«Обеспечение прав человека в деятельности налоговых органов»

Большой интерес представляют прочитанный Еллинеком в Юридическом обществе Вены в 1898 г. доклад “Право меньшинства” и написанная на его основе одноимённая книга переведенная на русский язык в 1906 г.). В этой работе, представляющей изложение государственно-правового учения Еллинека в данной сфере, учёный остановился на генезисе вопроса, выявил вопроса, выявил типологию меньшинств и определил правовые формы их защиты в конституциях и при осуществлении представительной власти, а также высказал свою точку зрения на роль права меньшинства в процессе дальнейшей демократизации общества.

Г. Еллинек критически оценивал весьма распространённые взгляды об “очевидности” решающего значения большинства и на основе широкого исторического материала показал не равномерность развития “принципа большинства” от древности до середины XIX в., указав, что “идея о решении по большинству голосов покоится на представлении о всеобщем внутреннем единстве народа” и базируется на демократической естественно-правовой концепции равенства индивидов,“при равноценности же их, само собой разумеется, не может существовать иного способа решений, кроме как по количеству”.

Принцип приоритета большинства, как отмечал Еллинек, стал формироваться в эпоху средневековья. По Еллинеку, “демократии древности знали принцип большинства и проводили его различным образом, часто признавая при этом и права меньшинства. Напротив, средневековый мир признал его не сразу и с оговорками.

Сильно развитое чувство личности, которым отличались германские народы, не мирилось с тем, что двое всегда должны значить больше, чем один. Один храбрый мог победить в открытой борьбе пятерых, - почему же должен он в совете склоняться перед большинством? И потому в средневековых сословных собраниях мы часто встречаемся с принципом, что голоса надлежит взвешивать, а не считать. В некоторых сословных корпорациях вплоть до позднейшего времени вообще не производился правильный подсчёт голосов, например

- в венгерском сейме. В общественной жизни германцев первоначально все решения принимались единогласно - особенно при выборах, - большею частью путём аккламации, которой заглушались голоса несогласного меньшинства”. Позднее верность требованию единогласия выражалась в возложении на меньшинство обязанности присоединиться к решению большинства. Первоначально же, как установил Г. Еллинек, принцип большинства был введен церковью

- путем фикции, что воля большинства тождественна с общею волей; примеру церкви последовало государство. Так, первоначально церковь предоставляла выбор папы духовенству Рима и ближайшим епископам, при аккламации народа; с 1179г. папский престол замещался решением большинства двух третей кардиналов, а с 1215г. для избрания епископов требовалось лишь простое большинство каноников, но принцип выборности церковных иерархов фактически исчез к XV веку. Как правильно заметил Еллинек, в средние века принцип большинства не мог найти повсеместного признания, вследствие самой природы “монархическо-аристократического общества и вытекающего из нее государственного строя”. Торжество же принципа большинства неразрывно связано с кризисом феодализма, появлением теорий “общественного договора” и “основного закона”.

Г.Еллинек отмечал, что представления о существовании законов, облеченных особой святостью и имеющих высшее значение - основных законов (leges funda-mentales), ограничивающих произвол власти, возникли в конце XVI в. Понятие основного закона выработалось в борьбе между королевской властью и народом в период крушения феодализма. Как указывал Еллинек, уже в XVI в. монархомахи учили, что “leges quae dicuntur fundamentales” не подчинены королевской воле, а в начале XVII в. Луазо объяснил, что loix fonda-mentales de L'Estat” ставят нерушимую преграду воле французского короля, и даже деспотичный английский монарх Яков I ссылался на существование “fundamental law”. Отечественный ученый И.С. Яценко подчеркивает, что в 1649г. английский король был казнен не за сопротивление реформам, а за нарушение законов, вероломное попрание собственных обещаний и превышение власти. По Т. Гоббсу, основным законом (fundamental law) является тот, на основании которого подданные обязаны поддерживать всякую власть, данную суверену и без которой государство не может устоять, а его (закона) упразднение влечет разрушение государства.

Связь политико-правовых категорий “основной закон” и общественный договор” сыграла заметную политико-правовую роль в английской буржуазной революции XVII в. По этому поводу Еллинек писал: “У пуритан и индепендентов, носителей революционного движения в Англии и Шотландии, господствовало воззрение, выведенное ими из принципов реформированной церкви, что всякая власть, одинаково - церковная и светская, должна принадлежать общине. Поэтому для основания церковной общины нужен договор между будущими членами общины. И, действительно, приверженцы этого учения организовались путем заключения “covena-nts”, договоров, отчего вся партия получила имя “ковенантеров”. Но не только церковные общины, -государство является также, по этому воззрению, созданием договора. Вследствие этого офицеры Кромвеля требовали, под влиянием левеллеров (“уравнителей”) и их вожака, Джона Лильбурна, чтобы парламент предложил всем англичанам подписать в качестве основного английского договора выработанную ими конституцию. В этом акте, agreement of the people (народном договоре), заявлялось, что он заключает в себе основные права и вольности народа. И эти основные права прямо объявляются неприкосновенными для парламентского большинства. Всякий закон, нарушающий эти права, навязанный большинством меньшинству, будет ничтожен и без силы. Обсуждать эти основные законы может вообще не парламент, но только весь народ, воле которого сам парламент обязан и своими полномочиями, и всем своим существованием.

Однако этот замечательный документ ... совершенно умалчивает о тех формах, в каких должны совершаться изменения народом основных конституционных законов. Но, в соответствии со своими принципами, эти благочестивые люди, очевидно, должны были требовать для перемены в конституции единогласия всего народа. Религиозному чувству чуждо преклонение перед большинством.

Один избранный ценнее, чем десять тысяч отверженных. Ценность отдельной личности стала безграничною. Большинство могло поэтому решать лишь вопросы подчиненного значения. Но раз дело касалось всего строя общины, - для изменения в нём уже было необходимо единогласное решение”. Тем не менее, итогом “славной революции” 1688 г. в Англии стало формирование конституционной монархии, а в парламенте решающее значение придается простому большинству. Анализируя учения Т. Гоббса и Д. Локка об общественном договоре, Еллинек пришел к выводу, что основой реализации такого договора является подчинение воле большинства, а ее границы обусловлены целью “общественного единения”. Вместе с тем, точки зрения Гоббса и Локка на пределы дозволенного большинству, власти, не совпадают. Так, Гоббс ограничивает притязания государства (созданного большинством) запретом посягательств на жизнь, предоставляя подданным свободу, проистекающую, по Гоббсу, из "умолчания закона" - "там, где суверен не предписал никаких правил, подданный свободен действовать или не действовать согласно своему собственному усмотрению". Локк же обязывает государство, учреждённое на основе всеобщей воли, но управляемое решениями большинства, обеспечивать (как и у Аристотеля) “общее благо”, достижение коего является целью политического общества и власти.

Самым важным для понимания сущности теории “общественного договора” Еллинек считал учение Ж.Ж. Руссо, в наиболее полном виде изложенное в труде "Об общественном договоре, или Принципы политического права" (1762г.), в котором Руссо, в частности, указывал: "Поскольку суверен может рассматривать себя лишь в одном-единственном отношении, то он попадает в положение частного человека, вступающего в соглашение с самим собою; раз так, нет и не может быть никакого основного закона, обязательного для Народа в целом, для него не обязателен даже Общественный договор. Это, однако, не означает, что Народ, как целое, не может взять на себя таких обязательств по отношению к другим, которые не нарушают условий этого Договора, ибо по отношению к чужеземцу он выступает как обычное существо, как индивидуум. Но Политический организм или суверен, который обязан своим существованием лишь святости Договора, ни в коем случае не может брать на себя таких обязательств, даже по отношению к другим, которые сколько-нибудь противоречили бы этому первоначальному акту, как, например, отчуждение какой-либо части самого себя или подчинение себя другому суверену. Нарушить акт, благодаря которому он существует, значило бы уничтожить самого себя, а ничто ничего и не порождает. Как только эта масса людей объединяется таким путем в одно целое, уже невозможно причинить вред ни одному из его членов, не задевая целое, и тем более нельзя причинить вред целому так, чтобы члены его этого не почувствовали. [...] Итак, поскольку суверен образуется лишь из частных лиц, у него нет и не может быть таких интересов, которые противоречили бы интересам этих лиц; следовательно, верховная власть суверена нисколько не нуждается в поручителе перед подданными, ибо невозможно, чтобы организм захотел вредить всем своим членам; и ...он не может причинять вред никому из них в отдельности. “Суверен уже в силу того, что он существует, является всегда тем, чем он должен быть”. Ссылаясь на приведенные рассуждения Руссо, Еллинек замечал, что для Руссо "нет никакой нужды в защите меньшинства".

Ж.Ж. Руссо (как и Д. Локк) полагал, что “общественный договор” должен быть заключен единогласно. Однако, Руссо весьма категоричен в отношении субъектов, не присоединившихся, но проживающих (надо полагать, к моменту совершения данного договора) на территории учреждённого государства; такие лица, по Руссо, чужестранцы среди граждан и обязаны подчиняться суверену. Равным образом все граждане должны подчиняться решениям большинства, несмотря на их личную свободу. По этому поводу Руссо указывает: "Есть один только закон, который по самой своей природе требует единодушного согласия: это - общественное соглашение. Ибо вхождение в ассоциацию граждан есть самый добровольный акт в мире; поскольку всякий человек рождается свободным и хозяином самому себе, никто не может ни под каким предлогом подчинить его без его согласия. Постановить, что сын рабыни рождается рабом, это значит постановить, что он не рождается человеком. Следовательно, если после заключения общественного соглашения окажется, что есть этому противящиеся, то их несогласие не лишает Договор силы, оно только препятствует включению их в число его участников: это - чужестранцы среди граждан. Когда государство учреждено, то согласие с Договором заключается уже в самом выборе местопребывания гражданина; жить на данной территории - это значит подчинять себя суверенитету. За исключением этого первоначального Договора, мнение большинства всегда обязательно для всех остальных: это - следствие самого Договора. Но спрашивается, как человек может быть свободен и в то же время принуждён сообразовываться с желаниями, что не суть его желания? Как те, кто не согласен с большинством, могут быть свободны и одновременно подчиняться законам, на которые они не давали согласия? Я отвечаю, что вопрос неправильно поставлен. Гражданин дает согласие на все законы, даже на те, которые карают его, если он осмеливается нарушить какой-либо из них. Непременная воля всех членов Государства - это общая воля; это благодаря ей они граждане и свободны. Когда на собрании народа предлагают закон, то членов собрания спрашивают, собственно говоря, не о том, сообразно оно или нет с общей волей, которая есть их воля. Каждый, подавая свой голос, высказывает своё мнение по этому вопросу, и путём подсчёта голосов определяется изъявление общей воли. Если одерживает верх мнение, противное моему, то сие доказывает, что я ошибался и что то, что я считал общею волею, ею не было. Если бы моё частное мнение возобладало, то я сделал бы не то, чего хотел, вот тогда я не был бы свободен. Это, правда, предполагает опять-таки, что все особенности общей воли воплощены в большинстве голосов.

Когда этого уже нет, то какое бы решение ни было принято - нет более свободы". Руссо также занимает вопрос, какое относительное большинство голосов достаточно для выявления “общей воли”, и он пытается определить их число, “позволяющее видеть провозглашение общей воли сообразно состоянию и нуждам Политического организма”, на основании общих принципов. В частности, Руссо отмечает: "Два общих принципа могут служить для определения этих отношений: первый - говорящий о том, что, чем важнее и серьёзнее решения, тем более мнение, берущее верх, должно приближаться к единогласию; второй - чем скорее требуется решить рассматриваемое дело, тем меньшей должна быть разница, требуемая при разделении голосов: для решений, которые должны быть приняты немедленно, перевес в один только голос должен быть признан достаточным. Первое из этих положений представляется более подходящим при рассмотрении законов, второе - при рассмотрении дел. Как бы там ни было, именно путём сочетания этих положений и устанавливаются те наилучшие отношения большинства и меньшинства голосов, чтобы решение считалось принятым". Таким образом, провозгласив принцип народного суверенитета как воплощения общей воли, направленной на достижение общего блага, Руссо, равно отстаивавший положение о подчинении каждого лишь собственной воле, был вынужден искать выход из противоречия, лежащего в основе деления народа-суверена на большинство и меньшинство. В связи с этим следует согласиться с оценкой суждений Руссо, данной Г. Еллинеком. "Руссо разрешает это противоречие", - пишет Еллинек, "при помощи софизма: оставшиеся при народном голосовании в меньшинстве заблуждались относительно истинного содержания общей воли, volonte generale, которая составляет также сущность и их воли. Воля большинства всегда содержит в себе истинную общую волю, в образовании которой принимают участие, путём подачи голоса, и несогласные с нею. Однако Руссо сам чувствовал сомнительность такого рассуждения и потому рекомендовал определять размеры большинства, нужного для постановления данного решения, сообразно с важностью и серьёзностью решаемого вопроса".

Проанализировав договорную теорию происхождения государства, Еллинек констатировал, что нарушение целей “основного договора” даёт народу право на сопротивление, и народ может “отнять” ранее переданную власть даже у законодателя, но идеологи “общественного договора” не указывают, “какими законными средствами отдельный человек и меньшинство, задетые несправедливым законом, могут осуществлять указанную самозащиту”.

Однако, если в Европе теории “общественного договора” и “разделения властей” оставались, по Еллинеку, “изысканиями академического характера”, ибо конституций и основных законов, зависевших от воли большинства или даже воли всех, не существовало, то в Северной Америке эти учения нашли своё практическое применение. Касаясь истоков государственности США, Еллинек писал: “Учения об единогласно заключённом общественном договоре, как основе государства, нашли поразительное воплощение в американских колониях Британии. Переселяясь из родной страны за океан, колонисты считали до очевидности необходимым заключать торжественные переселенческие договоры, и каждый подписывался под таким договором за себя, за жену и детей.

Наиболее известен из этих актов договор, заключённый 11 ноября 1620 г. паломниками на корабле “Майский цвет”. Самый же важный - Fundamental Orders of Connecticut, от 14-го января 1638(39) г., который устанавливает государственный строй во всех подробностях. Все эти договоры почитаются не подлежащими воздействию со стороны воли большинства. Совершенно так же, как левеллеры у себя на родине, эти английские переселенцы думали: что решено всеми, только всеми же и может быть изменено. Однако, с течением времени эти колонии получали ... хартии,... предтечи современных конституционных актов. И на эти колониальные хартии, которые часто содержали в себе лишь подтверждение организации, установленной собственными решениями колонии, и предоставленных членам союза прав, незаметно переносилось представление об основном договоре или основном законе, не подчиненном воле большинства. Это представление приобретает с 1776 г. громадное практическое значение. Американские колонии, оторвавшись от своей британской родины, создают для себя в этом и следующих годах, благодаря добытой теперь полной независимости, конституции - первые писаные конституции в современном смысле. Все эти конституции следует рассматривать, как непосредственное выражение воли всего единомыслящего народа. Они - тот писаный основной договор, на котором, по американским воззрениям, и по настоящий день покоится государство". Следует отметить, что в США взгляды на сущность указанных договоров доныне не изменились. Так, современный американский исследователь Д. Лутц указывает, что понятие договора-соглашения было использовано при создании как гражданских политических организмов, так и различных религиозных братств; в частности, Лутц оценивает “Кодекс законов” пуритан-пилигримов 1636 г. как “первую современную конституцию”, основанную на согласии переселенцев образовать правительство, а профессор Индианского университета (США) Винсент Остром отмечает, что взаимоотношения самоуправляющегося сообщества, являющие суть американского федерализма, "возникли в поселениях Новой Англии и были закреплены и развиты в колониальных хартиях, конституциях штатов. Статьях Конфедерации, Конституции США и других формах, составляющих основу порядка в современном американском обществе".

Среди американских государетвоведов Еллинек особо выделял Джона К. Калхуна, который был не только теоретиком, но и политиком - он избирался сенатором, занимал различные государственные должности в США. Основные идеи Калхуна изложены в двух трактатах: "Исследования о правительственной власти" и "Рассуждения о конституции и правительстве Соединённых Штатов". Калхун рассматривал полномочия федерации (США) как делегированные штатами, поэтому конвент любого штата вправе, по Калхуну, объявить всякий антиконституционный акт федеральной власти нуллифицированным (недействующим), т.е. не имеющим юридической силы в границах данного штата. Отечественный учёный В.Г. Графский полагает, что Калхун отвергал демократические взгляды о равенстве людей, оправдывал рабовладение и правление меньшинства; Калхуна критиковали и в самих США. Однако Еллинек высоко оценил их именно за “оппозиционность” официальной доктрине, отметив, что учение Калхуна о праве нуллификации, которое должно быть предоставлено побежденному меньшинству штатов относительно законов всей федерации, есть “оригинальнейшее явление американской политической литературы”. По мнению Г. Еллинека. "Калхун весьма энергично борется с теорией абсолютного равенства индивидов, которая лежит в основе принципа большинства; он хочет поставить на место тирании количественного большинства решающее значение того, что он определяет как “concurrent majority”. Каждому самостоятельному элементу народа должно принадлежать право протеста против решений, нарушающих его интересы. Обязательные для всех решения должны создаваться не путём перевеса большинства, в котором нельзя не видеть особой формы насилия, но путем компромисса;

лишь этот последний представляет соответствующий конституционному государству способ решений. Но в исследовании Калхуна, написанном очень отвлеченно, нет никаких более подробных указаний, как осуществить в демократии эту мысль, в которой - целый переворот". При всех противоречивых оценках теории Калхуна несомненно, что он не только заострил вопрос взаимоотношения большинства и меньшинства (на что обратил внимание Еллинек), но и поставил весьма острую для любого федеративного государства проблему правоотношений федерации и ее субъектов, продолжающую оставаться актуальной.

Упоминая представителей европейского либерализма (Дж. Милля, Г. Спенсера, Б. Констана, А. Токвилля и др.), Еллинек достаточно широко трактует их политико-правовые воззрения, без каких-либо оговорок экстраполируя отстаиваемый ими тезис о свободе индивида на совокупность индивидов, находящихся в меньшинстве. Так, Еллинек пишет об учениях либеральных идеологов: "Все они исходят из той мысли, что воле большинства должны быть поставлены границы, что полное господство большинства представляло бы лишь гнёт и тиранию. На вопрос о границах господства большинства они преимущественно отвечают так: право меньшинства одинаково по объёму с правом отдельного индивида. Воле большинства поставлена ненарушимая граница в существовании признанных прав отдельного индивида. За индивидом и, через то, за меньшинством должно быть признано право протеста против всех попыток большинства вторгнуться в отмежёванную им область. Средства же, предлагаемые для осуществления этого права, обыкновенно клонятся к защите меньшинства и отдельных лиц путём ограничения власти парламента или правительства".

Будучи сторонником “юридического позитивизма”, решение проблемы защиты меньшинства Еллинек попытался найти прежде всего в основных законах и парламентских учреждениях. Он внимательно изучил современные ему конституции и обратил внимание, что процедура изменения американских конституций нацелена на защиту парламентского меньшинства, которому предоставлено право протеста против проектируемых изменений. При этом Еллинек приводит пример американского штата Род-Айленда (возникшего в XVII в. одним из первых на основе переселенческого договора), конституция которого могла быть изменена лишь большинством в 3/5 голосов, и указывает, что существующая в отдельных штатах система защиты меньшинства была воспринята и конституцией союза американских штатов.

Вместе с тем, Еллинек не питает иллюзий относительно этих способов защиты меньшинства; он пишет: "Конечно, нельзя утверждать, что все эти мероприятия всегда достигают своей основной цели, и что американская демократия и в далёком будущем всегда будет верна тем же воззрениям, сохранит неприкосновенными границы, которые она поставила принципу большинства: у каждой демократии есть тенденция, никогда не искоренимая вполне, - поднять простое большинство до значения исключительно решающего фактора".

Коснувшись юридических установлении европейских держав, Еллинек указал, что такие страны, как Англия, Венгрия, Италия и Испания “совсем не знают никаких форм, защищающих меньшинство”, а во Франции и Португалии такая защита “недостаточна”. Так, по Еллинеку, хотя во Франции раньше других провозгласили принципы незыблемости естественных прав человека, в действительности там “соображения государственные всегда без пощады топтали противоречившее им меньшинство”. В других европейских странах (Нидерландах, Бельгии, Норвегии, Балканских государствах), по утверждению Еллинека, идея защиты меньшинства выражена более отчётливо, а в Швейцарии согласие на изменение конституции должны дать не только большинство швейцарских граждан, но и большинство кантонов (возможно, представляющих меньшинство населения). В “союзном совете” Германии четырнадцать голосов имеют право “вето” против всякого изменения конституции.

Среди парламентских средств защиты меньшинства Еллинек особо выделял обструкцию, сецессию и право “вето”. Он отмечал, что затягивание парламентских дел путём обструкции со стороны меньшинства давно знакомо английскому парламенту. Например, на заседании нижней палаты 12 марта 1771 г. меньшинство “вынудило” 23 голосования, чтобы помешать наказанию типографов, напечатавших отчёт о парламентских дебатах, причём институт прекращения прений (“closure”) был введён лишь в 1882 году.

Другой легальный путь - уклонение от посещения парламента, сецессия, которая, в противоположность обструкции, представляет форму пассивного сопротивления. Еллинек отмечает, что сецессия “не может воспрепятствовать принятию законодательных решений”, но она “ослабляет моральную силу этих последних, и это может иметь большое значение, правда - не в юридическом, но в политическом смысле”.

Самым же существенным Еллинек считает право “вето”, которое может быть использовано, по Еллинеку, как средство для “положительных уступок” со стороны большинства. Определяя, кто является субъектом права “вето”, Еллинек подразделяет меньшинство на “организованное” и “неорганизованное”, а также подчёркивает необходимость баланса интересов субъектов правоотношений (в т.ч. государства) уже на стадии созидания позитивного права. По этому поводу Еллинек пишет: "Меньшинство, которому могут быть предоставлены такого рода права, определяется либо исключительно числом, как это бывает при изменениях конституции, или же иметь в основе длящиеся, внутренне его объединяющие интересы, как это имеет место в вероисповедных или национальных куриях. Таким образом, можно различать меньшинство организованное и неорганизованное. Подробности находятся в тесной зависимости от конкретных отношений данного отдельного государства. Как велико и какого рода должно быть меньшинство, чтобы получить право veto? В каких случаях и при каких условиях может оно этим правом пользоваться? Все эти вопросы требуют специального рассмотрения и разрешения для каждого индивидуального случая, причём всегда необходимо относиться с заботливым вниманием и принимать в расчёт потребности всего государственного целого; иначе злоупотребление этим правом veto может помешать правильному развитию всех государственных отношении. Во всех задачах практической политики приходится считаться с этим большим затруднением: предоставляя какое-либо право, необходимо вместе принимать предосторожности и против возможных злоупотреблений этим правом".

Несмотря на наличие конституционных установлений и определённых парламентских способов защиты меньшинства, Еллинек расценивал попытки законодателей современных ему государств нормативно обеспечить права меньшинства как носящие характер “случайности”, не в последнюю очередь связывая данную оценку с тем, что “размеры меньшинства, которое имеет право протестовать против большинства, могут быть определяемы лишь по чисто внешнему признаку, - как известная доля всей совокупности имеющих голос или как определённое число; таким образом, конкретное установление этих размеров почти всегда отличается некоторой произвольностью”. Исследуя, в связи с этим, основания деления населения на большинство и меньшинство, Еллинек отмечает фактическое неравенство, “неравноценность” индивидов, что влечет за собой невозможность механически следовать принципу приоритета большинства и ставит под сомнение естественно-правовую доктрину в целом. При этом Еллинек не только констатирует дихотомию “большинство-меньшинство”, но и - впервые в истории правовых учений - дифференцирует меньшинство по политическим, социальным, религиозным и этническим признакам, выделяя категорию “национальных” меньшинств. Еллинек рассуждает следующим образом: “При чисто политическом партийном делении сегодняшнее меньшинство может в ближайшем будущем оказаться большинством. Народ, знающий лишь политические противоположности, может поэтому предоставить принципу большинства самый широкий простор; чтобы поддержать стойкость государственного порядка и не предоставить большинству данного момента чрезмерного могущества, он может удовольствоваться уже знакомыми нам средствами защиты меньшинства, действуя при том чисто эмпирически, сообразуясь с данными временными условиями данного отдельного государства. Но высшее право такого меньшинства заключается в том, что оно может попытаться стать большинством. Все новые партии вначале представляли меньшинство, но их постоянной целью было завоевать общественное мнение, путем агитации, пропаганды своих идей и критики чужих, и таким образом добиться наконец господства. От этого права меньшинства не защищено никакое большинство, так как у него нет никаких средств надолго подавить меньшинство. Но всё сказанное основывается на том предположении, что народ представляет в политическом смысле внутреннее единство. Лишь в таком народе возможны отмеченный выше рост и видоизменение партий. Где этого единства нет, не может быть проведён и принцип большинства, основывающийся исключительно на подсчёте голосов. Это прежде всего доказали современные демократические федеративные республики. В них различия государства в пределах союза так значительны, что, рядом с большинством населения, имеет более или менее решающее значение и другое большинство, по числу государств. и ещё менее применим в своей чистоте принцип большинства там, где рознь между частями населения слишком сильна и постоянна, совершенно опрокидывает предположение о равноценности индивидов. Такая рознь раньше имела характер религиозный. Пока религиозные вопросы имели значение вопросов политических, всюду раздавался энергичный протест против принципа большинства. Власть большинства в религиозных делах никогда не принималась, как правомерная. [...] В настоящее время такую рознь создают национальные различия. [...] Подобно партиям религиозным и национальные партии раз и навсегда резко разграничены. Где национальная рознь имеет большое влияние в законодательном корпусе, там всякое преобладание большинства в национальных вопросах будет испытываться как грубое насилие. Учение, по которому и в национальных вопросах, как во всех иных, решающее значение принадлежит большинству, представляет лишь частый в политике вывод из недостаточно обоснованных посылок, а именно, - то политическое единство всего народа, которое является необходимым условием принципа большинства, предполагается и там, где его не может быть. Мы сталкиваемся здесь с тем ветхим, пагубным доктринёрством, которое для всех государств и для всех парламентов признаёт лишь один неприкосновенный шаблон; это один из догматов той естественно-правовой политики, которая требует веры во что бы то ни стало и объявляет еретиком всякого, кто не желает признать бесплодных общих мест. Мы видели, как принцип, что править должно большинство, выработался из естественно-правового воззрения об абсолютном равенстве всех людей. Но что годится для абсолютно равных, никоим образом не может претендовать на применение и к абсолютно неравным”.

Еллинек отмечает различия подходов к вопросу представительства этнических меньшинств, указывая, что в парламенте (рейхсрате) Австрии, объединяющей больше народностей, “чем в каком-либо другом цивилизованном государстве Европы и Америке”, представлены восемь национальностей и национальные партии играют существенную роль во внутриполитической жизни, тогда как в парламентах многонациональных Швейцарии и Бельгии присутствуют не национальные, а политические партии. При этом, рассматривая различные типы политических партий, Еллинек выделял среди них “не настоящие” (unechte), к которым относил национальные и религиозные партии Еллинек верно отмечал, что такие партии “не настоящие” постольку, поскольку “всякая настоящая партия должна иметь определённую широкую программу государственной политики, что невозможно с точки зрения определённой национальности или религии” Небезынтересно, что в России только в 1998г. был принят законодательный акт, запрещающий создание политических партий по национальному признаку.

Помимо деления по политическим, национальным и религиозным признакам Еллинек обращал внимание на набирающие силу “социальные партии”, которые, как он полагал, станут отражением контраста между имущими и неимущими, что может расколоть выборные органы по классовому принципу.

Размышляя о перспективах развития статуса меньшинств, Еллинек прозорливо замечал, что этот вопрос в будущем приобретет гораздо большее значение, причем не только в законодательных собраниях, но и в других сферах политической жизни. Такую тенденцию Еллинек связывал с процессом демократизации, в основе которой - идея “всечеловеческой солидарности” и господство принципа большинства, грозящее, по Еллинеку, “страшной опасностью” для цивилизации. Еллинек справедливо указывал:

“Вечная борьба между властью и свободой, imperlum и llbertas, будет продолжаться и в демократическом обществе двадцатого века. Те плотины, которые сейчас ещё задерживают всесилие воли большинства, может быть будут сорваны. Но тогда наступит для цивилизованного человечества великий кризис. Как он разрешится? На это может ответить, как и вообще на вопрос о всяком будущем, не знание, но вера. Будем надеяться и верить, что общество в конце концов найдёт и осуществит то, что одно только в состоянии спасти его от полного умственного и нравственного опустошения, от упадка и застоя, - признание права меньшинства”. Данный вывод Г. Еллинека можно рассматривать как итог генезиса западной правовой мысли по проблеме меньшинства, сделанный им в преддверии нынешнего, уже завершающегося, века.

К сожалению, за сто лет, прошедших со времени выхода в свет работы Г. Еллинека, в положении меньшинств мало что изменилось в лучшую сторону. Несмотря на появление различных международно-правовых и внутригосударственных актов, направленных на защиту меньшинств, последние, по образному выражению испанского исследователя и дипломата Франсиско Паскуаля де ла Парте, в 20 веке вместо протагонистов чаще становились жертвами политических коллизий. Поэтому только последовательные и неуклонные действия прогрессивной общественности и государств, разделяющих цели и принципы современного международного права, способны обеспечить подлинную защиту меньшинств, полное соблюдение их прав и расширение участия меньшинств в политической жизни общества.

Примечания:

1 См.: One America. The History, Contributions, and Present Problems of Our Racial and National Minorities. Ed. by F.J. Brown and J.S. Roucek, P. 3.

2 О проблеме меньшинств в истории политических и правовых учений: Юрьев С.С. Социальная дифференциация: большинство, меньшинство, этнос. Обзор политико-правовых взглядов со времен античности до XX века. - М., 1998; Юрьев С.С. Правовой статус национальных меньшинств. - М., 1998, С. 42-110.

3 См.: Советский энциклопедический словарь. – М., 1985, с. 427

4 Еллинек Г. Указ. соч., С. 5-7.

5 См.: Там же, С. 5-7.

6 См.: Г.Еллинек. Указ. соч., С. 8-9. См. также: Веппап H.J. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition. Cambridge, Massachusetts and London, 1983. Русское издание: Берман Г.Дж, Западная традиция права; эпоха формирования / пер. с англ. - М., 1994.

7 См.: Еллинек Г. Указ. соч., С. 13-14.

8 См.: Яценко И.С. Генезис концепций разделения властей, конституционализма и парламентаризма в России и зарубежных странах: сравнительно-правовой анализ // Осуществление политической и правовой реформ в РФ. Коллектив авторов. Выпуск 5 / Под ред. проф. И.С. Яценко. - М., 1997, С. 8.

9 Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского. Лондон, 1651, Цит. по изд.: Гоббс Т. Сочинения. В 2 т. М., Мысль, 1989-1991, Т. 2, С. 224.

10 Гоббс Т. Указ. соч., С. 163-173.

11 См.: Локк Д. Два трактата о правлении. В первом ложные принципы и основания сэра Роберта Филмера и его последователей исследуются и опровергаются. Второй есть опыт об истинном происхождении, области действия и цели гражданского правления // Сочинения. В 3 т. / Пер. с англ. илат. - М,, Мысль, 1985-1988. Т. 3, С. 337.

12 Руссо Ж.Ж. Об общественном договоре, или Принципы политического права //Об общественном договоре. Трактаты/пер, с фр. - М., 1998, С. 210-211.

13 Еллинек Г. Указ. соч., С. 20.

14 Руссо Ж.Ж. Указ. соч., С. 291-292.

15 См.: Там же, С. 292-293.

16 Еллинек Г. Указ. соч., С. 20.

17 См.: Там же, С. 37-38.

18 См.: Там же, С. 21-22.

19 См.: Lutz D. The Origins of American Constitutionalism. Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1998, P. 32.

20 Ostorm V. The Meaning of American Federalism. Constituting a Self-Governing Society. San Francisko, California, 1991. Цит. по русскому изданию: Остром В. Смысл американского федерализма. Что такое самоуправляющееся общество. - М., 1993, С. 76.

21 См.: The works of John C. Calhoun. New York, 1863.

22 См.: Графский В.Г. Политические и правовые учения в США в XVIII-XIX вв. // История политических и правовых учений. - М., 1997, С. 393-395.

23 Еллинек Г. Указ. соч., С. 47-48.

24 Еллинек Г. Указ. соч., С. 34-36.

25 См.: Там же, С. 23-25, 33.

26 См.: Там же, С. 49. См. также: Мэй. A treatise on the law of Parliament. London, 1893, P. 329.

27 См.: Еллинек Г. Указ. соч., С. 53.

28 См.: Там же, С. 33-34.

29 См.: Еллинек Г. Указ. соч., С. 39-42. См. также: Fischgof. Oesterreich und die Burgschaften Seines Bestandes. Wien, 1870, P. 76.

30 Еллинек Г. Общее учение о государстве // Антология мирово политической мысли. В 5 т. - М.,1997, Т. 1, С. 821.

31 Еллинек Г. Указ. соч., С. 58-59.

32 См.: Паскуаль де ла Парте Ф. Европа на пороге XXI века // Европа на пороге XXI века: ренессанс или упадок?-М., 1998, С. 14.

Источник: http://www.law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1146487