«Неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения»

Банковская гарантия как вид финансового обеспечения туристской деятельности

Садчикова Т.М.
, 2009.
Аспирантка Московской Финансово-Юридической Академии
Туристская деятельность является одной из приоритетных отраслей экономики Российской Федерации. Развитие туристской индустрии обеспечивает не только потребности граждан при совершении путешествий, но и способствует созданию новых рабочих мест, увеличению доходов государства, развитию международных контактов. В связи с этим государство разрабатывает нормы, направленные на совершенствование законодательства в области туристской деятельности.
В рамках принятого Федерального закона от 05.02.2007 г. N 12-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" разработана новая норма – финансовое обеспечение туристской деятельности. В соответствии с этой нормой осуществление юридическим лицом туроператорской деятельности на территории Российской Федерации допускается только при наличии у данного лица финансового обеспечения. Одним из видов такого обеспечения является банковская гарантия, которую могут выдавать как кредитные, так и страховые организации.
Банковская гарантия обеспечивает возврат денежных средств за оплаченные, но не полученные туристом услуги, а также выплату денежных средств в возмещение туристу понесенного им реального ущерба. В настоящее время участились случаи, когда туроператоры не выполняют принятые на себя обязательства, объявляют себя банкротами, при этом туристы не получают услуги в том объеме, на который они рассчитывали, а иногда и вовсе остаются без возможности вернутся домой. Банковская гарантия направлена на защиту законных интересов и прав туристов, призвана компенсировать понесенные туристом дополнительные денежные расходы из-за некачественной работы туроператоров. Кроме того, одной из функцией банковской гарантии является стимулирование принципала работать качественно, так как гарант имеет право в порядке регресса требовать возврата уплаченных сумм по гарантии, помимо этого туроператор вынужден еще и оплачивать гаранту комиссию, размер которой устанавливается индивидуально. Логично предположить, что размер комиссии для туроператоров, работающих некачественно, будет выше, чем для добросовестных.
Идея банковской гарантии как финансового обеспечения деятельности туроператоров хорошая, правильная и нужная, и вроде бы все замечательно, но любая правовая норма должна рассматриваться не только в рамках статьи, в которой закреплена эта норма, и не только в рамках всего закона в целом, а в совокупности всего законодательства Российской Федерации. Ведь нормы права, не должны противоречить друг другу. Наличие противоречий приводит к неясности в применении соответствующих норм, злоупотреблении правом, нарушении интересов добросовестной стороны и судебным спорам.
Основные положения о выдаче банковской гарантии закреплены в параграфе 6 главы 23 ГК РФ. Гражданским кодексом предусмотрена специальная правосубьектность гаранта. Выдавать банковскую гарантию могут только банки, иные кредитные учреждения и страховые организации. Выдача банковской гарантии является банковской операцией[1]. Банковские операции производятся только на основании лицензии, выдаваемой ЦБ РФ, а страховые организации такой лицензии не имеют. Как следует из толкования ст. 6 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (далее – Закон об организации страхового дела) банковская операция (выдача банковской гарантии) не предусмотрена в качестве деятельности, которую осуществляют страховщики. Кроме того, страховщики не регистрируются в Банке России и не имеют лицензий на право выдачи банковской гарантии. Получается, что страховые организации не могут выдавать банковские гарантии, но возможно, предусматривая возможность выдачи банковской гарантии кредитными и страховыми организациями, законодатель исходил из отнесения этих организаций к финансовым, объединяя их, а не разделяя, делая акцент на разграничении конкретных операций, прописанных в лицензии.
Для страховых организаций есть еще одно препятствие в выдаче банковских гарантий. Согласно Закона об организации страхового дела страховщики обязаны соблюдать установленные требования к финансовой устойчивости в части формирования страховых резервов, состава и структуры активов, принимаемых для покрытия страховых резервов, квот на перестрахование, нормативного соотношения собственных средств страховщика и принятых обязательств, состава и структуры активов, принимаемых для покрытия собственных средств страховщика, а также выдачи банковских гарантий. Порядок выдачи банковских гарантий должен устанавливаться органом страхового регулирования (Минфином России), однако до настоящего времени он не определен. В отсутствие нормативно-правового регулирования в части выдачи банковских гарантий не представляется возможным оценивать платежеспособность и финансовую устойчивость страховщиков, осуществляющих помимо страховых операций выдачу банковских гарантий, в связи с чем Росстрахнадзор рекомендует воздержаться страховщикам от выдачи банковских гарантий до установления соответствующего порядка.
Следующая проблема, с которой сталкиваются кредитные и страховые организации при выдаче банковской гарантии – указание в тексте гарантии наименования бенефициара. Из смысла ст. 368 ГК РФ в тексте банковской гарантии должно содержаться наименование бенефициара, но в гарантии выданной туроператору невозможно прописать бенефициара (то есть будущего туриста), в связи с тем, что неизвестно кто им станет. В соответствии с судебным актом Высшего Арбитражного суда, в случае, если в гарантии не указан бенефициар, то выплата должна осуществляться при предъявлении оригинала гарантии[2]. В данном же случае речь идет о множественности лиц на стороне бенефициара, поскольку услугами туроператора пользуется множество туристов, в связи с чем возникает сложность при предъявлении оригинала гарантии вместе с требованием о выплате денежной суммы, поскольку банковская гарантия выдается в единственном экземпляре, а туристов несколько.
Еще одна неясность связана со сроком банковской гарантии. В ст. 17.3 Федерального закона от 24.11.1996 г. № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» указано, что срок действия банковской гарантии не может быть менее одного года. Банковская гарантия на новый срок должна быть получена туроператором не позднее трех месяцев до истечения срока действующей банковской гарантии. Выданная на новый срок банковская гарантия вступает в силу со дня, следующего за днем истечения срока действия банковской гарантии, при условии оплаты туроператором стоимости финансового обеспечения в сроки, предусмотренные соглашением о выдаче банковской гарантии.
Из смысла указанной выше нормы следует, что при окончании срока действия старой гарантии, туроператор должен оформить новую гарантию. Срок по банковской гарантии является пресекательным [3], то есть не подлежит продлению, соответственно в данном случае речь идет о разных гарантиях, а не о продлении срока действия одной гарантии. Требование об уплате денежной суммы должно быть предъявлено в течении срока действия гарантии. Если турист покупает путевку за две недели до окончания срока действия гарантии, то в случае не выполнения обязательств туроператором, турист явно не успеет подать требование в рамках действующей на момент оказания услуги гарантии. Кроме того, к требованию должен быть приложен письменный отказ туроператора выплатить денежную сумму по требованию туриста. Если туроператор не выполнив свои обязанности, уклоняется от выплаты компенсации, вероятнее всего он откажется предоставить и письменный отказ, а это значит, что турист не сможет обратиться к гаранту с требованием выплатить денежную сумму. Еще остается возможность обратиться в суд, но судебные процессы порой тянутся годами, что явно не выгодно для туриста.
В п. 3. ст. 17.3 Федерального закона от 24.11.1996 г. № 132-ФЗ указано, что требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии может быть предъявлено туристом и (или) иным заказчиком страховщику или гаранту по основаниям, возникшим как в течение срока действия финансового обеспечения, так и до начала срока действия финансового обеспечения. Но вступление в силу гарантии на следующий день, после истечения срока действия старой, обеспечивает непрерывность действия финансового обеспечения, соответственно оснований для предъявления требований вне срока действия финансового обеспечения возникнуть не может. Непонятно что именно имел ввиду законодатель данной нормой.
Если же рассматривать получение гарантии на новый срок как пролонгацию уже выданной гарантии, тогда получается, с одной стороны, что гарантия становиться бессрочной, а это явно противоречит законодательству, с другой стороны, возникает вопрос, зачем в требовании необходимо указывать реквизиты договора о реализации туристского продукта и реквизиты финансового обеспечения (срок действия и дата выдачи)? Вероятно для того, что бы гарант смог определить произошло ли нарушение в течение срока действия гарантии. Соответственно о пролонгации гарантии речи быть не может.
Банковская гарантия является уникальным инструментом, который при правильном использовании способен защитить интересы всех участников сделки, однако нормы, регулирующие данный институт права, требуют значительной доработки.
Во-первых: необходима разработка Минфином порядка выдачи банковских гарантий страховыми организациями.
Во-вторых: срок действия банковской гарантии нужно сделать больше на два-три месяца по сравнению с периодом времени, в течение которого обеспечивается исполнение обязательств, а обязательства, возникшие в период этих двух-трех месяцев будут обеспечиваться новой гарантией, это даст возможность туристу успеть предъявить требование в течение срока действия гарантии, сохранит непрерывность финансового обеспечения и будет согласовываться с п. 3. ст. 17.3 Федерального закона от 24.11.1996 г. № 132-ФЗ.
В-третьих: необходимо предусмотреть более простой способ предъявления требования гаранту, исключив обязательное предъявление письменного отказа туроператором, решить вопрос о выплате денежной суммы в случае получения туристом судебного решения, ведь срок банковской гарантии к моменту вынесения решения, скорее всего уже закончиться.
Литература:
[1.] Ст. 5. Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности».
[2.] п. 8 Информационного письма ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27.
[3.] Княжевская А.Б. «Срок обязательства как существенное условие банковской гарантии» // Право и экономика, № 11, 2003.

Источник: http://www.juristlib.ru/book_4394.html