«Задачи по арбитражному процессу»

По сей день, полемика вокруг данного правового понятия оправданна нечеткостью самого понятия источника права с одной стороны и неоднозначностью правопонимания в целом с другой. Общее понятие права является предметообразующим понятием юридической науки и, следовательно, понятие источника права должно предваряться анализом общего понятия права, складывающегося в современных условиях. Признание многоаспектности права позволит говорить и о множественности его источников (форм), которые имеют различную природу и изучить не только формальные, но и содержательные аспекты права, что приведет к обогащению исследуемого понятия.

Современная наука права располагая знаниями из области философии, социологии, психологии и антропологии позволяет более полно и всесторонне изучить такую юридическую категорию как «источник права».

В исследовании проблем источников права можно выделить несколько основных тенденций (вопросов):

1)    отвечает ли термин «источник права» смысловому объему, который в него вкладывается и нет ли необходимости обойти его и заменить другим выражением «форма права»?

2)    внесет ли четкость и ясность выделение в источнике права двух смыслов: материального и формального?

3)    приведет ли пересмотр и переосмысление правопонимания сегодня к единой, но разноуровневой и многоаспектной характеристике его источников?

Относительно первого вопроса нужно отметить, что такая тенденция уже намечалась в конце ХIХ начале ХХ века. Так известный русский ученый Г. Ф. Шершеневич в «Общей теории права» высказывает мнение о непригодности термина «источники права», введенного в оборот Титом Ливием, «в виду своей многозначности».[1] Он заменяет его термином «форма права» и понимает под ним «различные формы права, отличающиеся по способу выработки содержания норм», замечая, что выбор форм зависит всецело от государственной власти. С позиций позитивного правопонимания он абсолютно прав, так как его подход к источникам (формам) права опирается на рассмотрение их, как правил общежития, поддерживаемых государственной властью.

Советская наука, опирающаяся на данный подход к праву, связывала проблему источников права с ведущей ролью государства в образовании юридических норм. Отсюда, единственным источником права в условиях советской правовой системы, долгое время, признавался нормативный акт. Возобновившаяся  волна споров в 60-е годы ХХ века, особенного изменения в понятие «источник права» также не внесла, кроме того, что при употреблении выражения «источник права» между этими словами в скобках добавляется уточнение – «формы».

Авторы уточнения пытаются таким образом указать на юридический смысл понятия «источник права», т.е. источник права в формальном смысле. Более подробно эти взгляды изложены С. С. Алексеевым, Д. А. Чиркиным, Н. Г. Александровым, С. Л. Зивсом и другими.

Г. И. Муромцев по этому поводу, справедливо замечает, что формальный источник права является по существу формой участия государства в правообразовании. Отталкиваясь от юридического подхода к источникам права, появились такие его определения, как: форма, «в которой выражено правило, сообщающее ему качества правовой нормы»2, форма «установления и выражения правовых норм»[3], а также способ придания ей значения общеобязательной.

С этим трудно не согласиться, но дело в том, что господствующая точка зрения позитивного трактования права, утверждает придание правовой формы содержанию лишь государством. На основании потребностей нового времени роль государства более не преувеличивается и право не рассматривается как результат, продукт государственной деятельности. Тем не менее, признается, что от способа участия государства в правотворчестве зависят виды форм (источников) права: санкционированный обычай, судебный прецедент, нормативный акт и т.д.

В последствии упомянутое уточнение привело к вопросу разграничения источника права в материальном смысле и формальном смысле, то есть, юридического источника и  источника правовых норм. Очень четко эта позиция изложена в учебнике под редакцией профессора А.И. Денисова: «Официальными формами установления и выражения правовых норм, или источниками права в юридическом смысле, в различных государствах выступают законы и иные нормативные акты, судебный прецедент, правовой обычай, договоры нормативного содержания».4  Им,  с позиций социологического позитивизма,  к видам источников права наряду с законом, относятся и другие, но их правовой статус определяется  также, государством.  

Последний тезис опирается на анализ строения нормы права. В  каждой норме права можно выделить «правовое содержание» (создаваемое обществом, народом, их организациями) и «правовую форму», т.е. придание обязательности выработанному правилу поведения. Со слов Г.Ф. Шершеневича «это теоретическое различие установил Лабанд»5, обозначив в ней содержание и санкцию.

Следуя вышеупомянутому можно  не согласиться с В. Е. Чиркиным, утверждающим о не совпадении понятий «источник права» и «форма права» в некоторых традиционных правовых системах.  Нет никакого противоречия в том, что в обычном праве ряда африканских племен в качестве формы права выступают устные обычаи, в которых выражается правовое содержание,  а источниками права санкционирующая деятельность государства, обозначаемая правовой формой.

На основании имеющихся предпосылок можно констатировать факт однобокости рассмотрения такого понятия как источник права.

Во-первых, в рамках понятийного аппарата понятие «форма права» оказалось не менее многозначным, чем понятие «источник права», так Б. В. Шейндлин насчитал пять значений термина «форма» применимых к праву.6 Кроме того, лексическая многозначность слов «источник» и «форма» и в дальнейшем будет предопределять множество их значений в терминологической системе юридической науки. В этой связи стоит согласиться с положением Гуровой Т. В. о том, что принцип однозначности термина не следует понимать буквально.  «Важно помнить, что это прежде всего определенное требование логики: «в контексте любого рассуждения под тем или иным именем иметь в виду один и тот же предмет».7

Во-вторых, при всех различиях в подходе советских ученых к проблеме источника права под ним понимают «деятельность либо результаты деятельности органов государства по созданию правовых норм».8

В-третьих, особенности правопонимания не позволяют определить правовое содержание как право, т.к. оно не имеет формы, которая придает обязательность через государственное принужде­ние и его возможность.

Опираясь на целый ряд работ  по источникам права, возможно утверждать, что вопрос по-прежнему на повестке дня. Множественность и противоречивость подходов дает основание для новых научных поисков. Так современная тенденция в происхождении и понимании права, дает все основания считать признание множественности его источников (материальных и формальных).  

Кроме того, в связи с развитием философского и социологического направлений в праве, активизируются исследования социальной его основы.  Изменения происходят и в оценке роли государства в процессе формирования права и его источников (форм).

Так Т. В. Гурова предлагает в основу концепции источников права положить интегративный подход в правопонимании и выделить:

1)    социальный источник права, т.е. рассматривать человеческое общество как генетический источник права.

2)    политический источник права – т.е. сила, порождающая позитивное право и являющаяся необходимым связующим звеном между генетической основой права и его документальными источниками.

3)    Формальные источники права: нормативные акты, судебные прецеденты, договоры нормативного содержания, принципы права, правовые обычаи, общепризнанные принципы и нормы международного права и другие.

Надо отметить некоторую новизну подхода, но формальные источники права получают свою нормативность как и прежде от государства.

Суммируя изложенное правомерно, по-видимому, говорить о том, что «понятие юридического источника права, сложившееся в европейских правовых системах, право – при всех различиях – предполагает  связь правовой нормы с государством, не может быть безоговорочно применено  к традиционным правовым системам»9. Важно конечно учитывать «фактор государственности», т.к. не возможно представить более совершенного механизма реализации права. Тем не менее, нельзя сбрасывать со счетов обеспечение нормы права не только аппаратом государства.

Зависит это в первую очередь от особенностей правовых систем и их влияния друг на друга. Так у ряда народов тропической Африки еще до колонизации действие обычного права подкреплялось именно общиной  способной регенерироваться на новой почве. В традиционных правовых системах обычай как основополагающий источник имеет надгосударственный характер и применяется в неофициальных судах или вождями без участия государства. М.А. Супатаев отмечает, что в африканских системах механизмы поддержания социального контроля, по-видимому, широко варьировались между конституциированной властью и различными формами взаимопомощи с религиозными и сверхъестественными санкциями и процессами примирения различных источников права.

Похожая ситуация имеет место у эскимосских народов, где шаманы выполняют роль местных «судей», так как они не только имеют право, но и обязаны следить за порядком10. Следовательно, здесь правовая форма существует за счет «физического принуждения» и угрозы религиозного искупления.

Одновременное существование разнообраз­ных правовых семей обуславливает множественность источников права и множественность их правовой формы. При этом обычное право, доктрина и другие формы существуют как источники права и в общинный и в государственный периоды, так как «факт существования «неофициального» права сегодня по существу общепризнан»11. Его действие наблюдается в системе индусского, мусульманского, традиционного и других системах права.

Мысль об общеобязательности права, высказывавшаяся уже в течение ни одного века, заслуживает внимания и сегодня. Отметим, что с развитием общества и выделением права в самостоятельную систему социального регулиро­вания фактором, определяющим общеобязательность правовых норм, их место в системе других социальных предписаний, становится форма их выражения и закрепления.

Учитывая данный подход можно согласиться с попыткой

Г. И. Муромцева определить источник (форму) права, как обусловленную «характером правопонимания данного общества способ признания социальных норм в качестве обязательных».12 Хотелось бы только уточнить, социальных норм с правовым содержанием, т.к. характер норм определяется сферой правового или неправового регулирования. При этом исходим из того, что если право отличается от других социальных регуляторов своим общеобязательным характером, то источником правовых норм, видимо, будет то, из чего проистекает эта общеобязательность, что делает право правом.