]

Исходя из этого, на вопрос, поставленный М. И. Брагинским: «Доста­точно ли отмеченного признака (отношения власти — подчинения между работником и работодателем. — С. Б.) для того, чтобы и в будущем сохра­нить трудовой договор вне рамок гражданского права?»,[26] безусловно, нужно дать положительный ответ.

Более того, можно взглянуть на данный вопрос с оборотной стороны. При всем отмеченном нами сходстве трудовых отношений со многими от­ношениями подрядного характера, может быть, стоит вести речь о выделе­нии из области гражданско-правовых отношений подрядного характера отношений несамостоятельного труда, при которых наличествует опреде­ленная зависимость у подрядчика от заказчика, с целью распространения на таковых работников определенной законодательной защиты и вклю­чения их — с учетом установленных особенностей отношений — в диф­ференцированную систему трудовых отношений, о которой говорилось выше.

Отметим, что и зарубежные концепции трудовых отношений и трудо­вого договора развиваются по аналогичному пути. Вот что пишут западные исследователи:

— деление на работающих по трудовым договорам и на работающих по подрядным договорам не может удовлетворять современным условиям; необ­ходимо выделение третьей группы работников: тех, кто являются самозанятыми, но по своей экономической ситуации ближе к наемным работникам. Их можно обозначить как «подобные наемным работникам». Отделение их от других самозанятых должно происходить по критерию «экономическая зависимость». И на них должны быть распространены хотя бы некоторые правила трудового законодательства (Германия);[27]

— важно, чтобы все работники, независимо от того, предоставляются ли они предприятию-пользователю (подрядчиком — юридическим ли­цом. — С. Б.) или работают в рамках подрядной системы в более широком смысле, пользовались такими же основными правами, какие предоставлены всем трудящимся законодательством (Бельгия).[28]

Можно привести и другие примеры. Международное бюро труда при подготовке доклада для Международной конференции труда «О труде на ус­ловиях подряда», обобщив практику регулирования данного вида трудовой деятельности, пришло к выводу, что «многие страны по всему миру, не желая отставать от растущего динамизма рынков труда, ввели в национальное за­конодательство и практику различные нормативные акты, обеспечивающие необходимую защиту таким зависимым и/или подчиненным "ненаемным" работникам».[29]

Итак, в данной ситуации, по выражению Е. Б. Хохлова, мы сталкива­емся с рецидивом древнеримской правовой мысли:[30] римские юристы рас­сматривали договор найма и договор подряда как разновидности одного и того же договора locatio conductio.

Иными словами, мы снова говорим об объединении трудовых отноше­ний с частью отношений подрядного характера (при наличии внутренней дифференциации), но уже на новом витке развития юриспруденции.

---