«Исследование адвокатом предпосылок права на предъявление иска»

В феврале этого года после принятия Государственной Думой и подписания Президентом вступил в действие новый Трудовой кодекс Российской Федерации. Этот основополагающий документ, регулирующий отношения практически всех россиян в сфере труда сменил просуществовавший почти три десятилетия КЗоТ — Кодекс законов о труде.

Мы продолжаем анализировать новый документ, особенно в применении на практике государственной службы. Разумеется, что отличия нового Трудового кодекса от КЗоТ требуют разъяснений, комментариев, новых подзаконных актов. Но первые толкования уже появились. Между тем у тех, кто работает, возникает немало вопросов, разрешить которые требуется оперативно. Сегодня — продолжение темы, начатой в №1 (17), посвященной основному закону для всех, кто трудится.

Вопросы регулирования труда государственных и муниципальных служащих представляют значительную трудность по следующим причинам. Во-первых, здесь действуют не только Трудовой кодекс РФ и другие акты общего законодательства о труде, но и специальное законодательство, т.е. Федеральный закон от 31 июля 1995 г. № 119 «Об основах государственной службы РФ»[1] (в дальнейшем – ФЗ № 119) и целый ряд указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ, а также Федеральный закон от 8 января 1998 г. № 8 «Об основах муниципальной службы в РФ»[2] (в дальнейшем – ФЗ №8). Во-вторых, значительный массив законодательства о государственной и муниципальной службе принят в субъектах РФ. В-третьих, немало правовых актов по вопросам муниципальной службы принято органами местного самоуправления. В-четвертых, нормативные правовые акты о государственной и муниципальной службе страдают серьезными недостатками. В-пятых, не сложилась судебная практика по применению законодательства о государственной и муниципальной службе. В-шестых, мало научных исследований по этим вопросам. В-седьмых, если тезис о том, что трудовые отношения работников и тесно связанные с ними отношения входят в предмет трудового права, в принципе в юридической науке не оспаривается, то вопрос о том, в предмет какой отрасли, административного или трудового права, входят трудовые отношения государственных и муниципальных служащих, стал объектом оживленной научной дискуссии. Наконец, в-восьмых, если судьи и работники прокуратуры в принципе неплохо ориентируются в общем законодательстве о труде, то этого нельзя сказать о законодательстве о государственной и муниципальной службе.

С принятием Трудового кодекса РФ возникла необходимость проанализировать его основные новые положения и попытаться «примерить их к специальному законодательству о государственной и муниципальной службе». В основном это вопросы теоретического характера, но они имеют и научное и практическое значение.

Первым хотелось бы обсудить вопрос о соотношении общих норм трудового права со специальными нормами о труде государственных служащих.

Согласно ст. 5 Трудового кодекса РФ нормы трудового права, содержащиеся в иных законах, должны соответствовать Кодексу. В случае противоречий между Кодексом и иными федеральными законами, содержащими нормы трудового права, применяется Кодекс. Более того, в этой же статье указывается, что если вновь принятый федеральный закон противоречит Кодексу, то этот закон применяется при условии внесения соответствующих изменений и дополнений в Кодекс.

Исходя из изложенных выше положений ст. 5 ТК РФ, некоторые юристы делают выводы о том, что если отдельные нормы законодательства о государственной и муниципальной службе не соответствуют Кодексу, то должен применяться Кодекс. Думается, что для таких выводов нет достаточных оснований. Толкование положений ст. 5 ТК РФ должно быть системным, т.е. производиться с учетом других положений Кодекса, а также федеральных законов о государственной и муниципальной службе.

В ст. 11 ТК РФ провозглашается, что Кодекс, законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, распространяются на всех работников, заключивших трудовой договор с работодателем. Однако далее в этой же статье указывается, что особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников, в том числе государственных служащих (а значит и муниципальных служащих), устанавливаются Кодексом и иными федеральными законами. При дальнейшем изучении Кодекса оказывается, что он фактически не содержит специальных норм о труде государственных и муниципальных служащих. Исключение составляют лишь несколько статей. Так, согласно ст. 28 ТК РФ особенности применения норм раздела II «Социальное партнерство в сфере труда» к государственным служащим, работникам военных и военизированных органов и организаций, органов внутренних дел, учреждений и органов безопасности, органов налоговой полиции, органов уголовно-исполнительной системы, таможенных органов и дипломатических представительств РФ устанавливаются федеральными законами. Как видно, эта статья носит отсылочный характер.

В то же время здесь следует вспомнить, что согласно Конвенции МОТ № 151 «О трудовых отношениях на государственной службе» (1978)[3] государственные служащие обладают правом на объединение в профсоюзы, они могут вести коллективные переговоры об условиях труда с соответствующими органами государственной власти.

В ст. 23 ТК РФ упоминается, что органы государственной власти и органы местного самоуправления выступают в качестве работодателей. Здесь следовало бы указать на то, что работодателями являются и иные госорганы (избирательная комиссия, Счетная палата и т.д.). Однако из этой статьи можно сделать вывод о том, что работодателями в трудовых отношениях государственных служащих являются органы государства, а не государство, как утверждают отдельные юристы.

В ст. 337-341 содержатся особенности регулирования труда работников, направляемых на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения РФ, а также в представительства федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждений РФ.

Все это говорит о том, что многие вопросы труда государственных и муниципальных служащих должны регулироваться с помощью двух федеральных законов: от 31.07.1995 № 119 – ФЗ «Об основах государственной службы РФ» и от 08.01.1998 № 8 – ФЗ «Об основах муниципальной службы в РФ».

Согласно ст. 142 Трудового кодекса РФ не допускается приостановка работы государственными служащими в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней, в то время как на других работников, в том числе муниципальных служащих, этот запрет не распространяется.

Так, в п. 3 ст. 4 ФЗ №119 указывается, что на государственных служащих распространяется действие законодательства РФ о труде с особенностями, предусмотренными настоящим федеральным законом. Ст. 20 ФЗ №8 закрепляет, что поступление на муниципальную службу осуществляется в соответствии с законодательством РФ о труде с учетом особенностей, предусмотренных настоящим федеральным законом.

Значительную ценность для понимания рассматриваемого вопроса представляет ст. 251 ТК РФ «Особенности регулирования труда». В ней устанавливается, что особенности регулирования труда – это нормы, частично ограничивающие применение общих правил по тем же вопросам, либо предусматривающие для отдельных категорий работников дополнительные правила.

Отсюда можно сделать вывод, что положение ст. 5 ТК РФ о том, что в случае противоречий между Кодексом и иными федеральными законами, содержащими нормы трудового права, применяется Кодекс, относится лишь к федеральным законам, содержащим общие нормы о труде. Что касается ФЗ № 119 и ФЗ № 8, то содержащиеся в них специальные нормы права о труде государственных и муниципальных служащих имеют своеобразный приоритет над соответствующими положениями ТК РФ. Иное понимание данного вопроса, на наш взгляд, может привести к серьезным ошибкам.

Второй важный вопрос – это вопрос о соотношении федерального законодательства о труде государственных и муниципальных служащих и соответствующего законодательства субъектов РФ. Согласно ст. 6 ТК РФ к ведению федеральных органов государственной власти относится принятие обязательных для применения на всей территории РФ федеральных законов и иных нормативных правовых актов, устанавливающих:

а) особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников, значит и государственных и муниципальных служащих;

б) порядок заключения, изменения и расторжения трудовых договоров;

в) виды дисциплинарных взысканий и порядок их применения.

Органы государственной власти субъектов РФ, указывается в ст. 6 Кодекса, принимают законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, по вопросам, не отнесенным к полномочиям федеральных органов государственной власти. Думается, это означает, что в законах субъектов РФ о государственной и муниципальной службе не должны содержаться правовые нормы о порядке заключения, изменения и прекращения трудового договора, дисциплинарных взысканиях, об обязанностях и ограничениях государственных и муниципальных служащих.

Кроме того, поскольку согласно ст. 72 Конституции трудовое законодательство входит в предмет совместного ведения РФ и ее субъектов, то субъекты РФ по вопросам, не урегулированным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, могут принимать «опережающие» нормативные правовые акты.

Однако эти акты согласно ст. 5 Кодекса не должны противоречить не только Кодексу и иным федеральным законам, но и Указам Президента РФ, постановлениям Правительства РФ и нормативным правовым актам федеральных органов исполнительной власти. При этом не следует забывать, что согласно ст. 71 Конституции РФ регулирование и защита прав человека и гражданина входят в предмет ведения РФ. Не случайно поэтому судебная Коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ 22 апреля 1998 г. указала, что в силу ст. 71 Конституции РФ регулирование конституционных прав и свобод человека и гражданина является исключительной компетенцией РФ и, следовательно, не может быть передано ни в совместное ведение Федерации и ее субъектов, ни в ведение субъектов Федерации.[4]

Поэтому положение п. 3 ст. 2 ФЗ №119 о том, что государственная служба субъектов РФ находится в их ведении, противоречит ст. 71 Конституции РФ и является юридически ничтожным.

Целый ряд новелл Трудовой кодекс содержит в институте трудового договора. Здесь следует напомнить, что согласно п. 6 ст. 21 ФЗ № 119 гражданин поступает на государственную службу на условиях трудового договора, заключаемого на неопределенный срок или на срок не более пяти лет. Что касается муниципальных служащих, что в соответствии с п. 2 ст. 1 ФЗ № 8 муниципальные должности муниципальной службы замещаются путем заключения трудового договора. Поэтому необходимо уяснить, какие новые положения Трудового кодекса РФ о трудовом договоре распространяются на государственных и муниципальных служащих, а какие нет.

Раздел III «Трудовой договор» Трудового кодекса РФ в значительной степени повторяет содержание главы II «Трудовой договор (контракт)» КЗоТ РФ. Однако в ст. 56 ТК РФ «Понятие трудового договора. Стороны трудового договора» содержатся некоторые новые положения. Во-первых, одной из обязанностей работодателя здесь закреплена обязанность предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции. При этом под трудовой функцией согласно ст. 15 ТК РФ понимается работа по определенной специальности, квалификации или должности[5]. Во-вторых, вместо прежней обязанности работодателя «выплачивать работнику заработную плату» (ст. 15 КЗоТ РФ) ст. 56 ТК РФ содержит обязанность своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату.

Совершенно новой является ст. 57 ТК РФ «Содержание трудового договора», которая полностью распространяется на государственных и муниципальных служащих. Особое значение при этом имеют указанные в ст. 57 существенные условия трудового договора: а) место работы (с указанием структурного подразделения); б) дата начала работы; в) наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации работника; г) права и обязанности работника; д) права и обязанности работодателя; е) характеристика условий труда; ж) условия оплаты труда; з) виды и условия оплаты социального страхования.

Весьма важным для государственной и муниципальной службы является вопрос о сроке трудового договора. Вопросам срочных трудовых договоров посвящены статьи 58 и 59 ТК РФ. Повторяя в основном положения ст. 17 КЗоТ РФ, ст. 58 ТК РФ вместе с тем содержит и новые правила. Так, в ней отсутствует такое основание для заключения срочного трудового договора как «интересы работника» ввиду его неопределенности. Кроме того, в данной статье указывается, что трудовой договор заключенный на неопределенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных органом, осуществляющим государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, или судом, считается заключенным на неопределенный срок. Наконец, ст. 58 ТК РФ устанавливает, что запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий предусмотренных работникам, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок.

Ст. 59 ТК РФ включает основания, при наличии которых с работником может быть заключен срочный трудовой договор. Следует отметить, что перечень оснований расширился по сравнению с ранее действовавшим. Однако, во-первых, в перечисленных в ст. 59 ТК РФ случаях срочные трудовые договоры могут заключаться по инициативе работодателя либо работника, но не подлежат обязательному заключению. Во-вторых, все эти основания действуют лишь после 1 февраля 2002 г. и не распространяются на трудовые отношения, возникшие до этой даты (ст. 424 ТК РФ)[6]. В-третьих, ст. 59 ТК РФ содержит 18 оснований, при наличии которых могут заключаться срочные трудовые договоры.

Иные основания могут предусматриваться лишь федеральными законами. Непосредственное отношение к государственной и муниципальной службе имеют лишь некоторые из этих оснований. Во-первых, это трудовой договор с лицами, направляемыми на работу за границу. Сюда относятся государственные служащие, направляемые на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения РФ, а также представительства федеральных органов исполнительной власти за границей (ст. 338 ТК РФ). Во-вторых, с лицами, поступившими на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления.

Речь идет, прежде всего, о государственной службе на государственных должностях категории «Б», которая согласно п. 2 ст. 3 ФЗ №119 ограничена сроком, на который назначаются или избираются соответствующие лица, замещающие государственные должности категории «А». Что касается лиц, замещающих муниципальные должности муниципальной службы, то ФЗ №8 не предусматривал деление их на категории. Толчком к такому делению послужила ст. 59 ТК РФ. Поэтому Федеральным законом № 38 от 19 апреля 2002 г.[7] в ст. 8 Федерального закона № 8 «Об основах муниципальной службы в РФ» было внесено соответствующее изменение.

Ст. 59 ТК РФ предусматривает возможность заключения срочного трудового договора с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности. Представляется, однако, что эти положения ст. 59 ТК РФ не распространяются на государственных и муниципальных служащих – руководителей государственных и муниципальных органов, их заместителей и главных бухгалтеров. Во-первых, потому, что эти органы являются не просто организациями, а органами государственной власти, иными государственными органами, органами местного самоуправления, а во-вторых, потому, что ФЗ № 119 и ФЗ № 8 не предусматривают возможность заключения срочных трудовых договоров с данными лицами. И приоритет здесь остается за указанными федеральными законами, в этих случаях действуют положения ст. 251 ТК РФ.

И последнее о срочных трудовых договорах. Ст. 59 ТК РФ предусматривает возможность заключения срочных трудовых договоров с пенсионерами по возрасту. На государственных служащих это положение не распространяется, так как в п. 3 ст. 25 ФЗ № 119 изложены соответствующие нормы, касающиеся заключения срочного трудового договора с лицами, достигшими 60 лет. С ними срочный трудовой договор может заключаться не более чем на год однократно и не долее, чем до достижения государственным служащим 65 лет.

Сложнее обстоит дело с муниципальными служащими. В. п. 2 ст. 20 ФЗ № 8 указывается, что предельный возраст для нахождения на муниципальной должности муниципальной службы – 60 лет. Допускается продление срока нахождения на службе муниципальных служащих, достигших указанного возраста. При этом однократное продление срока нахождения на муниципальной службе муниципального служащего допускается не более чем на 1 год. Как видно, в отличие от ФЗ № 119, ФЗ № 8 не устанавливает предельного возраста, по достижении которого не может быть продлена муниципальная служба. Это обстоятельство дало основание отдельным ученым утверждать, что в данном случае речь может идти лишь о продлении срока службы на 1 год[8]. На наш взгляд, такое толкование является ошибочным. Не установив предельного возраста муниципальных служащих, до которого с ними может заключаться срочный трудовой договор, законодатель тем самым оставил решение этого вопроса соответствующим руководителям органов местного самоуправления. В то же время законодатель определил срок такого договора: договор может заключаться неопределенное число раз, но не более чем на один год каждый раз.

Весьма важным является положение ст. 67 ТК РФ о письменной форме трудового договора. Письменная форма трудового договора повышает гарантии в реализации договоренностей между работником и работодателем по основным условиям труда, позволяет предотвратить многие конфликтные ситуации.[9]

Толкование положений статей 57 и 70 ТК РФ о возможности испытания при приеме на работу применительно к государственной и муниципальной службе может быть различным. Трудно согласиться с утверждением, что работодатель не вправе устанавливать срок испытания приказом о приеме на работу, если трудовым договором это условие не предусмотрено[10]. Такое утверждение можно признать правильным лишь в отношении работников, на которых распространяются общие нормы трудового права, а также в отношении муниципальных служащих. Что касается государственных служащих, то исходя из ст. 23 ФЗ № 119 установление испытательного срока при приеме на государственную службу является обязательным.

Интересным является вопрос о включении в трудовой договор с государственным служащим положений о совмещении и совместительстве. Совмещение означает одновременное выполнение работы по двум или более должностям в одной и той же организации в пределах установленной продолжительности рабочего времени. Возможность совмещения на государственной службе предусмотрена п. 9 ст. 21 ФЗ №119. На муниципальных же служащих распространяются нормы ст. 151 ТК РФ.

Согласно ст. 282 ТК РФ совместительство — это выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. Работа по совместительству может выполняться как по месту основной работы (внутреннее совместительство), так и в других организациях (внешнее совместительство).

ФЗ №119 в п. 1 ст. 11 и ФЗ №8 в п. 1 ст. 11 запрещают государственным и муниципальным служащим заниматься другой оплачиваемый деятельностью, кроме педагогической, научной и иной творческой деятельности. Таким образом, государственные и муниципальные служащие ограничены в праве на совместительство.[11]

Из других новых положений ТК РФ, распространяющихся на государственных и муниципальных служащих, следует отметить нормы ст.101 о ненормированном рабочем дне и нормы ст.119 о ежегодном оплачиваемом отпуске работникам с ненормированным рабочим днем. Ст. 101 ТК РФ устанавливает, что ненормированный рабочий день — это особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего дня.

В ст.119 ТК РФ указывается, что работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка организации, и который не может быть менее 3-х календарных дней. Если такой отпуск не предоставляется, переработка сверх нормальной продолжительности рабочего времени с письменного согласия работника компенсируется как сверхурочная работа.

Трудовой кодекс РФ содержит ряд новых норм, касающихся прекращения трудового договора.

Во-первых, как уже отмечалось, в ст.6 ТК РФ указывается, что порядок расторжения трудовых договоров, особенности регулирования труда отдельных категорий работников устанавливаются федеральными органами государственной власти. Следовательно, эти вопросы не могут решаться органами государственной власти субъектов РФ.

Во-вторых, в ТК РФ дается уточненная классификация оснований прекращения трудового договора. В ст. 77 ТК РФ даются общие основания, которых насчитывается 11. Ст. 80 ТК РФ регулирует вопросы расторжения трудового договора по инициативе работника, ст. 81 — по инициативе работодателя (их 13), а ст.83 — по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (их 7).

Кроме того, в ст. 84 ТК РФ перечислены основания прекращения трудового договора вследствие нарушения обязательных правил при заключении трудового договора. Почти все указанные в ТК РФ основания прекращения трудового договора распространяются на государственных и муниципальных служащих, а некоторые из них повторяются. К числу последних можно отнести разглашение сведений, составляющих государственную и иную охраняемую законом тайну (п/п 4 п. 2 ст. 25 ФЗ №119 и п/п «в» п. 6 ст. 81 ТК РФ).

Не применимы к государственной и муниципальной службе такие основания прекращения трудового договора как смена собственника имущества организации в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера (п. 4 ст. 81 ТК РФ), совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы (п. 8 ст. 81 ТК РФ), смерть работодателя – физического лица (п. 6 ст. 83 ТК РФ) и другие.

Таковы некоторые положения Трудового кодекса Российской Федерации и вопросы соотношения их с законодательством о государственной и муниципальной службе.

В заключение можно отметить еще один аспект проблемы «Трудовой кодекс РФ и государственная служба». Речь идет о несинхронности, несогласованности и определенной изолированности становления законодательства о гражданской государственной службе и законодательства о труде. В ФЗ №119 игнорируется расположение нормативного материала по институтам, сложившимся в трудовом праве.

Представители некоторых отраслевых правовых наук недооценивают трудо-правовую природу служебных отношений на гражданской государственной службе, тот бесспорный факт, что государственная служба является профессиональной деятельностью, выполняемой за вознаграждение, т.е. одной из разновидностей наемного труда. Именно из такой позиции исходит Международная Организация Труда.

В настоящее время в России предусмотрено проведение административной реформы, принятие целого пакета законов и иных нормативных правовых актов в области государственной службы. Разработка и принятие указанных актов должны основываться на совместной и согласованной работе правоведов, независимо от представляемой отрасли права.

Убежден, что реформирование государственной службы Российской Федерации должно основываться на Трудовом кодексе Российской Федерации — новейшем кодифицированном федеральном законе в области законодательства о труде.