«Развитие адвокатуры в Российской Федерации»

Адвокат-защитник как субъект доказывания по уголовным делам

Чеботарева И.Н.
Электронный ресурс, 2010.
Адвокат - активный участник уголовного процесса. Однако до настоящего времени в юридической науке дискуссионным остается вопрос об объеме полномочий адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании.
Ключевые слова: адвокат-защитник, уголовно-процессуальное доказывание.
Advocate is an active participant of criminal procedure. However the issue of volume of powers of advocate-defender in criminal-procedure proving remains controversial up to now.
Key words: advocate-defender, criminal-procedure proving.
В современной юридической литературе уже давно не отрицается тот факт, что адвокат-защитник является субъектом доказывания, так как он наделен широкими правами по участию в доказывании. Следует согласиться с мнением Л.Д. Кокорева, который считал, что адвокатов, выполняющих в процессе обязанности защитника, следует выделить в особую группу субъектов доказывания, ибо на них возлагаются особые обязанности по участию в доказывании, невыполнение которых может повлечь определенные меры воздействия <1>. Особая роль в доказывании адвоката-защитника обусловлена прежде всего тем, что он (так же как и дознаватель, следователь, прокурор, суд) является профессиональным участником процесса, обладающим специальными юридическими знаниями, его статус и деятельность регулируются также специальным законом - Законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", его деятельность подчинена своду обязательных этических правил, закрепленных в Кодексе профессиональной этики адвоката.
--------------------------------
<1> См.: Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Котов Д.П. Судебная этика. Воронеж, 1973. С. 223 - 226.
В деятельности адвоката-защитника по участию в доказывании есть определенные особенности.
Как следует из принципа презумпции невиновности, подозреваемый, обвиняемый не обязаны доказывать свою невиновность (ч. 2 ст. 14 УПК РФ), впрочем, как и любые другие обстоятельства, в силу того, что бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения. Прежде всего хотелось бы обратить внимание на тот факт, что в ранее действовавшем уголовно-процессуальном законодательстве (УПК РСФСР 1960 г.) на защитника возлагалась обязанность использовать все допустимые средства и способы защиты с тем, чтобы выяснить обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность. УПК РФ, как верно замечает З.В. Макарова, почти не использует термины "обязан", "обязанности", а употребляет термины "полномочия", "уполномочен" в отношении участников уголовного судопроизводства - государственных органов и должностных лиц, а также защитника и термин "право" - в отношении всех других участников уголовного судопроизводства <2>. В этой связи З.В. Макарова делает вывод, что поскольку на стороне защиты только в отношении защитника законодатель пользуется термином "полномочия", то полномочия защитника, как и полномочия должностных лиц и органов, одновременно являются и его обязанностями. С этим утверждением можно согласиться в контексте ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", специально регулирующей деятельность адвокатов по оказанию юридической помощи, в том числе и в уголовном судопроизводстве. В соответствии с ней адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством средствами и способами. Следовательно, адвокат-защитник обязан защищать права и законные интересы доверителя, в том числе и участвуя в доказывании по уголовному делу, поскольку доказывание является сердцевиной всей уголовно-процессуальной деятельности.
--------------------------------
<2> См.: Макарова З.В. Профессиональная защита подозреваемых, обвиняемых. СПб., 2008. С. 202 - 203.
Ошибка законодателя в данном случае не отменяет нравственного требования активности адвоката, вытекающего из содержания его профессионального долга. Адвокат остается субъектом обязанности доказывания выдвигаемого тезиса, что составляет основу принципа состязательности как в гражданском, так и в уголовном и других видах судопроизводства <3>.
--------------------------------
<3> См.: Бойков А.Д. Основы профессиональной этики адвоката // Этика адвоката. М., 2007. С. 45 - 46.
Но данный вопрос нельзя рассматривать в отрыве от содержательной трактовки самого понятия обязанности доказывания, лежащей на стороне обвинения. Представляется, что бремя доказывания (onus probandi) - общее понятие по отношению к бремени доказывания обвинения - обязанности доказывания обвинения со всеми вытекающими последствиями в случае ее неисполнения. УПК РФ не возлагает на защитника бремя доказывания защиты.
Вряд ли можно отрицать тот факт, что пассивность защитника в процессе доказывания может влечь неблагоприятные для подзащитного (подозреваемого, обвиняемого) последствия. Как верно отмечает З.В. Макарова, если адвокат ведет себя пассивно в уголовном процессе, не использует все не запрещенные законом средства и способы защиты, не собирает и не представляет сведения в пользу своего подзащитного, не опровергает доводы стороны обвинения, он тем самым способствует наступлению неблагоприятных последствий для обвиняемого, тем более в условиях, когда роль суда по УПК не является столь активной. Реформирование российского уголовного судопроизводства (переход от розыскного к состязательному процессу) снизило активность суда и повысило роль сторон в участии в доказывании. Поэтому мнение о том, что защитник лишь вправе участвовать в доказывании, представляется ошибочным, это его обязанность.
В силу действия принципа презумпции невиновности перед защитником не стоит задачи установить подлинные обстоятельства дела, его цель может заключаться не в опровержении аргументов обвинения, а в том, чтобы посеять сомнения в их достаточности для выводов о виновности его подзащитного <4>. Если защитник положительно не доказал невиновность своего подзащитного, то это вовсе не означает, что доказана его виновность. При недостаточности доказательств, обосновывающих версию обвинения, тезис "не виновен" доказывается путем указания на необоснованность тезиса "виновен", выдвинутого обвинением, поскольку все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в установленном законом порядке, толкуются в пользу обвиняемого (ч. 3 ст. 14 УПК РФ).
--------------------------------
<4> См.: Михайловская И.Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе. М., 2006. С. 48.
Деятельность адвоката односторонняя. Он в отличие от органов предварительного расследования вправе собирать только ту информацию, имеющую доказательственное значение, которая необходима ему для отстаивания позиции защиты, а не подтверждает всю совокупность необходимых для установления обстоятельств по уголовному делу. Прав А.Д. Бойков, когда утверждает, что защитник не должен выявлять данные, изобличающие подзащитного, оценивать же он вынужден все имеющие значение для дела доказательства, иначе защита будет предвзятой, неполноценной, а значит, неэффективной <5>. Деятельность защитника в процессе доказывания определена указанной в законе целью - защита прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, оказание им юридической помощи (ч. 1 ст. 49 УПК РФ). Установление объективной картины расследуемого деяния - дело обвинения. Если защитник, как и обвинитель, будет стремиться к установлению истины, то в процессе появится второй обвинитель, а институт защиты будет разрушен <6>.
--------------------------------
<5> См.: Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978. С. 110.
<6> См.: Михайловская И.Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе. М., 2006. С. 48.
Вся деятельность защитника по участию в доказывании должна быть сообразна той позиции защиты, которая согласована с подзащитным, поскольку адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя (п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре").
Защитник сам решает, когда предъявлять следователю (дознавателю) или суду те или иные полученные им предметы и документы, заявлять ходатайства, руководствуясь при этом собственными тактическими соображениями, обусловленными согласованной с подзащитным позицией защиты. Спорным видится мнение профессора В.М. Быкова, который считает, что непредставление стороной защиты собранных материалов дознавателю или следователю нарушает принцип равенства сторон в уголовном судопроизводстве, так как дознаватель и следователь знакомят обвиняемого и его защитника со всеми собранными по уголовному делу доказательствами, а защитник, имея в своем распоряжении новые сведения, документы и предметы, их дознавателю не представляет, тем самым лишает его возможности своевременно еще до суда исследовать, проверить и оценить их доказательственную ценность <7>. Равенство сторон, о котором говорит профессор, является составной частью той пресловутой состязательности, которую разработчики УПК РФ провозгласили, но механизма действительного равенства прав сторон не создали, поскольку это требовало перестройки предварительного расследования из розыскного в состязательный. Поэтому на современном этапе защитник, как и прежде, остается ходатаем перед следователем и дознавателем. О том, что следователь может отказать в удовлетворении любого ходатайства, причем нередко абсолютно немотивированно, писалось уже неоднократно <8>. В судебном производстве стороны обвинения и защиты пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании (ст. 244 УПК РФ). Защитник имеет гораздо больше гарантий равноправия со стороной обвинения по предоставлению доказательств, например, представленный в суд свидетель должен быть обязательно допрошен (ч. 4 ст. 271 УПК РФ).
--------------------------------
<7> См.: Быков В.М. Проблемы участия защитника в собирании доказательств // Российская юстиция. 2007. N 9.
<8> См.: Давлетов А. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. 2003. N 7. С. 51; Панько Н.К. Деятельность адвоката-защитника по обеспечению состязательности. Воронеж, 2000. С. 79; Гриненко А. Псевдомотивированный отказ в удовлетворении ходатайств на предварительном следствии // Уголовное право. 2000. N 4. С. 46; Паршуткин В.В. Опрос адвокатом лиц с их согласия // Материалы научно-практической конференции адвокатов, проведенной Адвокатской палатой г. Москвы при содействии Коллегии адвокатов "Львова и Партнеры". М., 2004. С. 62 - 67.
Адвокат не связан жесткими правилами относительно места поиска сведений, имеющих доказательственное значение, источников их получения, поскольку эта деятельность адвоката является непроцессуальной (не урегулированной нормами уголовно-процессуального законодательства), в отличие от доказывания, осуществляемого органами и лицами, ведущими производство по уголовному делу, которое строго регламентировано нормами Уголовно-процессуального кодекса РФ. Он вправе искать и получать в свое распоряжение такие сведения любыми способами и средствами, за исключением запрещенных законом. Можно выделить следующие средства участия защитника в доказывании: 1) получение предметов, документов и иных сведений (п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ); 2) опрос лиц с их согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ); 3) истребование документов от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии (п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ); 4) привлечение к участию в деле специалиста (п. 3 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 80 УПК РФ); 5) заявление ходатайств (о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела; о признании доказательства недопустимым и его исключении из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве; об истребовании дополнительных доказательств в судебном производстве и др.) (п. 8 ч. 1 ст. 53, ст. 119, ч. ч. 3, 4 ст. 88, ч. ч. 5, 7, 8 ст. 234, ст. 235 УПК РФ).
Для того чтобы полученная защитником непроцессуальным образом информация стала доказательством по уголовному делу, он должен заявить соответствующее ходатайство, которое должно быть удовлетворено лицом (органом), ведущим производство по делу.
Таким образом, адвокат-защитник является особым субъектом доказывания, что обусловлено прежде всего его профессионализмом. Он является активным субъектом доказывания, для которого участие в доказывании является обязанностью по отношению к правам его доверителя, осуществляется эта деятельность исключительно в целях защиты прав и интересов подзащитных. Значение активной роли защитника по участию в доказывании возрастает с утверждением состязательной формы уголовного судопроизводства. Правомочие адвоката-защитника по участию в доказывании используется им достаточно гибко и имеет свои особенности.
Источник: http://www.juristlib.ru/book_9118.html