«Доказательственная функция адвоката в уголовном процессе»

Реклама и свобода массовой информации

Является ли реклама формой распространения массовой информации ? Очевидно, что да, и в таком случае реклама должна пользоваться конституционной защитой свободы информации. Право свободно искать, получать и распространять информацию, как известно, относится к основным правам человека в России. Стало быть, его можно ограничивать только федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, для обеспечения обороны и безопасности нашего государства.

Немаловажно и то, что фактически бесплатное радио и телевидение, а также относительно дешевые газеты в большой степени являются столь доступными и потому, что в них размещается платная реклама.

Правовой подход, который сложился в большинстве стран мира, также свидетельствует о том, что реклама признается формой свободного слова. Стало быть, реклама должна иметь все основные гарантии других его форм, таких как информация или развлечения. Главными из этих прав являются недопустимость цензуры и административного вмешательства.

Как известно, в соответствии с Европейской конвенцией о правах человека, участницей которой является и Россия, если и вводятся какие-то ограничения свободы слова, то они должны приниматься в интересах демократии и быть зафиксированы в законах. Такие ограничения существуют. Более того, целый ряд судебных прецедентов и законов в различных странах мира говорит о том, что хотя реклама и признаётся формой свободы слова, степень ее правовой защищенности не столь велика, как у других форм этой свободы. Другими словами, реклама подлежит ограничениям, непривычным, например, для политической информации. Не исключением здесь является и правовое регулирование рекламы в нашей стране.

История принятия Федерального закона “О рекламе”

Несмотря на то, что в первой половине 1990-х годов в России было принято несколько законов и указов Президента страны, касающихся отдельных аспектов рекламы, все они по сути лишь закладывали камни в фундамент готовящегося всеобъемлющего акта об отношениях в этой сфере. Сам ход принятия закона “О рекламе” (1995 г.) был необычным в контексте “романтического” периода законотворчества начала девяностых годов. Закон долго — больше года — обсуждался, причем обсуждался не только депутатами Государственной Думы и государственными чиновниками, но практически всем обществом, которое было вовлечено в эту дискуссию абсолютно непроизвольно. Дело в том, что когда появились первые законопроекты о рекламе, лоббистские группы, которые боролись за принятие того или иного варианта закона, развернули широкую кампанию в прессе.

Один из законопроектов поддерживала Ассоциация рекламных агентств, объединяющая производителей рекламы. Последние, соглашаясь с тем, что закон о рекламе необходим, были заинтересованы в минимальном государственном вмешательстве в сферу рекламы и максимальном саморегулировании.

Другой законопроект был подготовлен правительством, и в соответствии с ним, естественно, предполагалось, что государство будет главным участником в процессе контроля за рекламой, оно будет следить за соблюдением вводимых ограничений, наказывать за нарушения законодательства о рекламе.

Были и другие проекты, но каждая из групп, лоббирующая тот или иной законопроект стремилась к тому, чтобы в прессе, на телевидении появлялись статьи, передачи в защиту своих позиций. Скажем, одни говорили о том, что если ввести ограничения на рекламу сигарет и алкоголя, то государство потеряет на этом миллионы долларов несобранных налогов (при этом, конечно, умалчивалось, сколько миллионов или миллиардов долларов потеряют сами производители и распространители рекламы). Другие указывали, каким образом абсолютная в этом отношении свобода рекламы может отразиться на развитии общества, прежде всего на его здоровье (хотя до сих пор нет очевидных доказательств связи рекламы сигарет и алкоголя с ростом их потребления). Так или иначе прошла шумная дискуссия, была серьезная борьба интересов в парламенте и правительстве. О накале этой борьбы свидетельствует хотя бы то, что заместитель Председателя Госкомитета по антимонопольной политике обратилась в Судебную палату по информационным спорам с просьбой оценить шквал недостоверных и оскорбительных публикаций в СМИ о правительственном законопроекте. Палата признала, что в печати искажается текст законопроекта, передергивается смысл юридических терминов и внушаются “необоснованные предположения о негативных намерениях разработчиков”.[1]

Борьба эта шла вокруг двух основных проблем. Решался, во-первых, вопрос о том, кто именно будет следить за соблюдением будущего законодательства о рекламе. Организации рекламистов и распространителей их продукции выступали за закрепление в тексте закона основополагающих принципов саморегулирования в рекламной сфере. При этом они часто ссылались на западный опыт, где вопросы ответственности перед потребителями за достоверность и этичность рекламной информации обычно возлагаются на самих рекламистов. Пытаясь доказать свои возможности, распространители рекламы в эфире приняли на себя в период, предшествующий принятию закона, добровольные обязательства, демонстрируя рекламу табака и алкоголя лишь поздно вечером и ночью. В это время дети и подростки не смотрят телевизор, не попадая тем самым под пагубное влияние такой рекламы. Правительство, в свою очередь, настаивало на том, чтобы контролем продолжал заниматься его орган, а именно Государственный антимонопольный комитет (ГАК) (ныне — Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства, МАП).

Во-вторых, борьба развернулась вокруг предложения правительственного варианта закона, предполагавшего полностью запретить рекламу алкогольных и табачных продуктов по каналам телевидения. Вещатели и рекламодатели убеждали, что реклама таких товаров приносит телестанциям основную часть их доходов и в случае ее запрета рухнет экономическая основа существования независимых аудиовизуальных СМИ. По их подсчетам, убытки составили бы десятки миллионов долларов в год. Утверждалось, что вред обществу, возможно наносимый в результате рекламы сигарет и водки, меньше прибыли государства от налогов на такую рекламу и его заинтересованности в финансовом благополучии вещателей. Взамен жесткой позиции правительства распространители рекламы предлагали сохранить статус-кво, то есть ограничить рекламу алкоголя и табака по времени — транслировать ее только поздно вечером и ночью.

Федеральный закон “О рекламе” был принят Государственной думой 14 июня 1995 года и вступил в силу в июле того же года. По конфликтным пунктам в его тексте был достигнут определенный компромисс.

Закон возложил функции контроля за соблюдением ограничений на рекламу на государство, как гаранта прав граждан, а именно на “федеральный антимонопольный орган” в составе правительства страны и его территориальные подразделения. В то же время, незначительные права по контролю за рекламой были предоставлены органам саморегулирования. Такие органы, например, привлекаются к участию в разработке нормативных правовых актов, проведению независимой экспертизы рекламы на предмет ее соответствия требованиям законодательства. Органы саморегулирования вправе предъявлять судебные иски в интересах потребителей рекламы, хотя о случаях таких исков автору не известно. Таким образом, некую дань уважения рекламному сообществу в этом законе можно увидеть, но, естественно, не такую, которую хотели бы получить ассоциации рекламистов. Формально, однако, можно утверждать, что в регулировании рекламной деятельности возникло своеобразное разделение труда между органами государственного управления и организациями общественного самоуправления.

Другим компромиссом было то, что закон запретил рекламу алкогольных напитков, табака и табачных изделий, но только в телепрограммах и только с 1 января 1996 года. В переходный период, то есть до этого дня, такая реклама разрешалась с 22 до 7 часов местного времени. Благодаря отсрочке можно было завершить выполнение уже заключенных контрактов, и поэтому потеря этого рынка не была столь неожиданной для рекламодателей и производителей рекламы.

Общие положения Закона “О рекламе”

Следует сразу оговориться, что Закон “О рекламе” не распространяется на политическую рекламу. Это означает, что к политической рекламе неприменимы положения и понятия Закона “О рекламе”. Как это следует понимать? Не следует полагать, что к политической рекламе нельзя применить понятийный аппарат, либо некоторые другие положения закона о рекламе, скажем о её максимальном объёме. Но нельзя переносить ограничения, которые закон накладывает на коммерческую рекламу, на рекламу политическую. Это естественно и понятно, такая практика существует и в других странах мира. Что значит “недостоверная политическая реклама”? Можно карать за недостоверную коммерческую рекламе, когда покупатель вводится в заблуждение. Но практически любая политическая кампания использует этот метод, в любой предвыборной кампании используется реклама, которая обещает нечто невыполнимое. Рассчитывать на то, что можно будет наказать впоследствии президента или победившую на выборах партию за то, что они не сократили, как обещали, дефицит бюджета, было бы нереально. По этой причине все предусмотренные законом о рекламе меры по защите граждан от недопустимой рекламы распространяются только на коммерческую и социальную, но не на политическую рекламу. Когда создавался сам закон, предполагалось, что он будет включать в себя и положения, регулирующие политическую рекламу. Однако лоббирующие силы добились того, чтобы не было этих положений. В конце концов было решено создать специальный закон о политической рекламе, который так до сих пор и не принят. В последний раз он был вынесен на обсуждение Совета Государственной думы еще в апреле 1996 года, но на сегодняшний день не прошел даже первого чтения. Частично политическая реклама регулируется законодательством о выборах.

Закон также не распространяется на частные объявления граждан, если они не связаны с осуществлением предпринимательской деятельности. Объявление о продаже коровы или обмене квартиры, скорее всего, под действие закона не подпадет, чего не скажешь о соседствующим с ним объявлением об услугах частного нотариуса или профессионального маклера.

Под объектом регулирования, говорит закон “О рекламе”, понимается распространяемая в любой форме, с помощью любых средств рекламная информация (а именно — информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать их реализации. Таким образом, от других видов массовой информации рекламу отличают цели ее создания и распространения: пробудить или поддержать интерес к конкретным товарам и услугам и способствовать их реализации. Совокупность указанных признаков является необходимой для признания распространяемой информации рекламной. Следует сразу же отметить, что этому понятию рекламы, определенному во второй статье Закона, противоречит положение ч.2 ст.5, где говорится, что распространение в СМИ материалов, в которых целенаправленно привлекается внимание и формируется интерес к изготовителю, продавцу или товару без предварительного оповещение путем пометки “на правах рекламы” не допускается. В нем пропущен важнейший признак рекламы — ее побудительность. Коллизия двух норм, в которой приоритет, как представляется, должен признаваться за ст.2, приводит к негодной правоприменительной практике, при которой антимонопольные органы пытаются наказать СМИ за распространение различных интервью, статей и репортажей, положительно и хвалебно освещающих явления экономической, хозяйственной, социальной и культурной жизни. Логика действий властей может привести к тому, что любая благоприятная рецензия на вышедший в прокат кинофильм, на новую театральную постановку или же сообщение об открытии нового универмага должны будут выходить с предупреждением “реклама”.

Если мы посмотрим на определение рекламы в законе, то увидим, что предполагалось охватить им и политическую рекламу — “идеи и начинания” имеют большее отношение к политике, чем к коммерции. В то же время в нём не упоминаются услуги, реклама которых составляет значительную часть подобных сообщений.

Что означает “предназначена для неопределенного круга лиц”? Если я, например, напишу письмо своему брату, в котором посоветую ему купить в ГУМе новый магнитофон определенной марки по цене с предпраздничной скидкой, то это будет информация, предназначенная “для определенного круга лиц”, то есть для моего брата. Если же я напишу “Покупайте магнитофоны в ГУМе со скидкой”, размножу листок и расклею на стенах домов, то это будет информация для неопределенного круга лиц, то есть такая информация, автор которой предполагает, что любой увидевший его объявление может пойти и купить указанный товар. В законе говорится, что существует ответственность перед этим “неопределенным кругом лиц”. Если рекламодатель предлагает ему купить некий товар, это означает, что рекламодатель несет перед ним ответственность. Любой человек из тех, кого рекламодатель фактически не знает и не всегда себе представляет, вправе воспользоваться рекламой как формальным деловым предложением совершить сделку. В результате этого, тот, кто предлагает совершить эту сделку, то есть рекламодатель, обязан соблюдать те условия, о которых он сообщает в своём сообщении. То есть, если торговец сообщает по телевидению, что 11 ноября в магазине “Люкс” будет осуществляться распродажа светильников по цене не превышающей пятисот рублей, и в этот день приходит некий покупатель, и выясняется, что нет ни одного светильника по такой цене, он вправе подать в суд на магазин за то, что магазин сначала предложил ему совершить сделку, а впоследствии от этой сделки отказался и не соблюдает те условия, которые были предложены им в этом пусть не существующем на бумаге договоре. То есть фактически любая реклама — это не просто безделушка, конфетти и новогодние украшения, — это предложение вступить в договорные отношения, и та сторона, которая их предлагает, обязана свои условия выполнять.

Для того, чтобы подчеркнуть специфику рекламной информации и не сбить потребителя с толку, закон обязывает средства массовой информации отделять ее от другой распространяемой ими информации — графически (в печатных СМИ) или аудиовизуальными средствами (в электронных СМИ). При этом слова “реклама” или “на правах рекламы” не являются единственной формой информирования о характере следующей за ними информации. Например, в одном случае, рассмотренном в суде, содержание газетного интервью сводилось к рассказу об успехах некоей организации и о хорошем качестве производимого ею товара. Перед текстом статьи выделенным шрифтом разъяснялось, что вынесенная в заголовок фраза часто используется в рекламе организации, должностное лицо которой давало интервью, а в материале пойдет речь о том, что стоит за этим рекламным слоганом. Арбитражный суд решил, что указанное сообщение по сути является надлежащим предварительным оповещением потребителя о рекламном характере следующей за ним информации, поскольку позволяет ему распознать соответствующий материал, как рекламный, непосредственно в момент его представления.

Одной из целей закона является недопущение недобросовестной конкуренции с использованием рекламных трюков. Другой целью стоит защита потребителей от ненадлежащей рекламы, под которой понимается четыре ее разновидности — недобросовестная реклама, недостоверная реклама, неэтичная реклама, заведомо ложная реклама, а также иная реклама, в которой допущены нарушения требования законодательства к ее содержанию, времени, месту и способу распространения. Для определения каждого из этих видов существует соответствующая статья в законе. Все перечисленные виды рекламы недопустимы, то есть незаконны.

Чем же отличаются друг от друга эти виды недопустимой рекламы ?

Недобросовестная реклама дискредитирует тех, кто не пользуется рекламируемым товаром, она содержит некорректные сравнения с товаром конкурентов, вводит потребителей в заблуждение путем имитации формы популярной рекламы конкурентов, скрывает часть существенной для потребителей информации.

Примером дискредитации не пользующихся рекламируемым товаром лиц может служить следующий случай. Компания “Элин Продактс” занималась продвижением на товарном рынке своей продукции — моющего средства “Блеск”. В её рекламном ролике содержалось утверждение, что “благоразумные хозяйки выбирают экономичный и эффективный “Блеск”. Из указанного утверждения следовало, что хозяйки, которые выбирают другие средства для мытья посуды (то есть, не выбирают “Блеск”), не могут считаться благоразумными. Антимонопольный орган признал это утверждение нарушением ст. 6 Федерального закона “О рекламе”.[2]

Что значит “некорректное сравнение”? Простым примером некорректного сравнение могла бы быть такая фраза в рекламе — пепси-кола — напиток для дураков, кока-кола — напиток для умников. Если же сравнение следующее: в кока-коле меньше сахара, чем в пепси-коле, — пейте кока-колу, то это корректное сравнение. Если это правдивое утверждение, конечно. Недобросовестной рекламой считался бы слоган: только глупый человек не станет пить кока-колу.

На практике корректность сравнения доказать чрезвычайно трудно, поэтому можно сказать, что сравнительная реклама по нашему законодательству фактически не разрешается.

Рассмотренным в суде примером этого может служить реклама, опубликованная в одной региональной газете и выполненная в виде сравнения двух конкретных конкурирующих на рынке моделей одного и того же товара. В качестве отличительного достоинства рекламируемой модели указывалась такая потребительская характеристика, которая является желанной для любого покупателя товаров данного вида и предопределяет его выбор. В рекламе утверждалось, что искусственное занижение цены технического обслуживания модели конкурента неминуемо отразится на качестве его ремонта и ускорит износ товара при эксплуатации. Лица, права и интересы которых были нарушены в результате этой рекламы, обратились в арбитражный суд с иском о публичном опровержении ненадлежащей рекламы.

Они посчитали, что спорная реклама была выполнена в виде некорректного сравнения двух товаров, способного при выборе покупки ввести потребителей в заблуждение в связи с недостатком у них опыта и знаний. Использованный в рекламе альтернативный способ сравнения исключал наличие у товара конкурента тех положительных качеств, которые названы у рекламируемого товара и прежде всего интересуют покупателя. В данном случае негативная оценка товара конкурента по сравниваемым параметрам вытекала из формы подачи и смысла рекламной информации.

Суд признал, что так как содержание указанной рекламы сводилось к тому, что конкурирующий товар хуже рекламируемого и подвержен преждевременному износу, то она явно носила характер сведений, порочащих конкурирующий товар и лиц, причастных к его продаже и ремонту. Он посчитал, что истец доказал факт ненадлежащей рекламы, удовлетворив его исковые требования.[3]

Другим реальным примером является следующий. В антимонопольный орган обратилась компания “Макси Фудс” с заявлением о признании рекламы ЗАО “Дебют-М” ненадлежащей. Компания “Макси Фудс” является производителем мороженого и поставляет его в Россию под торговыми марками “Дарлинг”, “Мэг”, “Синти”, “Бинго”. “Дебют-М” является российским производителем мороженого “Лунная соната”. “Макси Фудс” утверждала, что в рекламе фабрики “Дебют-М”, распространяемой на радио, содержалось следующее утверждение: “Новая фабрика мороженого — “Дебют-М”. Мороженое класса “Дарлинг”, “Мэг”, “Синти”, “Бинго” только гораздо вкуснее и дешевле!”

Представитель ЗАО “Дебют-М” на заседании Комиссии антимонопольного органа не смог документально подтвердить, что мороженое фабрики такого же “класса”, что и мороженое “Дарлинг”, “Мэг”, “Синти”, “Бинго”, только “гораздо вкуснее” мороженого компании “Макси Фудс”. Более того, из пояснений этого представителя следовало, что сравнительный анализ вкусовых качеств мороженого фабрики “Дебют-М” и компании “Макси Фудс” вообще не проводился.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган определил, что данная реклама содержит некорректное сравнение рекламируемого товара (мороженого “Лунная соната”) с товарами другого юридического лица (компании “Макси Фудс”), в связи с чем является недобросовестной и не допускается.[4]

Наконец, под недобросовестной рекламой понимается реклама, которая использует элементы имитации другой рекламы другого товара. То есть, если некий рекламодатель в ходе кампании “раскрутил” свой рекламный символ, свой музыкальный мотив, свои образы, а конкурент начинает использовать знакомые таким образом потребителю эти элементы, то это считается недобросовестной рекламой.

В свою очередь, недостоверная реклама дает потребителю не соответствующие действительности сведения. Это могут быть сведения об условиях гарантии, об условиях бесплатной или платной доставки товара, об условиях обмена, о любых характеристиках товара — химическом составе стирального порошка, количестве сигарет в пачке, сроках распродажи, часах работы магазина, гарантийных обязательствах изготовителя, о дипломах и призах, которые якобы этот товар получил, о результатах исследований, которые никто не проводил, о лестных рекомендациях известных лиц, которые никто не давал и т.п. Самое важное в этой части — под недостоверной рекламой понимается также реклама, которая использует слова “самый”, “лучший”, “только”, “абсолютный”, “единственный” и некоторые другие, которые вы можете представить себе в этом ряду, если их невозможно подтвердить документально. Например, “В нашем магазине самые дешевые холодильники “Стинол” в Москве”, — пожалуйста, если в самом деле холодильники этих марок нигде в городе дешевле не продаются.

Так, в рекламе американского семейного супермаркета “Дэйзи” гарантировались “самые лучшие в Москве” и “самые низкие” цены. Проведенное газетой “Наша экспертиза” сравнение указанных в рекламе цен со стоимостью аналогичных товаров в других магазинах города позволило предположить, “что либо коммерческая служба “Дэйзи” не знает, что почем в Москве, либо (что вернее всего) морочит людям голову”. При разбирательстве в федеральном антимонопольном органе компания “Дэйзи” признала свои нарушения и обязалась их устранить.[5]

Законом “О рекламе” не установлено, какими именно документами должны быть подтверждены сведения в отношении использования терминов в превосходной степени. В качестве документов, подтверждающих достоверность таких терминов, могут быть использованы официальные статистические данные об объемах продаж или спроса на данный товар (работу, услугу); результаты опросов потребителей, проведенные специализированными организациями (с соблюдением научной методологии их проведения); данные маркетинговых служб рекламодателей и т.п. При рассмотрении дел по признакам нарушения законодательства Комиссия антимонопольного органа исследует все представленные доказательства, подтверждающие достоверность используемых в рекламе терминов в превосходной степени, а также доказательства, опровергающие их достоверность. Предпочтение должно отдаваться доказательствам, полученным из незаинтересованных (независимых) в исходе дела источников

Несколько особняком в ряду терминов в превосходной степени стоит слово “лучший”, которое скорее относится к утверждениям мнения, чем утверждениям факта. Верность же мнения — вещь, неподвластная решению законодателя, судьи или правительства. Фразу “лучший ресторан в Москве” доказать нельзя.

Недостоверной является и реклама, неправомерно использующая права на использование государственных символов. Примером могут служить распространявшиеся в 1995 году ролики коммерческого Федерального инвестиционного фонда. В них использовались в качестве фона здание Государственной Думы, Дома правительства, Кремля, изображения государственного флага и прочие атрибуты власти. У аудитории создавалось превратное представление о Фонде как о государственной организации, имеющей государственные гарантии. По обращению представителя Госдумы, решение о необходимости принять меры по недопущению подобной рекламы приняла Судебная палата по информационным спорам при Президенте РФ (№ 17 от 29 июня 1995 года).

Неэтичная реклама, согласно статье 8 закона о рекламе, “содержит текстовую, зрительную, звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали”, нарушает нормы морали путем оскорбления лиц по признакам расы, национальности, профессии, пола, веры и т.п. Она порочит культурные ценности и государственные символы. Что касается “неэтичной рекламы”, граничащей с нарушением конституционной нормы, запрещающей возбуждение социальной, расовой, национальной или религиозной ненависти(см. ст. 29 Конституции), то таковая в нашей стране на практике пока не встречалась.

В качестве примера использования восьмой статьи можно привести наружную щитовую рекламу пельменей “Дарья”. Щиты размером три на шесть метров изображали обнаженные женские ягодицы и надпись под ними “Мои любимые пельмешки”. Основываясь на положениях этой статьи и учитывая многочисленные протесты горожан, городской общественный совет по рекламе Петербурга подал в 1999 году иск в суд. Реакция была незамедлительной: “Пельмешки” провисели всего неделю.

“Этика” не является термином, который подходит к описанию недопустимой по восьмой статье рекламе, к тому же этот термин крайне редко используется в законодательстве. В данном случае правильнее было бы сказать “аморальная, неприличная реклама”. Не случайно даже Российский Рекламный кодекс, содержащий этические нормы, общепринятые для Рекламного Совета России, требует соблюдения “пристойности”, а не “этичности” в рекламе. При этом, такие понятия, как “гуманность” и “мораль”, также не являются юридическими. К тому же нарушения этих норм могут, по закону, происходить только в “путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц”. Найти связь между этими положениями закона и рекламой “Дарьи” сложно. Еще сложнее усмотреть нарушение закона в рекламе кухонь “Танго”, на которой был изображен телеведущий Николай Фоменко, говорящий “Я делаю ЭТО на кухне”. Однако именно из-за аргументов о нарушении 8-й статьи с этих рекламных щитов исчез указанный слоган.

Сложности правоприменения категорий этики, гуманности и морали заставили антимонопольный орган придти к мнению о том, что при рассмотрении таких категории дел “следует обращаться к мнению общественности и заручаться ее поддержкой, например, обратиться с просьбой дать экспертные заключения, разъяснения, данные социологических исследований по интересующим вопросам к компетентным общественным организациям, государственным учреждениям и пр. (например, к органам саморегулирования рекламной деятельности, общественным организациям в области здравоохранения, культуры, к социологическим службам, к соответствующим подразделениям университетов, институтов и т.д.). Коллективные обращения граждан (особенно в случае их неоднократности) также можно рассматривать как мнение общественности, хотя в последнем случае остается открытым вопрос репрезентативности”.[6]

Все вышеперечисленные виды рекламы могут повлечь административную ответственность в виде предупреждения антимонопольного органа или штрафа.

Заведомо ложная реклама умышленно вводит потребителя в заблуждение. Другими словами, заранее зная о недостоверности сведений о рекламируем товаре, рекламодатель (рекламопроизводитель, рекламораспространитель) все же эти сведения дает, производит или, соответственно, распространяет. Такая реклама влечет за собой уголовную ответственность в виде штрафа от 200 до 500 минимальных размеров оплаты труда, либо обязательных работ на срок от 180 до 240 часов, либо арестом на срок от 3 до 6 месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет (ст. 182 УК РФ).

Совершенная повторно в течение года после административного взыскания за те же действия ненадлежащая реклама — в любом из вышеперечисленных проявлений — также должна повлечь за собой уголовную ответственность. Однако Уголовный кодекс, хотя и принятый на следующий год после Закона “О рекламе”, подобного состава преступления, увы, не предусматривает и фактически ответственность не наступает.

Закон запрещает скрытую рекламу, однако юристы пока не пришли к согласию в отношении того, что следует под ней понимать. В определении скрытой рекламы говорится об использовании рекламы, оказывающей не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие (ст. 10 ФЗ “О рекламе”). Большинство из специалистов считает, что речь идет о скрытых технических эффектах в рекламных сообщениях (например, т.н. 25-й кадр), в то время как на уровне массового сознания под этим понимается реклама под видом новостей. В пользу более квалифицированного понимания 10-й статьи свидетельствует и то, что из всей продукции СМИ в ней упоминается лишь аудиовизуальная. Аргумент о том, что речь здесь не идет о бытовом понимании скрытой рекламы, подтверждается другой нормой того же закона, которая запрещает “взимать плату за размещение рекламы под видом информационного, редакционного или авторского материала” (ст. 5). В этой статье закон лишь запрещает организациям средств массовой информации, их редакциям брать деньги за размещение скрытой рекламы, хотя сохраняется возможность расплатиться товарами или услугами по бартеру. Если запрещено лишь брать за нее плату, то сама подобная реклама фактически не запрещается и, стало быть, не является скрытой.

Другие юристы, однако, считают, что примером скрытой рекламы могут служить репортажи с приемов, если при этом “концентрируется” внимание телезрителей “на этикетках напитков, которые там пьют, на названиях табачных изделий, которые там курят, и т.п.” Другой приводимый ими пример касается рекламы с использованием слов “Белый орел” (марка водки) и показа логотипа “Магна”, товарного знака производителя сигарет, хотя сами водка и табачные изделия в рекламе не упоминались.[7]

Наконец, авторы фактически официального комментария к Закону “О рекламе” считают, что понятие скрытой рекламы просто уже понятия нераспознаваемой рекламы, то есть такой, которую в соответствии с п.1 ст.5 закона нельзя распознать без специальных знаний или без применения технических средств в момент её представления. Следовательно, реклама под видом информационного, редакционного или авторского материала, но с пометкой “на правах рекламы” (или подобной ей), не должна считаться нераспознаваемой и не будет скрытой.[8] То есть “вид” в законе означает не форму визуальной или звуковой подачи материала, а манеру изложения рекламного сообщения.

Закон установил минимальную пятипроцентную квоту для распространения в СМИ социальной рекламы, то есть рекламы, представляющей общественные и государственные интересы и направленной на достижение благотворительных целей. Это означает, что в случае заказа рекламодателя на её размещение ему нельзя отказывать, если квота в 5% не исчерпана. При этом автору неизвестно, имелись ли случаи подобных отказов. Здесь следует заметить, что в ходе обсуждения законопроекта предлагалось снизить налогооблагаемую базу компаний на сумму тех средств, которые выделяются на социальную рекламу, однако эта норма так и не была закреплена в тексте закона.

Закон “О рекламе” устанавливает максимальную планку рекламы в 25 процентов объема вещания для радио- и телепрограмм и 40 процентов печатной площади для газет и журналов, не зарегистрированных в качестве рекламных. Важно отметить, что данное положение не запрещает превышать эту планку, а лишь выводит редакции “специализированных” (по терминологии законодательства о СМИ) рекламных средств массовой информации из круга организаций, получающих экономические льготы от государства. Считается, что такие СМИ носят сугубо коммерческий характер и не могут рассматриваться как институты культуры и развития демократии.

Особенности рекламы в радио- и телепрограммах

Как и в большинстве стран мира, российское законодательство устанавливает определенные ограничения на рекламу в радио- и телепрограммах. Эти ограничения связаны с продолжительностью и частотой рекламных блоков. Существуют ограничения на прерывание рекламой религиозных передач, богослужений, событий общенационального характера, государственных мероприятий, инаугурации президента, первой сессии парламента и так далее. То есть существует некий набор передач, где рекламная вставка была бы либо неуместной, либо носила оскорбительный для аудитории характер. Об этом говорится в 11 статье закона о рекламе, а также в законе “О порядке освещения деятельности органов государственной власти…”.

Без разрешения обладателей авторских прав запрещается прерывать рекламой радиопостановки и художественные фильмы, хотя на практике правообладатели крайне редко прибегают к такому запрету. Существуют ограничения на частоту рекламных пауз в образовательных передачах, а также в любых передачах, продолжительностью до 60 минут.

Правовой статус “бегущей строки” и других видов рекламных наложений следует разобрать особо. Причиной служит широкое распространение такого вида рекламы в регионах России, особенно на популярных каналах московского телевидения. Закон “О рекламе” вводит ограничение на размер площади кадра, занимаемый такой рекламы (не более семи процентов), но не устанавливает особых ограничений по продолжительности такой рекламы. Другими словами всё время “бегущей строки” должно засчитываться в рекламное время. Означает ли это, что, скажем, программа ОРТ, ретранслируемая с наложением бегущей строки более четверти вещания в городе Н., становится тем самым специализированным средством массовой информации в смысле закона “О СМИ” с вытекающим из этого лишением льгот и другими финансовыми потерями? Очевидно, что нет. Является ли местная станция, распространяющая такого рода рекламу, вещателем — с вытекающими из этого обязанностями получить лицензию на вещание, зарегистрироваться как СМИ и т.д.? По мнению Министерства по делам печати и телерадиовещания — нет. Трансляция в рамках “чужих” программ рекламных роликов и “бегущей строки” не является телевизионным вещанием и не нарушает действующего законодательства, при наличии надлежащим образом оформленных договоров с держателями лицензий этих программ. При этом всю полноту ответственности перед лицензирующим органом за соответствие программной продукции, в том числе рекламных материалов, требованиям действующего законодательства несут сами держатели лицензий.

Закон не оговаривает правовой статус телеторговых передач (типа “Телемагазин”). Учитывая вероятность скорого присоединения России к Европейской конвенции о трансграничном телевидении, подробно регламентирующей статус подобных передач, можно говорить, что нынешняя ситуация долго не сохранится.

Особенности рекламы некоторых видов товаров и услуг

Из всей совокупности товарных групп, реализуемых на потребительском рынке России, закон “О рекламе” регламентирует рекламу только четырех из них: табачных изделий, алкоголя, медикаментов и оружия.

Как говорилось выше, закон 1995 года запрещает рекламу алкогольных напитков, табака и табачных изделий в телепрограммах. Этот запрет был не первым. Еще в июле 1993 года были приняты Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан, статья 19 которых устанавливала, что “в интересах охраны здоровья граждан реклама алкогольных напитков и табака в средствах массовой информации запрещается”. Эта норма действовала около пяти лет (в марте 1998 года ее отменили), но за это время были приняты новые ограничения. В феврале 1995 года действие запрета, установленного Основами, подтвердил своим Указом “О гарантиях прав граждан на охрану здоровья при распространении рекламы” президент, а в марте того же года — Высший арбитражный суд РФ.

Почти сразу после вступления в силу Закона “О рекламе” был принят Закон “О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции”. В соответствии с ним “реклама любой алкогольной продукции допускается только в организациях, осуществляющих деятельность по производству и обороту алкогольной продукции”, то есть на самих ликёроводочных заводах, оптовых складах, в магазинах “Вино-водка”, барах и т.п. (позднее эту норму изменили: она перестала действовать в отношении напитков крепостью менее 15%). В августе 1996 года Правительство приняло Постановление “О мерах по ужесточению порядка торговли алкогольной продукцией”, сузившее перечень мест, где разрешена реклама алкогольной продукции, до одного-единственного: “организации, осуществляющие продажу этой продукции”.

Тем не менее, Госдума продолжала принимать законы, вводящие дополнительные ограничения на и без того уже фактически запрещенную рекламу алкоголя в СМИ. В 1998 году был принят Закон “Об основных гарантиях прав ребенка в РФ”, защищающий от ее губительного воздействия детей, а в 1999 году — Закон “О физической культуре и спорте в РФ”, запрещающий “рекламу алкогольных напитков во время трансляции по каналам теле- и радиовещания физкультурно-оздоровительных и спортивных программ”.

Очевидно, что эти запреты — избыточны. Законодатель вводил их скорее по инерции, пытаясь таким образом бороться с непрекращающимися “алкогольными” рекламными кампаниями.

Несмотря на гигантское количество запретов, до недавнего времени реклама спиртного в печатных средствах массовой информации присутствовала, причем, в значительных объемах. Рекламодатели, рекламные агентства и издатели систематически нарушали все установленные запреты. Возможно, это стало следствием того, что принятие Закона “О рекламе” было воспринято ими как легализация рекламы спиртного, а на Закон об ограничении оборота алкогольной продукции попросту не обратили внимания.

Важным здесь аргументом была норма статьи 3 Закона “О рекламе”, гласящая, что федеральные законы, касающиеся рекламы должны приниматься в соответствии с ним. В свою очередь, статья 3 Федерального закона “О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции” гласит, что законодательство о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции состоит из настоящего закона, иных федеральных законов и нормативных правовых актов РФ, а также принимаемых в соответствии с ними законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации. Другими словами, существует система законодательства о рекламе и система законодательства о государственном регулировании производства и оборота алкогольной продукции, которые в точках пересечения не должны противоречить базовому в данной системе акту.

На противоречащую Закону об ограничении оборота алкогольной продукции рекламу долгое время не обращали внимания и государственные органы. Однако, с конца 1999 года МАП ведет настойчивую борьбу с издателями журналов и газет, штрафуя их за рекламу напитков, крепостью свыше 15%. Например, по сообщению газеты “Московский комсомолец в Новосибирске”, в июле 2000 года Новосибирское антимонопольное управление оштрафовало новосибирские газеты “Честное слово”, “Дайджест Центральная пресса” и региональную вкладку “Сибирь — Труд” за то, что они рекламировали продукцию местного спирткомбината, а именно различные сорта водки. “Честному слову” пришлось выплатить 150 минимальных размеров оплаты труда, а “Дайджесту Центральная пресса” и вкладке “Сибирь — Труд”, которые выпускаются одной редакцией, — по 10 МРОТ. Разница в размере штрафов объяснялась тем, что “Честное слово” опубликовала запрещенную рекламу повторно, несмотря на предупреждения антимонопольного управления.

Особо следует сказать о распространении рекламы торговых марок фирм, выпускающих алкогольную или табачную продукцию, без демонстрации или упоминания самой продукции. Российская правоприменительная практика говорит по этому поводу следующее: если торговая марка зарегистрирована по классу товаров, среди которых упоминается хотя бы один вид продукции, реклама которой в тех или иных СМИ, или в то или иное время не разрешена, то эта торговая марка рекламироваться в это время или в этих СМИ не должна. Ее реклама возможна только в привязке к какому-либо товару, не подпадающему под ограничения. Например, под зарегистрированной торговой маркой “Довгань” выпускались как продукты питания, так и алкогольная продукция. Министерство по антимонопольной политике запретило демонстрацию по телевидению рекламы этой торговой марки отдельно от рекламируемых продуктов питания, поскольку иначе она поддерживала бы интерес и к алкогольной продукции, реклама которой на телевидении запрещена. В другом примере, Высший арбитражный суд поддержал антимонопольный орган, запретивший использовать изображение, используемое для оформления пачек сигарет “Магна”, в телевизионных трансляциях игр Кубка по футболу, носящего официальное название “Магна” Кубок России”. По его мнению “для поддержания интереса к товару не обязателен показ самого товара”.[9]

То же можно сказать и о спонсорстве, правовое регулирование которого сегодня фактически сводится к приравниванию его статуса к правовому статусу рекламы. Например, было запрещено распространение в телепередачах информации о спонсоре — фирме по производству водки “Кремлевская”, состоящую из двух слов “Кремлевская” представляет…”

Что же касается рекламы медикаментов, методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники, то закон её обуславливает получением государственных разрешений на их производство и (или) реализацию. Реклама медицинских средств и препаратов, отпускаемых по рецепту, допускается только в изданиях для специалистов (фармацевтов и врачей).

В этой связи необходимо рассмотреть правомерность рекламы услуг колдунов, магов, экстрасенсов, провидцев, целителей, избавляющих своих клиентов от сглаза, порчи, заговора, тяжких заболеваний и т.п. Этой проблеме была посвящена рекомендация Судебной палаты по информационным спорам при Президенте РФ (№1 от 23 мая 1996г.). Палата посчитала, что реклама такого рода услуг подпадает под действие ч.2 ст.16 закона о рекламе. В этой статье говорится: “реклама методов лечения, профилактики, диагностики, реабилитации при отсутствии разрешения на оказание таких услуг, выдаваемого федеральным органом власти в области здравоохранения, не допускается”. Так как по результатам инициированной Палатой проверки лицензий у целителей не было, то такая реклама была признана ненадлежащей. Кроме того, было обращено внимание руководителей СМИ на противоречие практики распространения такой рекламы этическим нормам журналистики.

Если целитель действительно предлагает услуги по излечению от “признанных” болезней (например, рака, наркомании, инсульта), то реклама такой деятельности действительна запрещена без соответствующего разрешения министерства здравоохранения. К тому же, принятый в 1998 году закон “О лицензировании отдельных видов деятельности” запрещает без лицензии заниматься медицинской деятельностью и распространением лекарственных средств и изделий медицинского назначения.

Однако логика рекомендации Палаты имеет изъян. Прежде всего, органы здравоохранения не признают упомянутые методы “альтернативного лечения” и никогда не выдадут колдуну лицензию на оказание подобных “медицинских” услуг. В таком случае, к деятельности целителей не должна применяться ни 16-я статья закона о рекламе, ни закон о лицензировании. Видимо, только если сами колдуны и маги настаивают на том, что они занимаются именно лечением (а не, скажем, исцелением), применяют лекарственные (а не чудодейственные) средства, от них можно требовать получения специального разрешения. Наконец, сглаз и порча — не болезни, стало быть их лечить нельзя. Объявление “магистра белой магии” об оказании услуг по снятию венца безбрачия, невезения и осуществлению предсказаний не является рекламой методов лечения. Следовательно разрешений, выдаваемых органами здравоохранения на их оказание, не требуется, и, стало быть, их реклама не должна ограничиваться требованием необходимого получения лицензии. Для того же, чтобы всё же ограничить существующую практику, необходимы изменения в законодательстве.

Некоторые запреты, направленные на предупреждение нарушений прав и законных интересов граждан и организаций, установлены в рекламе финансовых, страховых, инвестиционных услуг и ценных бумаг (ст.17 ФЗ “О рекламе”). Реклама оружия разрешается только в специализированных изданиях, а по радио и телевидению — только после 22 часов.

Защита интересов детей

Конвенция о правах ребенка, ратифицированная Российской Федерацией, устанавливает, что ребенок, ввиду его физической и умственной незрелости, нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту. С этой целью в законодательстве Российской Федерации содержится комплекс норм.

Поэтому естественно, что Закон “О рекламе” особо защищает интересы несовершеннолетних (лиц, не достигших 18 лет) при производстве и распространении рекламы. Нельзя злоупотреблять отсутствием у детей критического восприятия сообщений средств массовой информации, отсутствием у подростков жизненного опыта.

В связи с этим постулатом, не допускается использование образов несовершеннолетних в рекламе, не относящейся к товарам для детей. Например, в 1998 году Антимонопольный комитет запретил использовать образы детей в рекламных роликах марок стирального порошка. Эта норма связана и с тем, что реклама оказывает воздействие на человека не только при рациональном способе восприятия, но и при эмоциональном. Реклама с использованием образов несовершеннолетних основывается на эксплуатации человеческих инстинктов, важнейшим из которых является инстинкт продолжения рода и защиты потомства, и поэтому законодатель не допускает ненадлежащую эксплуатацию инстинктов в целях стимулирования сбыта товаров.

Не допускаются также: дискредитация авторитета родителей и воспитателей (нельзя, например, в рекламе говорить: твои родители ничего не понимают, они покупают тебе плохие конфеты, лучшие конфеты такие-то); поощрение “вещизма”, а именно внушение убедить родителей приобрести рекламируемые товары (то есть нельзя использовать фразы типа “мама, купи!” или “папа, купи!”); создание искаженного впечатления о цене товара, его доступности (на практике был случай запрета рекламы компьютеров — “В моей школе у многих ребят есть компьютер”, так как фактически он недоступен семейному бюджету многих родителей); привлечение внимания несовершеннолетних к тому, что обладание рекламируемыми товарами даст им преимущество перед другими детьми (рекламировать, что, скажем, съев мороженое N., ты будешь здоровее своих одноклассников, или, купив рюкзак фирмы С., ты станешь первым учеником в школе) и т.п. (ст. 20 ФЗ “О рекламе”). При этом возможный повествовательный характер сообщений, отсутствие в них признаков прямого внушения по мнению Высшего арбитражного суда значения не имеют.[10]

Нельзя размещать информацию в рекламе таким образом, чтобы несовершеннолетние могли оказаться в опасной для жизни и здоровья ситуации. Например, нельзя показывать, скажем, школьников в рекламе рюкзака таким образом, чтобы в ней “герой” шел по краю крыши и расхваливал достоинства товара. Нельзя внушать несовершеннолетнему, что когда у него есть новые кеды, то в них и по краю крыши не страшно пройти и т.п.

Любопытен пример действий, хотя и половинчатых, которые принимались по поводу использования образа детей. Он связан с рекламой казино “Enfante Terrible” в Москве. Щитовая реклама, которая появилась несколько лет назад на улицах Москвы, изображала “буржуинчика”, в котелке и смокинге, а в руке у него была сигара. В ней очевидно хотели рекламировать казино, но можно было сказать, что рекламировали курение. Рекламировать курение с использованием несовершеннолетних явно нельзя. Но то, что ребенок рекламирует казино, куда ему в принципе вход запрещен, протеста не вызвало. Приняли только полумеры: по настоянию антимонопольного органа эта реклама была исправлена в течение двух ночей по всей Москве — сигару заменили на авторучку.

Обязанности и сфера ответственности рекламораспространителя

Существует три основных игрока на поле рекламы — это рекламодатель, то есть тот, кто ее заказывает; рекламопроизводитель, то есть тот, кто придаёт ей форму, изобразительный ряд; и рекламораспространитель. Рекламораспространителем может быть либо рекламное агентство, либо средство массовой информации, либо и то и другое.

У каждого из них своя сфера ответственности. Рекламодатель несет ответственность за содержание информации, которая передается в рекламном сообщении. Рекламопроизводитель несет ответственность за этап подготовки рекламы — в том случае, если он совершил какую-то ошибку в этом процессе, скажем, перепутал слова местами, добавил “не” либо, наоборот, убрал “не” в рекламном сообщении.

Рекламораспространитель несет ответственность в той части, которая имеет отношение прежде всего к месту, времени и средству размещения рекламы. Если рекламу определенных товаров нельзя распространять в дневное время, естественно, ответственность за нарушение этого положения несет рекламораспространитель, если рекламу каких-то товаров нельзя распространять вблизи детских учреждений либо церквей и т.п., то за нарушение этого также несет ответственность рекламораспространитель (ст.30 ФЗ “О рекламе”).

Не отвечая за достоверность содержания рекламы, редакции средств массовой информации, тем не менее, имеют право требовать от рекламодателя предъявления документальных подтверждений истинности характеристик рекламируемого товара. Однако, редакции не нарушают закон и не несут ответственности, если не воспользуются этим правом. Если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, то при рекламе соответствующего товара (будь-то недвижимость, оружие, медикаменты или другое), а также при рекламе самого рекламодателя, рекламораспространитель обязан потребовать предъявления, а рекламодатель — предоставить лицензию, либо ее надлежащим образом заверенную копию. Заметим, что производство и реализация большой части товаров и услуг, которые рекламируются, требуют в нашей стране лицензии — лицензии на сделки с недвижимостью, лицензии на туристические и банковские услуги, лицензии на торговлю табаком и алкоголем и так далее.

Получается, что все, что можно производить, все услуги, которые можно оказывать только после получения лицензии, и рекламировать можно только после её получения. Если вы хотите рекламировать оружие, то сначала нужно получить лицензию на производство оружия, а потом уже рекламировать оружие. На самом деле, это не так уж просто, ведь возможна ситуация, когда хотят рекламировать магазин еще до того, как его построят и откроют. Но это невозможно до получения лицензии на право торговли.

Хранить рекламные материалы рекламораспространитель обязан в течение года со дня последнего их распространения. Эти материалы, а также другую информацию, необходимую для осуществления своих полномочий государственными контрольными органами, уполномоченными следить за соблюдением законодательства в сфере рекламы, рекламораспространители обязаны предоставлять по первому их требованию. Полученные сведения, составляющие коммерческую тайну, контрольные органы разглашать не вправе, причем в законодательстве установлена ответственность за разглашение таких сведений (см., например, ст.12, 13, 128 и 139 ГК РФ).

В газетах и журналах на последней странице часто публикуют объявления о том, что редакция не несет ответственности за содержание публикуемых в номере рекламных сообщений. На самом деле это объявление от ответственности в качестве рекламораспространителя еще ни одну редакцию не освобождало и не освободит. Редакция обязана, даже при получении уже готовой рекламы от уважаемого рекламодателя, убедиться в соблюдении в этом рекламном сообщении положений закона. Редакция не должна проверять правильность указанного в рекламе телефона, адреса, не должна посылать корреспондента, чтобы проверить, действительно ли товар имеется в продаже, но редакция должна убедиться в наличии у рекламодателя всех необходимых лицензий. Редакция также должна проверить, чтобы рекламные сообщения не нарушали положений Конституции и других законов нашей страны. Например, если в тексте рекламе есть слова, которые подрывают устои государственного строя, то за распространение этой рекламы несет ответственность и редакция распространившего её СМИ.

Для рассмотрения каждого конкретного дела по признакам нарушения законодательства о рекламе министерство по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства создает комиссию.[11]Контрольные функции федерального антимонопольного органа можно разделить на две группы.

Первая группа — это те полномочия, которые этот орган и его территориальные подразделения осуществляют самостоятельно. Речь идет о праве предупреждать нарушивших закон рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей; направлять им предписания о прекращении нарушений, об осуществлении контррекламы; взыскивать с провинившихся штрафы в размере до пяти тысяч минимальных размеров оплаты труда. Правда, штраф налагается не за само нарушение законодательства о рекламе, а лишь за неисполнение в срок соответствующих предписаний антимонопольного органа. Уплата штрафа не освобождает от необходимости исполнять эти предписания.

Другая группа — полномочия, реализацию которых антимонопольный орган совершает через другие компетентные органы власти. Имеются в виду право направлять материалы на нарушителей в лицензирующие органы (для возможного приостановления или аннулирования разрешений на ведение рекламной деятельности), в прокуратуру для возбуждения уголовных дел по признакам преступлений в области рекламы, право подавать на нарушителей иски в суд. Именно через суд антимонопольный орган вправе взыскать штраф, если нарушитель отказался его выплатить добровольно.

В свою очередь, действия самого антимонопольного органа, как, впрочем, действия любого другого органа исполнительной власти, могут быть опротестованы в суде. Однако сама по себе подача заявления в суд не приостанавливает исполнение предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе, решения об осуществлении контррекламы, решения о полном или частичном прекращении рекламы.

Следует особо сказать о такой форме ответственности рекламодателей, как контрреклама. Под ней понимается опровержение ненадлежащей рекламы, распространяемое в целях ликвидации вызванных ею последствий. При этом все расходы по контррекламе несет нарушитель. Здесь обычная мера наказания — штрафы — недостаточно эффективна, поскольку уже введенный недопустимой рекламой в заблуждение потребитель может так и не узнать, что товары, которые он покупает, не обладают обещанными характеристиками или даже опасны для здоровья. Нередки случаи, когда компания, опубликовавшая недостоверную рекламу и заплатившая за это штраф, чувствует себя победителем, поскольку объем ее продаж возрос в несколько раз, даже несмотря на последовавший запрет министерства по антимонопольной политике на дальнейшее распространение этой рекламы: люди продолжают покупать ее продукцию по инерции. Воспрепятствовать этому может только контрреклама, хотя случаи ее применения пока редки.

Прецедент был создан, когда антимонопольный орган обязал опровергнуть рекламу пищевой добавки “Акулий хрящ”, выдававшейся за чудодейственное лекарство, “единственное доступное средство против страшного заболевания цивилизации — рака”. Фирма “Здоровье-2000”, оплатившая эту рекламу миллионными тиражами в газетах “Мир новостей”, “Мегаполис-экспресс”, “Экспресс-газете” и других, должна была разместить в этих изданиях текст, в котором дезавуировались незаслуженно приписанные препарату целебные свойства.[12] Потом была контрреклама “царских” таблеток, на деле оказавшихся чесночными, и еще два-три случая контррекламы, аналогичные этим (менялись лишь названия “медицинских” препаратов).

В 1998 году была опубликована контрреклама иного толка. Бесплатный московский еженедельник “Бизнес-реклама” (№39) под шапкой “Публикуется по решению Государственного антимонопольного комитета” опубликовал большую статью, в которой ЗАО “Мастер-Лок сервис” извинилось за неточности в распространявшейся ранее рекламе своей продукции. Примечательным в этой контррекламе является то, что, во-первых, впервые антимонопольный орган прибегнул к ней не в связи с рекламой опасных для здоровья медикаментов, а по поводу заурядной бытовой услуги — установки металлических дверей; во-вторых, реклама этой фирмы не содержала утверждений, которые могли ввести потребителя в опасное заблуждение по поводу качества этих дверей. Как было указано в решении по этому поводу, основной причиной, повлекшей данную санкцию, было “нарушение ст.7 Федерального закона “О рекламе”, выразившееся в использовании терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления слов “только”, “самый”, “лучший” и тому подобных… (“наиболее подходящими для наших условий являются двери израильского производства”, “фирма предлагает практически все, что есть в мире самого лучшего из стальных дверей”, “давать пожизненную гарантию от заводского брака” и т.п.)”. Именно это, необоснованные характеристики своего товара, нужно было опровергнуть.

Закон “О рекламе” устанавливает, что любой факт ненадлежащей рекламы является основанием для принятия антимонопольным органом решения об опубликовании контррекламы. Особенностью данного вида наказания для рекламодателя является то, что контрреклама должна быть опубликована в тех же средствах массовой информации, в то же время (если это телевидение или радио) или на том же месте той же полосы (в печатных СМИ) и, самое главное, в том же объеме, что и первоначальная реклама, нарушившая закон. Важно и то, что статья 29 этого Закона устанавливает: все расходы, связанные с опубликованием контррекламы, должен нести нарушитель. Контрреклама удобна для СМИ. Рекламодатель, размещающий свой материал добровольно, может свободно выбирать среди сотен газет, и поэтому от него в большой степени зависят условия сделки; фирма же, обязанная опубликовать контррекламу, полностью связана решением антимонопольного органа, ей приходится быть очень сговорчивой, чтобы контрреклама появилась именно в указанном издании и точно в установленный срок.

Если же кто-нибудь из повинных в нарушении Закона “О рекламе” не захочет заплатить — уже не за то, чтобы хвалить свою продукцию, а чтобы ее же критиковать, к нему могут применить штраф до пяти тысяч минимальных размеров оплаты труда.

В заключение важно отметить, что федеральный орган не вправе заниматься цензурой: он контролирует рекламу не с момента ее изготовления, а лишь после распространения.

Зарубежный опыт регулирования рекламы

В странах Запада регулированием отношений в сфере рекламы обычно занимаются органы обществ потребителей и профессиональные организации рекламистов. Органы саморегулирования, возникшие в сфере рекламы в 60-е годы XX века, прежде всего в результате мощного давления на рекламораспространителей обществ защиты прав потребителей, занимаются рассмотрением жалоб потребителей рекламы, контролем за содержанием распространенной рекламы, консультированием рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей до распространения рекламы.

Например, в Великобритании Управление по стандартам рекламы, созданное самим рекламным бизнесом, следит за выполнением собственного кодекса рекламы. Этот этический кодекс включает положения о пристойной, достоверной, скрытой рекламе, правах частных лиц не быть без их согласия использованными в рекламных целях. Управление отвечает за соблюдением норм кодекса рекламы в печати, кино, Интернете и т.п. Например, в 1998 году Управление рассмотрело 12 217 жалоб, касающихся 8 343 рекламных сообщений. По его решению 623 сообщения были изменены или изъяты из распространения. Совет независимого телевидения, высший орган частных телевещателей, по уполномочию правительства и в сотрудничестве с обществами потребителей, рекламодателями и вещателями вырабатывает положения собственного кодекса рекламной практики (в настоящее время в нём примерно 120 статей). Ежемесячно Совет выпускает отчет, который получает широкую огласку в СМИ, и это считается формой санкций. В том же 1998 году Совет получил 7 855 жалоб на 2 560 рекламных объявлений. В 122 случаях жалобы были признаны обоснованными, в результате чего рекламные сообщения были сняты с эфира, либо их содержание было изменено. Подобной же практикой в своей сфере занимается Управление радио.

Практика саморегулирования показывает, что в отличие от консервативных законодательных механизмов, она может быстро, гибко и без лишних затрат обеспечить гармоничные отношения между рекламистами, обществом и государством.

Налаженная система саморегулирования не исключает существования норм о рекламе в национальном законодательстве. Например, в той же Англии такие нормы прописаны в законе о телерадиовещании 1990 года. Но все законодательные ограничения, которые существуют в западноевропейских странах, лишь повторяют и развивают нормы, заложенные в общеевропейских документах. Из этих документов для России наибольший интерес представляет Европейская конвенция о трансграничном телевидении (ЕКТТ), подписанная и ратифицированная большинством стран — членов Совета Европы.

Большинство общих требований ЕКТТ к рекламе на телевидении (добросовестность, распознаваемость, защита прав несовершеннолетних, запрет воздействия на подсознание) так или иначе отражены в Федеральном законе “О рекламе” 1995 года (ст.5, 6, 10, 20). Конвенция прямо запрещает рекламодателю редактировать содержание телепрограмм или влиять на него. Хотя в нашем законодательстве нет буквально такой нормы, ее можно вывести из положений законов о СМИ и о рекламе. В этом отношении наше право близко европейскому.

ЕКТТ устанавливает порог в 20 процентов в течение каждого часа и 20 процентов ежедневного вещания для рекламы и телеторговли. Причем если программа транслирует только рекламу — без телеторговых объявлений — этот порог еще ниже — 15 процентов. Наш закон о рекламе, как известно, устанавливает порог в 25 процентов в сутки для телепрограмм нерекламного характера.

Также как и российский закон Конвенция запрещает рекламу табачных изделий. Однако ЕКТТ (ст.15) позволяет — в отличие от нашего закона — при условии соблюдения вполне разумных требований к содержанию рекламных сообщений рекламу и телеторговлю алкогольными напитками всех видов. Речь идет о требовании не подавать употребление алкоголя в выгодном свете, не адресовать такую рекламу несовершеннолетним и т.п. Это различие, при условии присоединения РФ к Конвенции, видимо, позволит сторонникам ограниченной рекламы алкоголя на российском телевидении с большим успехом лоббировать свои идеи. Правда тогда придется учитывать и то, что ЕКТТ относит к алкогольным напиткам пиво и другие напитки, содержащие хоть какой-то процент алкоголя.

Конвенция уделяет особое внимание защите несовершеннолетних от рекламы. Однако и здесь, требования ЕКТТ и даже ст. 16 Директивы Европейского Союза о телевидении без границ, которой она следует, по своему содержанию равнозначны или даже мягче привычных нам требований ст.20 закона о рекламе.

ЕКТТ дает практически применимое и развернутое определение спонсорства (ст.2), вводя на него ограничения (ст.17), которые не позволяют призывать к покупке товаров или услуг спонсора. Так же как и российский закон Конвенция запрещает спонсору нарушать редакционную независимость вещателя.

Важно отметить, что в результате внесения в 1998 году поправок, Конвенция допускает отступление от указанного ограничения в 20 процентов времени трансляции для саморекламы, то есть сообщений телевещателей относительно их собственных программ и связанных продуктов, а также для телеторговых программ и каналов. Другими словами, реклама и анонсы собственных передач могут не учитываться при подсчете объема рекламного времени. Для сравнения, в России ни нормы действующего законодательства, ни правовая доктрина, ни судебно-правовая практика ещё не выработали общепринятого понимания правового режима такого вида информации. Попыткой изменить ситуацию было экспертное заключение Судебной палаты по информационным спорам (№2 (47) от 04.02.99), в котором отнесение к рекламной информации информации о том, что и когда будут транслировать по телевидению, признано “юридически и фактически некорректным”.

В Соединенных Штатах Америки, несмотря на то, что 1-я поправка к Конституции США запрещает государству вмешиваться в содержание средств массовой информации, а реклама признается частью содержания средств массовой информации, в результате целого ряда решений судов, в том числе Верховного суда, создалось общее понимание того, что реклама подлежит ограничениям, более строгим, чем другие формы свободы слова. Власти могут заниматься регулированием недостоверной или вводящей в заблуждение рекламы, рекламы незаконных товаров и услуг, например, некоторых видов оружия. Что же касается достоверной рекламы законных товаров и услуг, то и здесь возможны ограничения на ее распространение, но только на уровне штатов, только в случае защиты существенных интересов населения и при наличии доказательства того, что эти ограничения действительно будут способствовать такой защите и не выйдут за искомые пределы. В результате этого, в отдельных штатах США не разрешается реклама игорного бизнеса, лотерей, существуют определенные ограничения на время показа рекламы оружия, места щитовой рекламы алкоголя и табака, некоторые другие ограничения.

Основная масса судебных споров связана со случаями сравнительной рекламы. Законодательство запрещает не только ложные утверждения о качествах рекламируемых товаров и услуг, но с 1989 года — ложные утверждения о товарах конкурентов. Самая крупная сумма, выигранная по этому положению, составила 40 миллионов долларов. Преподнесение своего товара как самого лучшего — это суть американской рекламы. Однако во избежание иска потребителей или конкурентов (но не санкций государственного органа, как в России), к слоганам из слов в превосходной степени подходят крайне осторожно. Как известно, одной из основных идей, на которой базируется все законодательство США о свободе печати, является разделение фактов и мнений. Правдивость утверждаемых в СМИ фактов приходится доказывать, мнения же не являются прерогативой суда. В этом контексте фразу “наш стиральный порошок удаляет пятна крови” несложно проверить, потому что она содержит факт. Фраза же “наш стиральный порошок — самый лучший” — это мнение, оно субъективно и его соответствие истине, так же, как и его ложность, нельзя доказать в принципе. Получается, что десятки производителей мыла заявляют, что именно их сорт является лучшим в мире.

Государственный орган Соединенных Штатов по контролю за рекламой — Федеральная комиссия по торговле (ФКТ). Однако даже она считает, что главным инструментом по борьбе с нарушениями законодательства о рекламе не должны являться штрафы или контрреклама. Эти санкции применяются достаточно редко, поскольку наказывая за уже совершенные правонарушения, нельзя быть уверенным в том, что рекламодатели не допустят их в будущем. Наилучшим результатом ФКТ считает заключение с нарушителем соглашения, в котором тот признает свою ошибку и обязуется в дальнейшем не повторять её ни в этой рекламной кампании, ни в последующих.

Но и в США многие существующие ограничения на рекламу возникли, в основном, не в силу принятия тех или иных законов или судебных решений, а в силу самоограничения рекламодателей перед угрозой того, что будут приняты соответствующие законы, которые ущемят их права.

Эти ограничения во многом совпадают с теми ограничениями, которые действуют в Западной Европе. И в США по эфирному телевидению не рекламируют табачные изделия, алкоголь (кроме пива), лекарственные средства, которые нельзя купить без рецепта врача.

Следует заметить, что в отношении ограничения рекламы алкоголя и табака основная борьба, которая всегда шла и идет в США и в Западной Европе, идёт вокруг аргументов, правильность которых довольно сложно доказать. Одни считают, что необходимо разрешить рекламу табака и алкоголя, говоря при этом о том, что не существует абсолютно верных научных доказательств того, что реклама табака, скажем, делает некурящих людей курильщиками, — то есть внушает тем, кто не курит, желание закурить. Зато есть научные доказательства того, что под влиянием рекламы табачных изделий курильщик может изменить привычному ему сорту сигарет и начать курить другие. Более того, такого рода реклама порой сообщает много полезного о новом сорте сигарет, например, содержании в них смол и никотина. Поэтому такого рода реклама только помогает курильщику найти оптимальный для его потребностей сорт сигарет. Табачные компании утверждают, что люди курят не потому, что существует реклама сигарет, а потому, что у них есть потребность курить, — скажем, дети обычно начинают курить, если в семье курят родители. Сигареты являются товаром, который можно законно производить во всех странах мира. Почему же тогда необходимо запрещать — не то чтобы ограничивать, а вообще запрещать — рекламу табачных изделий? Болезни, которые вызывает табакокурение, конечно, страшные, но так как сигареты не продаются несовершеннолетним, а всем остальным объясняют, каков вред от курения, то любой человек, в здравом уме и рассудке покупая сигареты и начиная курить, сам выбирает форму разрушения своего организма. Он, скажем, мог бы вместо этого с утра до вечера есть жирную свинину и тоже разрушать свой организм, или переперчивать все свои продукты и тоже разрушать свой организм, но всё это вовсе не означает, что нужно запретить рекламу свинины или перца. От автомобильных катастроф умирает гораздо больше людей, чем от рака легких, вызываемого табакокурением. Стоит ли из-за этого запретить рекламу автомобилей, так как вождение автомобиля в принципе опасно для здоровья и жизни людей?

Те, кто говорят о необходимости запретить рекламу сигарет, тоже предъявляют весомые аргументы. Они утверждают, что потребление табака благодаря рекламе растет, ведь если бы дело обстояло не так, то никто бы эту рекламу не размещал, она была бы не нужна. В Соединенных Штатах Америки по т.н. “доктрине справедливости” (отмененной в конце 1980-х гг.) существовало довольно странное правило, согласно которому табачные компании, которые покупали время в эфире (в те годы реклама сигарет по ТВ была разрешена), должны были купить точно такой же объем времени, на тех же самых каналах, и показать ролики о вреде курения.

С другой стороны, в Канаде запрет на рекламу табака был отменен в 1995 году по решению Конституционного суда, который сказал, что в данном случае происходило ограничение свободы слова.

В Соединенных Штатах Америки и многих других западных странах распространители рекламы не несут ответственности за ее содержание. Однако этот принцип в последнее время стал подвергаться сомнению в решениях судов.

В 1988 году окружной суд в США признал журнал “Солдат удачи” (“Soldier of Fortune”) виновным в действии, приведшем к смерти человека. Суть дела такова. В 1984 году журнал опубликовал строчное объявление следующего содержания: “Экс-морпехотинец — ветеран Вьетнама 67-69 гг. — бои в джунглях; летчик, инженер-механик; рискованные задания в США и заграницей”, — сопровождающееся номером контактного телефона. В результате публикации подавший объявление получил заказ на убийство, совершил его, впоследствии был арестован и осужден судом. Мать и сын жертвы подали иск на журнал, в результате рассмотрения которого им присудили 9,4 млн. долларов. Суд посчитал, что свобода печати не исключает возможной ответственности журнала за халатность. Апелляционный суд, однако, отменил это решение, сочтя содержание объявления слишком невинным для наказания опубликовавшего его журнала.

В другом, более позднем случае, где ответчиком вновь выступил “Солдат удачи”, суд присудил выплатить истцу 4,3 млн. долларов в связи с публикацией частного объявления, начинавшегося словами “Наемный убийца…”. В данном случае апелляционный суд посчитал, что издатель может нести ответственность за публикацию “коммерческой рекламы, если рекламное сообщение по самому своему содержанию, без необходимости проведения дополнительного расследования, явно указывает на существенную угрозу нанесения вреда обществу”.

---