«Заключение и показания эксперта и специалиста»

Особенности субъектного состава договора долевого участия в строительстве жилья

Воробьева Е.В.
Современное право, 2004.
Долевое участие в строительстве жилья (с заключением соответствующего договора) является одним из способов улучшения жилищных условий граждан. В последнее время этот способ приобретает все большую популярность. Сложность правового регулирования возникающих при этом отношений состоит в том, что данный договор относится к категории непоименованных. По этой причине он квалифицируется либо как договор подряда, либо как договор об инвестиционной деятельности, либо как договор простого товарищества, либо как договор купли-продажи. В любом случае гражданин, вкладывающий свои деньги, должен выступать как равный контрагент. На практике же гражданин является слабой, не защищенной экономически и юридически стороной договора. Для защиты его интересов представляется важным определить, подпадает ли договор долевого участия в строительстве жилья под действие Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (в ред. от 30.12.2001; далее - Закон о защите прав потребителей). В связи с этим необходимо определить, какие правовые нормы будут регулировать отношения сторон по договору долевого участия. Для этого проанализируем структуру отношений по долевому строительству.
В долевом строительстве можно выделить различные группы отношений. В первую группу входят отношения, регламентирующие техническую сторону строительного процесса:
отношения застройщика и собственника земельного участка;
отношения застройщика и подрядчика-проектировщика;
отношения застройщика и генерального подрядчика;
отношения генерального подрядчика и субподрядчиков.
Во вторую группу входят отношения, которые регламентируют имущественную сторону процесса строительства:
отношения застройщика и дольщика;
отношения застройщика и заказчика;
отношения дольщика и пользователя объекта капитальных вложений.
Первоначально застройщик осуществляет поиск земельного участка под строительство. После завершения переговоров с собственником земельного участка застройщик составляет инвестиционный проект - обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления капиталовложений, а также проектно-сметную документацию и бизнес-план. Для подготовки проектной документации застройщик заключает договор подряда с проектировщиком. Проект проходит стадию согласования в государственных органах в соответствии с п. 4 ст. 60 Градостроительного кодекса РФ.
Для реализации проекта застройщик должен получить земельный участок в собственность, постоянное пользование или аренду. Затем он начинает привлекать средства и заключает договор строительного подряда с подрядчиком. Последний вправе привлечь к строительству других лиц (субподрядчиков) - в этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (ст. 706 ГК РФ).
Генеральный подрядчик и субподрядчики подготавливают строительную площадку и закладывают фундамент дома (начинают нулевой цикл). После выполнения всех этапов работ генеральный подрядчик принимает объект по акту сдачи-приемки у субподрядчиков. Генеральный подрядчик совместно с субподрядчиками по акту сдает дом застройщику и рабочей комиссии.
В настоящий момент широкое распространение получила схема отношений, когда застройщик и генеральный подрядчик совпадают в одном лице (строительной организации). Таким образом, процесс строительства значительно упрощается: не требуется заключения дополнительных договоров генподряда, поиска генподрядчика. Поэтому взаимодействие, возникающее между подрядчиком и заказчиком (в данном случае - застройщиком), происходит быстрее.
Прекращается первая группа отношений сдачей дома в эксплуатацию государственной приемочной комиссией.
Вторая группа отношений связана с финансовой стороной строительства объекта. Здесь необходимо различать прямые и косвенные договоры долевого участия в строительстве. По прямым договорам дольщик заключает договор непосредственно с застройщиком; по косвенным - не с застройщиком, а с другим субъектом, имеющим договорные отношения с застройщиком. Договор долевого участия в строительстве может быть заключен по конструкции договора в пользу третьего лица (ст. 403 ГК РФ). По такому договору застройщик обязан передать квартиру в построенном доме не дольщику, а указанному в договоре третьему лицу. Третье лицо может отказаться от прав по договору долевого участия в строительстве - и тогда этими правами может воспользоваться дольщик. Договор в пользу третьего лица предоставляет третьему лицу право на получение доли в объекте, обязанность же по финансированию остается на дольщике. На практике чаще всего такие договоры заключают родители в пользу своих детей. Однако нельзя смешивать случаи договора в пользу третьего лица с теми ситуациями, когда родители действуют от имени и в интересах своих недееспособных детей как их законные представители (опекуны). В этом случае финансирование строительства осуществляется за счет детей, в том числе из средств, подаренных детям самими родителями.
Возможен и иной вариант заключения договоров долевого участия в строительстве. Дольщик может уступить свои права по договору другому лицу на основании договора об уступке права требования (договора цессии) по ст. 382 ГК РФ и ст. 6 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (в ред. от 02.01.2000; далее - Закон об инвестиционной деятельности). В этом случае происходит перемена лиц в обязательстве долевого участия: другое лицо приобретает права дольщика и его статус. На практике такой вариант долевого строительства получил большое распространение. При этом в роли дольщика, уступающего свои права, выступают различные риэлторские фирмы. Риэлторская фирма заключает договор с заказчиком, выступая в роли дольщика, а затем заключает договор цессии с гражданином, передавая ему свои права по договору долевого участия в строительстве.
Исходя из перечисленных вариантов отношений по долевому участию в строительстве, необходимо проанализировать статус сторон.
Заказчики - уполномоченные инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов <*>. Заказчики не вмешиваются в предпринимательскую и (или) иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если иное не предусмотрено договором между ними. Заказчиками могут быть инвесторы.
--------------------------------
<*> См. Закон РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (в ред. от 10.01.2003).
Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с российским законодательством.
Застройщик - физическое или юридическое лицо, которое организует строительство, реконструкцию и ремонт жилых домов (с комплексом инженерной и социальной инфраструктуры или без него), в том числе для собственного проживания, предоставления в наем, аренду либо для продажи <*>. Обычно застройщиком является специализированная строительная организация или инвестиционная компания, имеющая лицензию на осуществление строительной деятельности. Как правило, застройщиком является коммерческая организация, преследующая извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности.
--------------------------------
<*> См. Закон РФ от 24.12.1992 N 4218-1 "Об основах федеральной жилищной политики" (в ред. от 06.05.2003).
Подрядчики - физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) государственному контракту, заключаемому с заказчиком в соответствии с ГК РФ. Подрядчики обязаны иметь лицензию на осуществление ими тех видов деятельности, которые подлежат лицензированию в соответствии с федеральным законом <*>.
--------------------------------
<*> См.: Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. М., 1999. С. 53.
Пользователи объектов капитальных вложений - физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государственные органы, органы местного самоуправления, иностранные государства, международные объединения и организации, для которых создаются указанные объекты.
Важным представляется вопрос о том, является ли гражданин, участвующий в договоре долевого участия в строительстве, инвестором?
Согласно ст. 1 Закона об инвестиционной деятельности под инвестициями понимаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные и иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта; а под инвестиционной деятельностью - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Соответствует ли этим признакам (получение прибыли, полезного эффекта, осуществление практических действий) гражданин, являющийся стороной в договоре долевого участия в строительстве жилья?
Строительство жилья является формой инвестиционной деятельности, но неверно понимать под инвестициями любые вложения. Целью инвестиций выступает либо возрастание капитала, либо получение доходов, либо достижение социально значимых результатов - именно вышеназванными свойствами инвестирование и отличается от вложений, направленных на удовлетворение личных (бытовых) целей <*>.
--------------------------------
<*> См.: Бланк И.А. Основы финансового менеджмента. К., 1999. С. 9 - 10.
Под доходом понимается разница между суммой инвестиций и стоимостью квартиры, которую получает инвестор. Получение квартиры рассматривается как положительный эффект.
Статья 41 Налогового кодекса РФ определяет доход в общем как экономическую выгоду в денежной или натуральной форме, учитываемую в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой выгоду можно оценить. Физическое лицо при получении квартиры получает доход в виде материальной выгоды - той части недвижимости, стоимость которой составляет разницу между рыночной ценой на нее и ценой, по которой она приобретена. Но существует обоснованное мнение, что при подсчете разницы между рыночной ценой и ценой, по которой квартира была приобретена, может оказаться, что физическое лицо понесло убытки <*>.
--------------------------------
<*> См., напр.: Козлова Е. Поиск модели договора долевого участия в строительстве и его учетная регистрация // Хозяйство и право. 2002. N 2. С. 77.
Получение квартиры путем периодических частичных вложений денег можно считать лишь эффектом дохода, а не самим доходом. Кроме того, главная цель гражданина, вкладывающего деньги, - не получение прибыли, а улучшение жилищных условий. Тот факт, что в данный момент гражданину именно таким способом выгодно улучшить свои жилищные условия, не говорит о том, что он вкладывает деньги в объекты предпринимательской деятельности для извлечения прибыли.
Можно ли квартиру рассматривать как полезный эффект? Под полезным эффектом прежде всего понимают социально значимый результат <*>. Е. Козлова считает, что о социально полезном эффекте можно говорить лишь тогда, когда речь идет о социальной сфере <**>. Гражданин приобретает квартиру для использования ее в личных целях.
--------------------------------
<*> См.: Бланк И.А. Указ. раб. С. 10.
<**> См.: Козлова Е. Указ. статья. С. 78.
Инвесторы не только осуществляют вложение денежных средств, но и обеспечивают их целевое использование. Граждане, отдающие деньги в компанию, не имеют ни малейшего представления, где и как используются их деньги. "До того, как они материализуются непосредственно в объекте строительства, фирма, возможно, не раз "прокрутит" эти деньги, получив для себя прибыль" <*>.
--------------------------------
<*> Свирин Ю. Инвестор или потребитель? // Российская юстиция. 1997. N 3. С. 36 - 37.
Кроме того, все участники инвестиционной деятельности должны иметь лицензию, которой у граждан обычно нет. Нет зачастую таких лицензий и у компаний, ведущих сбор денежных средств под строительство жилья. В то же время юридические лица могут привлекать денежные средства на условиях срочности, платности и возвратности только при наличии соответствующей лицензии. Тогда квартира по существу приобретается в кредит. Граждане же сдают свои денежные средства не на условиях срочности, платности и возвратности. В такой ситуации, если эти средства считать инвестициями, то под инвестиционные вложения можно подвести любую оплату услуг, работ, товаров.
Инвестор помимо вложения денег осуществляет и практическую деятельность в целях получения прибыли. Гражданин, перечислив денежные средства, в последующем никак не участвует в реализации программы строительства. Более того, если дольщик выступает в качестве инвестора, он тем самым берет на себя все вытекающие из этого коммерческие риски (ст. 2 ГК РФ), в том числе риски ненадлежащего ведения строительства, просрочки. Убытков у инвестора именно поэтому и не возникает: тот, кто несет инвестиционный риск, убытков не имеет, - эти убытки охватываются риском. Гражданин, вкладывающий свои деньги в строительство жилья, не может нести риски, связанные с возведением объекта. Выполнив свои обязанности, а именно выплатив суммы, предусмотренные договором, он имеет право на получение оговоренного жилого помещения <*>.
--------------------------------
<*> См.: Скловский К.И. О применении Закона о защите прав потребителей к договорам долевого участия в строительстве // Хозяйство и право. 2000. N 5. С. 102 - 103.
Таким образом, гражданин должен считаться не инвестором, а потребителем. Потребителем в соответствии с преамбулой Закона о защите прав потребителей является гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести, либо заказывающий или приобретающий, либо использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. По договорам долевого участия в строительстве жилья граждане как раз и заказывают работу по строительству жилого дома, имея намерение приобрести квартиру для личных нужд. Кроме того, потребителем должен считаться всякий гражданин, приобретающий жилое помещение, пока заинтересованным лицом не доказано обратное <*>.
--------------------------------
<*> См.: Там же. С. 103.
Таким образом, гражданин по договору долевого участия в строительстве является потребителем, значит, его права будут защищаться законодательством о защите прав потребителей.

Источник: http://www.juristlib.ru/book_3587.html