«Участие защитника в уголовном процессе. Коллизионная защита»

Посредник в хозяйственном процессе, его полномочия и порядок назначения

Каменков В.С.
Электронный ресурс, 2010.
Посредничество как альтернативная форма разрешения спора в Беларуси активно развивается, и уже на данном этапе следует отметить эффективность применяемой процедуры. Около 80% споров при применении процедуры посредничества разрешаются путем мирного урегулирования конфликта. В настоящей статье автором рассматриваются вопросы применения процедуры посредничества в Республике Беларусь.
Ключевые слова: посредник, стороны, конфликт, спор, судья, медиация, определение суда, контроль суда, принцип добровольности.
Mediation as an alternative form of dispute resolution in Belarus is actively developing and already at this stage it should be noted the effectiveness of the procedures. About 80% of disputes in the application of mediation are resolved by peaceful conflict resolution. In this article the author discusses the use of mediation in the Republic of Belarus.
В широком смысле слова посредник - лицо, фирма, организация, оказывающие содействие в установлении контактов и заключении сделок, контрактов между производителями и потребителями, продавцами и покупателями товаров и услуг. В роли посредников выступают агенты, брокеры, дилеры, маклеры, комиссионеры, коммивояжеры <1>.
--------------------------------
<1> Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. М.: ИНФРА-М, 2006.
Понятие и использование посредника можно встретить в различных актах законодательства, регулирующих различные правоотношения <2>.
--------------------------------
<2> Кодекс Республики Беларусь от 29.12.2009 N 71-З "Налоговый кодекс Республики Беларусь (Особенная часть)" // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2010. N 4. 2/1623; Кодекс Республики Беларусь от 26.07.1999 N 296-З (ред. от 31.12.2009) "Трудовой кодекс Республики Беларусь" // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 1999. N 80. 2/70; Закон Республики Беларусь от 13.12.1999 N 341-З (ред. от 22.12.2005) "Об обращении переводных и простых векселей"; Кодекс Республики Беларусь от 25.10.2000 N 441-З (ред. от 31.12.2009) "Банковский кодекс Республики Беларусь" // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2006. N 113. 2/1243 (ст. 251); Закон Республики Беларусь от 10.11.2008 N 455-З "Об информации, информатизации и защите информации" // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2008. N 279. 2/1552; Закон Республики Беларусь от 06.07.1993 N 2468-XII (ред. от 29.06.2006) "Об именных приватизационных чеках Республики Беларусь" // Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. 1993. N 25. Ст. 305.
Посредник в процедуре судебного посредничества исполняет также вспомогательную роль, направленную лишь на помощь сторонам в достижении согласия по предмету спора. Но от того, насколько профессионально, непредвзято и законно посредник осуществляет свои функции, во многом зависит, достигнут ли стороны взаимоприемлемого решения или нет.
Посредник является ярким представителем альтернативных способов разрешения споров. "Возникновение этого института стало результатом поиска путей решения проблемы медленного рассмотрения споров судами и международным коммерческим арбитражем. Основная специфика этого явления - ориентированность не на выяснение правоты одной из сторон спора, а на достижение консенсуса путем переговоров, проводящихся в той или иной форме" <3>.
--------------------------------
<3> Гурьянов П. Понятия "примиритель" и "посредник" в сфере альтернативного разрешения споров // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. N 5.
Роль посредника в судопроизводстве в нашей стране и за рубежом оценивается по-разному. "Так, отмечается, что посредник и иные нейтральные лица только обеспечивают эффективный ход переговоров между сторонами спора. По мнению В.Ф. Яковлева, посредник помогает сторонам закончить (по возможности) спор соглашением, имеющим силу закона и подлежащим обязательному исполнению. Стороны уже не могут от него "открутиться", потому что в нем выражена воля обеих сторон. Другие ученые предлагают рассматривать посредничество как одну из универсальных процедур, использование которой возможно как до обращения в арбитражный суд, так и после принятия дела к производству" <4>.
--------------------------------
<4> Струков А.А. Проблемы закрепления в законодательстве основных принципов деятельности посредника в урегулировании экономических споров // Законодательство и экономика. 2009. N 3; Давыденко Д. Медиация как примирительная процедура в коммерческих спорах: сущность, принципы, применимость // Хозяйство и право. 2005. N 6; Интернет-интервью с В.Ф. Яковлевым - советником Президента РФ, доктором юридических наук, профессором права и Ц.А. Шамликашвили - президентом Научно-методического центра медиации и права "Об альтернативных методах разрешения споров и их значении в условиях гражданского общества" // http:// www.consultant.ru/ law/ interview/ yakovlev3.html; Захарьящева И.Ю. Примирительные процедуры в арбитражном процессуальном законодательстве Российской Федерации (концептуальные основы и перспективы развития): Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2005.
Однако требования к лицу, которое может выступать посредником в процедуре судебного посредничества, имеют свои особенности.
По действующему законодательству посредником может быть только физическое лицо. Кроме того, это физическое лицо должно иметь статус должностного лица хозяйственного суда (ст. 155 ХПК <5>). Кстати, юридическое лицо может быть посредником по Банковскому кодексу <6> для исполнения платежного поручения.
--------------------------------
<5> Кодекс Республики Беларусь от 15.12.1998 N 219-З (ред. от 15.06.2009) "Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь" // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2004. N 138 - 139. 2/1064.
<6> Кодекс Республики Беларусь от 25.10.2000 N 441-З (ред. от 31.12.2009) "Банковский кодекс Республики Беларусь" // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2006. N 113. 2/1243 (Ст. 251).
Этому имеется свое объяснение. Посредником в судебном посредничестве не может выступать лицо, не имеющее отношения к суду, рассматривающему спор. Дело, по которому назначается посредник, находится в производстве конкретного хозяйственного суда. В случае достижения положительного итога в результате посредничества производство по делу будет прекращено и определение об этом выносит судья хозяйственного суда, в производстве которого находился данный спор. Если же такого результата не получилось, то дело будет рассматриваться указанным судьей по существу. Поэтому посредником в судебном посредничестве может быть только лицо, работающее в хозяйственном суде.
Статус должностного лица хозяйственного суда у посредника должен быть в силу серьезности его миссии и полномочий.
Но в соответствии с законодательством к должностным лицам хозяйственного суда относятся и судьи, и судебные исполнители, и секретари-помощники судьи, иные работники аппарата хозяйственного суда, за исключением лиц, осуществляющих техническое обслуживание и обеспечение деятельности хозяйственного суда.
Однако из указанного круга лиц при назначении посредника должны исключаться, прежде всего, судьи хозяйственного суда. Это вызвано тем, что согласно ст. 154 ХПК в полномочия посредника входит высказывание сторонам своего мнения о правомерности заявляемых ими требований и возражений. В том случае, если судья, назначенный посредником, воспользуется данным полномочием, а стороны не смогут прийти к соглашению об урегулировании спора в порядке посредничества, в дальнейшем, при рассмотрении дела по существу в порядке искового производства, стороны или их представители смогут апеллировать к мнению судьи, высказанному в проведении процедуры посредничества. Несомненно, такое заявление стороны в ходе процесса не будет принято судом во внимание при разрешении спора, однако может оказать психологическое воздействие на суд, что затруднит формирование внутреннего убеждения судьи при вынесении решения по делу.
На нежелательность участия судей в качестве посредников указывают и международные договоры. В частности, в принятом в 2002 году Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) Типовом законе о международной коммерческой согласительной процедуре (далее - Типовой закон <7>) содержится такое ограничение. Полагая, что медиация может обеспечивать эффективное по затратам и быстрое внесудебное разрешение споров посредством процедур, отвечающих потребностям сторон, Европарламент и Совет Евросоюза 21 мая 2008 г. приняли Директиву 2008/52 относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах <8>.
--------------------------------
<7> Из архива Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь за 2003 год.
<8> Из архива Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь за 2008 год.
Типовой закон (п. 9 ст. 1) прямо закрепляет невозможность применения этого Типового закона к случаям, когда судья или арбитр (третейский судья) в ходе судебного или третейского разбирательства пытается содействовать урегулированию спора. В Директиве ЕС также отмечается, что она не применяется в отношении преддоговорных споров и в отношении процедур судебного или арбитражного характера (например, некоторые схемы судебного примирения, схемы рассмотрения жалоб потребителей и т.д.). Таким образом, подчеркивается различие между мерами по примирению сторон, которые обязан принимать судья, и посредничеством, проводимым медиатором.
Но категорического запрета на участие судей в посредничестве из приведенных правовых актов не вытекает. Более того, в Директиве ЕС отмечается, что в тех случаях, когда судья в соответствии с национальным законодательством может выступать в качестве медиатора, Директива ЕС должна действовать и в отношении такой медиации, но судья не должен участвовать в судебном рассмотрении такого спора. Под медиатором же Директива ЕС подразумевает любое третье лицо, привлеченное к осуществлению медиации эффективным, объективным и компетентным образом, вне зависимости от наименования или профессии данного третьего лица и вне зависимости от того, каким образом это третье лицо было привлечено или затребовано для проведения медиации (ст. 3). А Типовой закон под термином "примиритель" понимает лицо, которое не обладает полномочиями выносить обязательное для сторон решение. Причем в силу ст. 12 Типового закона, если стороны не договорились об ином, примиритель не может выступать "...в качестве арбитра по спору, который являлся или является предметом согласительной процедуры, или по другому спору, возникшему в связи с тем же договором или правоотношением или в связи с любым имеющим к нему отношение договором или правоотношением".
Также в качестве посредников в ограниченном количестве случаев могут быть назначены секретари-помощники судей, в связи с отсутствием необходимой квалификации, соответствующей существу спора.
Таким образом, в качестве посредников чаще всего будут назначаться должностные лица из числа работников аппарата хозяйственного суда и судебные исполнители. Причем на стадии исполнительного производства у судебных исполнителей как посредников могут быть дополнительные убедительные аргументы для спорящих сторон, чтобы прийти к согласию.
Можно говорить и о судьях хозяйственных судов, находящихся в отставке, на пенсии, если они будут работать в аппарате хозяйственного суда.
В ХПК действует сочетание принципа добровольности сторон при решении вопроса, применять ли посредничество с принципом судебного контроля.
С одной стороны, хозяйственный суд по ходатайству сторон либо по своей инициативе с их согласия назначает посредника (ст. 153 ХПК). Посредник назначается хозяйственным судом с согласия сторон (ст. 155 ХПК). Урегулирование спора в порядке посредничества проводится по ходатайству одной или обеих сторон либо по инициативе суда с согласия сторон (ст. 156 ХПК). При этом у каждой из сторон есть возможность в любой момент выйти из этой процедуры и перейти к судебному разбирательству.
С другой - о назначении посредника хозяйственный суд выносит определение, в котором устанавливается срок осуществления посредничества, продолжительность которого не может быть более одного месяца (ч. 3 ст. 155 ХПК). Посредничество осуществляется... под контролем хозяйственного суда" (ч. 3 ст. 156 ХПК). Посредничество завершается достижением примирения сторон... либо истечением срока, установленного судом (ч. 4 ст. 156 ХПК).
Аналогичное сочетание можно заметить и в Директиве ЕС. В преамбуле к ней указывается, что медиация, рассматриваемая в данной Директиве, должна представлять собой добровольную процедуру в том смысле, что стороны сами несут ответственность за проведение данной процедуры и могут организовывать ее в соответствии с собственными пожеланиями, а также прерывать ее в любой момент. Однако суды в соответствии с национальным законодательством должны иметь возможность определять лимит времени для проведения процесса медиации.
При этом принцип добровольности не должен нарушаться ни сторонами, ни судом, что можно заметить и в судебной практике.
Так, хозяйственный суд М-ской области в решении по делу указал следующее: "Судом на основании ходатайств сторон назначен посредник для урегулирования спора. Однако в процедуре посредничества стороны соглашения не достигли по причине отказа и уклонения ответчика от подписания соглашения" <9>.
--------------------------------
<9> КонсультантПлюс за 2009 год. Решение хозяйственного суда М-ской области от 27.07.2009 (дело N 358-1/2009).
Представляется, что наличие соответствующей квалификации по существу спора не должно быть единственным условием для выбора кандидатуры посредника. Как указывалось выше, для успешного урегулирования спора посредник должен быть независимым и беспристрастным по отношению к обеим сторонам, а также гарантировать конфиденциальность сообщенных ему сведений.
Необходимо отметить, что для успешного ведения процедуры посредничества посредник должен обладать не только юридическими знаниями, но и определенными навыками (даже опытом) ведения переговоров и урегулирования конфликтов, что предполагает необходимость проведения обучения кандидатов на назначение в качестве посредника.
К этому требованию в разных странах относятся различно.
"...Статья 8 проекта "Деятельность посредника" устанавливает, что посредником может быть любое физическое лицо, обладающее полной дееспособностью и не имеющее судимости, давшее согласие на выполнение функции посредника. Запрет на ведение примирительных процедур распространяется лишь на лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации или государственные должности субъектов Российской Федерации, а также на государственных служащих. Только соглашением сторон или правилами проведения примирительной процедуры могут устанавливаться дополнительные требования к посреднику. При этом устанавливается, что деятельность посредника не является предпринимательской. Такой "либеральный", на наш взгляд, подход законодателя к определению требований, предъявляемых к кандидатам на должность медиатора, неизбежно ведет к непредсказуемым последствиям. Отсутствие в законопроекте элементарных требований, предъявляемых к профессиональной подготовке будущего медиатора, его моральным и деловым качествам, открывает двери в мир медиации всем желающим. Такой практики не знает ни одна цивилизованная страна в мире!
Например, в Голландии в 1993 г. был основан Нидерландский институт медиации - независимая организация, обеспечивающая качество медиации в стране. Важной задачей института является составление и поддержание официального реестра специалистов, зарегистрированных и сертифицированных Институтом медиаторов. Права этих специалистов защищаются.
В Нидерландах активно работают несколько образовательных учреждений по медиации, аккредитованных Институтом медиации. Для прохождения курса обучения одни учреждения предъявляют требования к уровню знания, другие - принимают на обучение всех желающих, с разным уровнем умений и знаний" <10>.
--------------------------------
<10> Лисицын В.В. Медиация - важный элемент правовой культуры российского бизнеса // Вестник Арбитражного суда города Москвы. 2009. N 2; Махтельд Пель. Приглашение к медиации: практическое руководство о том, как эффективно предложить разрешение конфликта посредством медиации. М., 2009.
Кто же такие посредники, какой квалификацией они должны обладать и какие требования предъявляются к лицу, выступающему в качестве нейтрального координатора действий сторон, направленных на разрешение конфликта?
В большинстве своем такого рода услуги оказываются опытными юристами, которые уже имеют практическое представление об особенностях гражданского оборота и потому способны с помощью своего авторитета привести стороны к компромиссному соглашению. Посреднические услуги за рубежом активно предлагаются также лицами с дипломами об экономическом образовании. Однако такого рода процедура может оказаться эффективной лишь в рамках отдельно взятой отрасли, где у посредника есть навык работы, либо если консультации проходят с участием адвокатов сторон, которые в состоянии быстро оценить предложения посредника с правовой точки зрения. Само собой разумеющимися требованиями к посреднику являются незапятнанная личная и деловая репутация, высокий моральный уровень, независимость и беспристрастность при выполнении им своих действий.
Требования объективности, осведомленности и добросовестности предъявляются к посредникам всех уровней. Например, в международной конвенции по морскому праву, где спор разрешается между государствами, также нужны квалифицированные и непредвзятые посредники. "Генеральный секретарь Организации Объединенных Наций составляет и ведет список посредников. Каждое государство-участник имеет право назначить четырех посредников, каждый из которых должен иметь самую высокую репутацию беспристрастности, компетентности и добросовестности" <11>.
--------------------------------
<11> Конвенция Организации Объединенных Наций по морскому праву (заключена в г. Монтего-Бей 10.12.1982). Конвенция ратифицирована Законом Республики Беларусь от 19.07.2006 N 154-З с заявлениями по ряду положений // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2006. N 128. 2/1251.
Следует согласиться, что в силу непродолжительности существования института посредничества отношение к кандидатам в посредники весьма абстрактное. "У нас бытует представление о том, что посредником может быть любой обладающий определенным жизненным опытом человек - мудрый человек. Есть и иная точка зрения - посредником может быть только юрист с высшим образованием. И та, и другая точки зрения неверны. К сожалению, упрощенный подход к требованиям, предъявляемым к посреднику, нашел отражение и в проекте Закона. Посредником, согласно законопроекту, может быть любое физическое лицо, давшее согласие на выполнение функций посредника; не может быть посредником лишь лицо, полностью недееспособное или имеющее судимость. О.В. Аллахвердова, директор Центра разрешения конфликтов, медиатор с большим практическим опытом проведения медиации и преподавания в этой области, указывает, что "для овладения навыками посредничества необходимо не просто освоение технологий медиации, но и навыков эффективной коммуникации", что дано не каждому. "Знать еще не значит уметь". Процедура переговоров при медиации - "это не борьба интеллектуалов, а диалог сторон по поиску совместного решения проблемы и согласования интересов" <12>. Выявление истинных интересов сторон и помощь в их согласовании - это и есть задача посредника, и сделать это отнюдь не просто" <13>.
--------------------------------
<12> Аллахвердова О.В. Этапы развития медиации // Третейский суд. 2007. N 3.
<13> Большова А.К. О примирительной процедуре с участием посредника // Журнал российского права. 2008. N 5.
В процедуре судебного посредничества медиатор имеет особый статус, который обусловлен поставленной перед ним задачей по достижению компромисса между сторонами. Так, посредник должен быть независимым и беспристрастным по отношению к обеим сторонам, а также гарантировать конфиденциальность сообщенных ему сведений. Именно эти качества позволяют сторонам предоставлять посреднику полную информацию о существе спора и доверять его доводам и суждениям, которые он высказывает в ходе процедуры посредничества, что в конечном итоге способствует достижению сторонами согласия в отношении предмета спора.
При отсутствии возражений сторон посредник назначается определением хозяйственного суда, в котором устанавливается срок осуществления посредничества (не более одного месяца).
Посредник имеет и конкретные, обозначенные в законе, полномочия. Он вправе:
изучать документы, представленные сторонами; получать в связи с урегулированием спора в порядке посредничества необходимые консультации у специалистов;
знакомиться с материалами дела, высказывать сторонам свое мнение о правомерности заявляемых ими требований и возражений;
давать рекомендации о скорейшем урегулировании всех спорных вопросов и сохранении деловых связей между сторонами. Но посредник не вправе совершать какие-либо процессуальные действия (ст. 154 ХПК).
Поскольку эффективность использования посредников на практике оказалась высокой, то встает вопрос о дальнейшем совершенствовании правового статуса и полномочий посредников.
Источник: http://www.juristlib.ru/book_8370.html