«Тактика работы адвоката по делам об усыновлении детей»

Проблемы представления и исследования электронных почтовых сообщений в арбитражном процессе

Статья посвящена анализу положений ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части вопроса допустимости электронных почтовых сообщений в качестве письменных средств доказывания в арбитражном процессе. Автор рассматривает возможности идентификации и аутентификации электронных почтовых сообщений в процессе доказывания, а также особенности их представления и исследования в суде.
Благодаря неформальной природе и практически полной невозможности удалить бесследно электронные почтовые сообщения стали одним из самых широко используемых источников доказательственной информации в США <1>.
--------------------------------
<1> Храмцовская Н. Триумф цифровых документов: суд рассмотрит все. URL: http://www.cnews.ru/cgi-bin/oranews/get_news.cgi?tmpl=top_print&news_id=....
По ряду причин, как юридического, так и технического характера, в российских судах электронные почтовые сообщения не используются в процессе доказывания так же широко, как в США. Представление, исследование и оценка такого рода доказательств имеет существенные особенности, которые вызывают много сомнений и вопросов. В частности, отвечает ли электронное сообщение требованиям закона о допустимости доказательств? Если да, то в какой форме (электронной или на бумажном носителе) их следует представлять для исследования судом? В какой степени можно доверять информации, передаваемой по каналам электронной связи, т.е. какова доказательственная сила электронных сообщений? Это только небольшая часть вопросов, возникающих при использовании в процессе доказывания электронных почтовых сообщений.
В данной статье остановимся подробно на проблеме допустимости электронных почтовых сообщений в качестве доказательств в арбитражном процессе. Для этого нами будет проведен анализ нормативных положений, закрепленных в ст. 75 АПК РФ, в их системной взаимосвязи с действующим законодательством в сфере информации и информационных технологий. Помимо этого в данной статье будут рассмотрены особенности оценки электронных сообщений. Подробно будет раскрыт вопрос о процессуальном значении электронной цифровой подписи (далее именуемой ЭЦП). В целях подтверждения того, что электронные сообщения могут быть ценным и заслуживающим доверия источником доказательственной информации, нами будут рассмотрены примеры из практики судов США.
Одним из первых вопросов доказывания, который должен решить суд при представлении доказательств, является их проверка на соответствие требованиям закона, т.е. вопрос допустимости. Согласно положениям арбитражного процессуального права вопрос о допустимости доказательства решается путем его отнесения к тому или иному средству доказывания, перечень которых закреплен в п. 2 ст. 64 АПК РФ. В процессуальной литературе подчеркивается, что "допустимость доказательств - проблема не фактического, а юридического уровня. Принятие определенного содержания информации зависит от нормативных предписаний" <2>.
--------------------------------
<2> Пучинский В. Оценка доказательств в российском гражданском и арбитражном процессуальном праве // Хозяйство и право. 2005. N 6. С. 33.
Информация в электронных почтовых сообщениях, как правило, представлена в форме письменных знаков, таким образом, логично рассматривать их как письменные средства доказывания, так как существенный признак письменных доказательств заключается в письменном характере закрепленных в них и имеющих значение для установления обстоятельств дела сведениях. Кроме того, о документах, передаваемых посредством электронной связи, непосредственно упоминается в ст. 75 АПК РФ, посвященной письменным средствам доказывания.
Определение понятия "письменное доказательство" закреплено в п. 1 ст. 75 АПК РФ, из него следует, что данный вид доказательств должен быть выполнен способом, "позволяющим установить достоверность документа". Таким образом, исходя из формулировки, закрепленной в законе, письменным средством доказывания является документ, выполненный способом, позволяющим установить его достоверность.
Такая формулировка письменного средства доказывания является не вполне удачной. Достоверность доказательства проверяется путем его сопоставления с другими доказательствами при оценке всей совокупности имеющихся по делу доказательств и не может служить критерием для допустимости того или иного средства доказывания. Оценка исключительно источника доказательства, способа его выполнения не может привести к правильному выводу о достоверности закрепленной на нем информации.
Мнение о том, что достоверность является неотъемлемым признаком доказательства, было впервые высказано еще в середине прошлого века <3>. Оно подверглось обоснованной критике со стороны многих процессуалистов на том основании, что согласно данной точке зрения фактически не относится к доказательствам весь тот материал, который был исследован судом и оценен как недостоверный <4>.
--------------------------------
<3> Мосесян Г. Об актуальных вопросах теории судебных доказательств в уголовном процессе // Социалистическая законность. 1964. N 3. С. 47.
<4> Гражданский процесс / Под ред. Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М., 1968. С. 163 (автор главы - Д.М. Чечот). См.: Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс. М., 1956. С. 115 - 116; Лукашевич В.З. О понятии доказательства в советском уголовном процессе // Правоведение. 1963. N 1. С. 112 - 114; Дорохов В.Я. Понятие доказательства в советском уголовном процессе // Советское государство и право. 1964. N 9. С. 114; Чечот Д.М. О сущности судебных доказательств и форме их использования // Вестник ЛГУ. 1964. N 11. С. 95 - 96.
Таким образом, вопрос о достоверности доказательства или о возможности с определенной степенью уверенности установить его достоверность должен решаться судом при оценке всей совокупности доказательств, представленных лицами, участвующими в деле. Это относится в том числе и к такому источнику доказательственной информации, как электронное почтовое сообщение.
Помимо общих требований как к письменным доказательствам в АПК РФ закреплены дополнительные ограничения для использования в качестве доказательств документов, полученных посредством электронной связи. Согласно п. 3 ст. 75 АПК РФ документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные ЭЦП или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором.
Из приведенного выше положения АПК РФ многие юристы делают вывод о том, что "специальная норма закона, иного правового акта или договора требуется... в случае представления любого документа, полученного посредством электронной связи. В условиях отсутствия специального закона об электронном документе и фактического недействия Закона об ЭЦП представление доказательств в электронном виде в арбитражном процессе невозможно" <5>.
--------------------------------
<5> Дмитрик Н.А. Осуществление субъективных гражданских прав с использованием сети Интернет. М., 2006. С. 121.
Будучи согласны с тем, что требования, закрепленные в п. 3 ст. 75 АПК РФ, необоснованны, полагаем, что ограничения, закрепленные в указанном пункте, распространяются не на любые доказательства в электронном виде, а лишь на электронные документы, т.е. на документированную информацию. Этот вывод следует из системного толкования п. 3 ст. 75 АПК РФ с положениями Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации" (далее - Закон об информации). Как следует из положений Закона об информации, электронное сообщение и документ, полученный посредством электронной связи, - неравнозначные понятия. Не любое электронное сообщение является документом (документированной информацией). Согласно п. 10 ст. 2 Закона об информации электронное сообщение - это информация, переданная или полученная пользователем информационно-телекоммуникационной системы. Под документированной информацией согласно положениям этого же Закона понимается зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию, или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель. Таким образом, в целом из смысла Закона об информации явно следует, что необходимо проводить отличие между документированной и недокументированной информацией, а также что не всегда электронное сообщение является документом.
Из формулировки п. 3 ст. 75 АПК РФ следует, что ограничения, установленные данным пунктом, распространяются именно на документированную информацию, "полученную посредством факсимильной, электронной или иной связи". При этом законодатель совершенно необоснованно оставляет открытым перечень видов связи. Из буквального толкования п. 3 ст. 75 АПК РФ можно сделать вывод, что документ, полученный посредством любого вида связи, допускается в качестве письменного средства доказывания только в случаях и порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативно-правовым актом или договором. Аналогичное ограничение распространяется на документы, скрепленные ЭЦП или иным аналогом собственноручной подписи.
Следует подробней рассмотреть случаи представления в качестве доказательств документов, скрепленных ЭЦП или иным аналогом собственноручной подписи. ЭЦП как аналог собственноручной подписи имеет те же процессуальные функции, что и собственноручная подпись. В отличие от ГПК РФ и АПК РФ Уложение гражданского судопроизводства Российской империи (УГС) содержало нормы, относящиеся к процессуальному значению подписи. Так, например, наличие подписи тяжущегося на предъявленном против него документе имело процессуальным следствием наличие презумпции происхождения документа от того лица, подпись которого на нем значилась. Указанная презумпция могла быть опровергнута путем предъявления доказательств подложности представленного акта (ст. 542) <6>.
--------------------------------
<6> Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль, 1912. С. 112.
Несмотря на отсутствие в АПК РФ норм о процессуальном значении подписи и ее аналогов, из основных принципов построения процесса доказывания и того значения, которое придается подписи гражданским законодательством, можно сделать вывод о том, что и в современном гражданском и арбитражном процессах ЭЦП как аналог собственноручной подписи имеет две процессуальные функции. Во-первых, ее назначение заключается в аутентификации и идентификации. С этой функцией связано ее значение как основание презумпции авторства документа. Во-вторых, скрепление документов ЭЦП позволяет гарантировать их целостность и неизменность, что в значительной степени повышает доверие суда к данным, содержащимся в таких актах, и, как следствие, влияет на доказательственную силу документа.
Ввиду наличия рассмотренных нами ограничений в допуске документов, полученных посредством электронной связи, случаями, предусмотренными законом или договором (п. 3 ст. 75 АПК РФ), сторонам необходимо предварительно предусмотреть в контракте, имеющем конвенциональную бумажную форму, кроме прочего, возможность доказывания посредством электронных сообщений, скрепленных ЭЦП или иными аналогами собственноручной подписи. Очевидно, что ограничения, предусмотренные в п. 3 ст. 75 АПК РФ в отношении случаев использования электронных документов, создают необоснованные препятствия для развития гражданского оборота, так как, прежде чем заключать договор посредством обмена электронными сообщениями, скрепленными ЭЦП, необходимо предусмотреть целый ряд положений в договоре на бумажном носителе.
Рассмотрев вопрос о допустимости электронного почтового сообщения, следует остановиться подробнее на тех проблемах, которые могут возникнуть на стадии исследования и оценки данного средства доказывания. При представлении в качестве доказательства электронного почтового сообщения, его исследовании и оценке в суде необходимо учитывать целый ряд факторов, связанных с особенностью отправки и сохранения электронных сообщений, которые необходимо учитывать при аутентификации и идентификации сообщений в случае отсутствия ЭЦП.
Следует иметь в виду, что однажды отправленное электронное почтовое сообщение может оставить след о своем существовании в разных местах. Например, сообщение может быть сохранено на компьютере отправителя, сервере почтовой службы, компьютере интернет-провайдера отправителя. Простое нажатие на значок "удалить" не всегда приводит к бесследному уничтожению электронного почтового сообщения. Если сторона пользуется почтовой программой, скачивающей сообщения с сервера (например, Outlook Express), то интересующее сторону сообщение может быть обнаружено в памяти компьютера получателя или отправителя. Кроме того, сообщение сохраняется у почтового провайдера как промежуточного звена в виде так называемых логов (текстовых файлов, которые сохраняются на различных устройствах по усмотрению провайдера).
Сложнее дело обстоит в том случае, если сообщение отправлялось с использованием услуг бесплатной электронной почты, предоставляемых, например, yahoo.com и т.п. В данном случае отправляемые сообщения не сохраняются на компьютере пользователя, и для получения доступа к ним необходимо обращаться к организации, предоставляющей услуги электронной почты.
Компьютерные записи интернет-провайдеров, услугами которых пользуется противная сторона для передачи электронных почтовых сообщений, являются ценным источником информации, необходимой в процессе доказывания для идентификации и аутентификации электронных почтовых сообщений.
Представим потенциально возможную ситуацию, что контрагент отправил посредством электронный почты заказ на поставку товаров в рамках ранее заключенного договора, указав в сообщении количество и комплектность. Впоследствии он может, во-первых, отказаться принять и оплатить товар на том основании, что электронное сообщение с заказом им вообще не отправлялось, или, во-вторых, может оспаривать количество заказанного им товара, утверждая, что в отправленное им электронное сообщение были внесены не санкционированные им изменения.
Рассмотрим возможный порядок действий в приведенной выше ситуации. Определить, от кого было получено электронное сообщение, возможно, во-первых, по метаинформации, содержащейся в так называемой шапке электронного сообщения. Эксперт в области компьютерных технологий может прочесть и разъяснить значение этой информации суду. Подобная экспертиза может быть проведена в зале суда. Для этого требуется представить сообщение для исследования в судебном заседании либо в электронной форме, при этом важно, чтобы сообщение было сохранено таким образом, чтобы метаинформация была доступна для прочтения. Это возможно, например, в том случае, если получаемые электронные сообщения сохраняются посредством программы Outlook Express и других аналогичных ей программных продуктов. Либо вместе с распечаткой содержания электронного сообщения сторона должна представить распечатку всей относимой метаинформации.
Необходимо проверить, кому принадлежит данный адрес, является ли это лицо надлежаще уполномоченным на совершение указанных правовых действий от имени организации.
Если противная сторона будет настаивать на том, что электронное сообщение было фальсифицировано, то необходимо назначение экспертизы, позволяющей более детально исследовать спорное электронное сообщение на предмет возможной фальсификации. Для этого понадобится представить компьютер, на котором было сохранено сообщение при его получении. Кроме того, необходимо исследовать компьютер и записи с почтового сервера ответчика. Но неразрешенной может остаться проблема, состоящая в том, что доступ к почтовому ящику могло получить третье неуполномоченное лицо. В этом случае установить, что противная сторона на самом деле не отправляла спорное электронное сообщение, будет практически невозможно.
Согласно п. 1 ст. 82 АПК РФ в случае заявления одной из сторон о фальсификации представленного доказательства инициатором судебной экспертизы может выступать сам суд. Выплата денежных сумм экспертам в данном случае производится за счет средств федерального бюджета (п. 3 ст. 109 АПК РФ). Необоснованность заявления о фальсификации доказательства может быть подтверждена другими доказательствами. В любом случае суд обязан принять соответствующие меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства (ст. 161 АПК РФ), а также обязан указать в мотивировочной части решения, почему он посчитал доказательство достоверным, а обвинения в фальсификации необоснованными или наоборот.
Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом (п. 2 ст. 82 АПК РФ). В рассматриваемом нами спорном случае суд может поставить перед экспертом вопрос: можно ли установить с определенной степенью технической достоверности аутентичность спорного электронного почтового сообщения, и если да, то эксперт должен представить аргументированное мнение об аутентичности указанного сообщения.
Существуют различные способы фальсификации электронных почтовых сообщений, но есть и методы обнаружения таких незаконных действий. Рассмотрим реальный пример из судебной практики, имевший место в США, а именно дело Mushani v. Signal Lake Venture, 2001 WL 1526954 (Mass. Super. Oct. 9, 2001), которое является ярким подтверждением возможности установления факта фальсификации электронного сообщения.
В связи с тем что для целей данной работы нас не интересует материально-правовая сторона указанного спора, перейдем сразу к рассмотрению вопросов доказывания, которые пришлось разрешить сторонам и суду в данном процессе. В рассматриваемом споре истец утверждал, что им было получено электронное почтовое сообщение определенного содержания от ответчика. Ответчик под присягой отрицал факт отправки представленного истцом электронного сообщения. Технический специалист ответчика провел исследование почтового сервера ответчика на предмет наличия среди отправленных писем спорного сообщения, но ничего не обнаружил. Тогда суд пришел к выводу, что необходимо привлечение независимого эксперта для ответа на вопрос о том, какая из сторон говорит правду.
После семи месяцев дублирования, извлечения и анализа электронной информации с компьютера истца и ответчика эксперт представил суду и сторонам доклад на 147 листах, опровергающий аутентичность представленного истцом электронного почтового сообщения. За семь месяцев эксперты исследовали информацию на 33 средствах записи, в том числе: ноутбуке, жестком диске персонального компьютера, ленточном накопителе (стримере), резервные копии на SCSI-приводе. Основная часть доклада эксперта была посвящена аргументации его вывода и разъяснению технических терминов в форме, доступной для понимания суда.
В представленном экспертом докладе было указано, что информация об отправителе и движении спорного электронного сообщения через серверы провайдеров была извлечена из другого электронного сообщения ответчика, действительно направлявшегося истцу ранее, но с иным содержанием. Кроме того, исследование позволило раскрыть несоответствие ID электронного сообщения и указанной в нем даты отправки.
В общих чертах суть обнаруженного экспертом заключалась в том, что истец, используя отправленное ему со стороны ответчика электронное сообщение, создал сообщение с новым содержанием. Экспертам удалось обнаружить первоначальное сообщение. Таким образом, у истца было обнаружено два сообщения от ответчика с одинаковым идентификационным номером (ID), что невозможно, так как каждый ID уникален. Кроме того, проведенное экспертами исследование позволило установить, что спорное электронное сообщение с указанным номером не могло быть отправлено в тот день, который был указан в нем как дата создания и отправки <7>.
--------------------------------
<7> URL: http://www.aeicomputertech.com/_downloadz/forensics_case_briefs/suni_mun....
Поиск интересующей информации в электронном виде и ее исследование, как правило, очень дорогостоящая услуга. В США компании тратят не один десяток тысяч долларов, чтобы провести исследование компьютерной техники противной стороны в целях выудить интересующее их электронное почтовое сообщение <8>.
--------------------------------
<8> PSEG Power New York, Inc. v. Alberici Constructors, Inc. 2007 WL 2687670 (N.D.N.Y. Sept 07,2007). URL: http://ediscovery.renewdata.com/2007/09/articles/another-category/pseg-p....
Примеры из судебной практики США показывают, что для широкого применения в процессе доказывания электронных почтовых сообщений необходима развитая система организаций, предоставляющих услуги по исследованию компьютерной техники и анализу содержащейся в ней информации. Кроме того, немаловажным фактом является и финансовая способность сторон нести бремя расходов, связанных с необходимостью проведения таких исследований.

Источник: http://www.juristlib.ru/book_4823.html