«Ответы на вопросы по праву»

 

Право в его основных моментах

Гамбаров Ю.

I

Вступительные замечания: понятия юридического отношения, права в субъективном и объективном смысле; организованные и неорганизованные формы осуществления права: влияние юридических норм; теоретический и практический, формальный и материальный моменты права.

 

 

Что такое право? Об этот вопрос, возникающий неизбежно у самого порога к изучению той области явлений, которые называются явлениями права, поломано немало копий, и он не находит до сих пор окончательного разрешения. Пытаясь, и свою очередь, не столько разрешить этот же вопрос, сколько всесторонне ознакомить читателя с условиями его разрешения, мы сделаем, может быть, лучше всего, соображаясь с целями настоящего сборника, если возьмем сначала в проводники дли ориентирования в сложной серии предстоящих нашему изучению понятий одного из умнейших юристов нашего времени, недавно умершего А. Меркеля. Этот юрист открывает свою известную «Юридическую энциклопедию»¹ постановкой того же вопроса, которым задаемся мы, и отвечает на него анализом следующего простого случай из повседневной жизни.

Соседи вступают в спор о границах своих взаимных владении. Призываемый ими для разрешения этого спора судья устанавливает спорные границы, делает их легко распознаваемыми на будущее время и велит спорящим — держаться впредь в указанных им пределах.

В этом споре и его решении заключены в простейшем виде нее существенные элементы понятия права. Решение судьи содержит в себе, во-первых, сведение об интересующей соседей границе, во-вторых, побудительный мотивдля поведения, соответствующий полученному сведению. Этот мотив дается налагаемым судьей на соседейстеснением, в смысле обязанности соблюдать установленные границы, и предоставляемым тем же судьейобеспечением свободной деятельности спорящих в указанных им пределах. Значит, решение судьи является, с одной стороны, приказом, действующим ограничительно и производящим обязанности, с другой —предоставлением, действующим охранительно и обеспечивающим свободные сферы деятельности.

Регулируемое таким решением отношение между соседями называется юридическим, и в нем мы можем ясно различать, согласно предшествующему, с одной стороны, состояние связанности или обязанности, с другой — состояние власти или правомочия; это последнее в известных условиях, о которых речь будет ниже, носит названиеправа в субъективном смысле,

Предоставление такого права в разбираемом нами случае спора между соседями предполагает в лице судьи, во-первых, власть, необходимую для подобного предоставления, и, во-вторых, умственную деятельность, направленную или на приискание правила, которым он разрешает спор между соседями, ил» на применение к разрешаемому спору уже вперед и помимо него установленных правил, называемых юридическими нормами.

Совокупность таких правил или норм, которые в одном случае отыскиваются судьей на всякий представляемый его рассмотрению спор, а в другом—только применяются им из готовой уже системы норм на основании признаков, допускающих подведение данного спора под обнимающее его правило,-совокупность тех и других норм называют обыкновенно правом в объективном смысле.

Таким образом, право в субъективном смысле дает нам активную, уполномочивающую сторону права, а право в объективном смысле — его пассивную, обязывающую сторону.

О ближайшем отношении между той и другой сторонами права мы будем говорить после. Ограничимся пока замечанием, что обе эти стороны выступают одинаково, обусловливая друг друга, в рассматриваемом нами споре соседей, и так как этот спор, разрешающийся установлением прав в субъективном смысле, не мог бы быть окончен судьей без того, чтобы он не нашел или не применил к нему тех или других правил или норм, образующих в своей совокупности право и объективном смысле, то уже отсюда можно видеть, насколько право в субъективном смысле опирается на право в объективном смысле, настолько оба эти понятия не противополагаются друг другу, а составляют две стороны одного и того же понятия нрава.

Однако для предупреждения возможного смешения этих двух сторон понятия права и для устранения с самого начала того довольно распространенного представления, которое считает право в субъективном и в объективном смысле не только соотносительными, но и вполне покрывающими друг друга понятиями, мы должны сейчас же заметить следующее.

Во-первых, право в том и другом смысле возникает и обнаруживает свое действие не только путем судебных решений, но и другими способами; во-вторых, праву в объективном смысле далеко не всегда сопутствует право в смысле субъективном.

По поводу первого замечания можно указать на самоуправство и компромисс как на формы неорганизованного осуществления права, предшествующие в порядке исторической последовательности тем организованным формам установления нрава, которые развиваются из неорганизованных форм и расходятся с ними следующей существенной чертой: вместо осуществления права деятельностью одной или обеих заинтересованных сторон мы видим при организованных формах решение третьего не заинтересованного в споре лица — судьи или какого-либо иного органа общественной власти. Самоуправство есть одностороннее осуществление одним из участников данного отношения своего представления о праве путем насилия, применяемого им к другому участнику того же отношения; компромисс — разрешение возникшего спора совместным актом воли, устанавливающим взаимные права и обязанности вступающих в этот акт лиц. Общий обоим этим институтам признак, которым они отличаются в то же время от всех организованных форм осуществления права, состоит в том, что судьба спорного отношения определяется в них волей одной или обеих спорящих сторон без участия третьего, не заинтересованного в споре лица, или судьи, вступление которого вместе с исключением насилия со стороны участвующих в споре лиц к разрешению этого спора характеризует организованные и преобладающие ныне формы осуществления права.²Решительное преобладание этих последних форм не только в настоящие время, но, можно сказать, с самой зарей исторической жизни всех культурных народов может служить достаточным оправданием для того, чтобы при анализе понятия права принимать во внимание только эти формы, а не устарелые, встречающиеся спорадически, — и то преимущественно в облает такого несовершенного Ирана, как международное, — формы самоуправства и компромисса.

Нельзя говорить о таком же безразличии для понятия права другого его действия, также независимого и от судебных решений, и от каких бы то ни было иных внешних форм. Мы имеем в виду его непосредственное действие, опирающееся на одно сознание о существовании известных юридических норм или о необходимости этих норм. Такое сознание действует часто не менее определяющим образом, чем судебные решения, на поведение лиц, деятельность и сферы интересов которых разграничиваются правом в объективном смысле, хотя мы увидим впоследствии, что эта деятельность и эти интересы далеко не всегда возводятся в степень нрав в субъективном смысле. Вот почему, соображая возможное отсутствие прав в субъективном смысле при наличности права в смысле объективном, играющего всегда решающую роль, мы должны на этом последнем выяснить существенные признаки понятия права, несмотря на то, что последующее же изложение покажет нам, что судебная деятельность, ведущая к установлению прав в субъективном смысле, представляет собой и более раннюю форму права, и рельефнейшее выражение его специфических особенностей. На этом основании все, что было сказано нами о деятельности судьи в приведенном выше примере спора соседей, может быть распространено временно, т. е. до тех пор, пока такое распространение не будет оправдано последующим изложением па общее понятие права. Судья развертывает совершенно подобную описанной деятельность не только при однородных с приведенными соседских спорах, но и при столкновениях членов семьи друг с другом, при обмене различного рода вещами и услугами в гражданском и торговом обороте, в отношениях граждан к государству, в отношениях различных органов государственной власти между собой, государства и церкви, различных государств друг к другу и т. д. Везде судья и представляемое им право разграничивают властно сферы деятельности отдельных лиц или совокупностей этих лиц, доставляют тем и другим драгоценные сведения о границах их взаимной деятельности и создают в их сознании импульсы к соблюдению указанных границ.

Таковы первые заключения, к которым приводит рассмотрение нашего примера и распространение его на другие, взятые также примерно, отношения общественной жизни. Эти заключения, конечно, не окончательны и допускают поправки и дополнения при изменении положенных в их основание примеров и условий этих примеров. Тем не менее они дают нам исходные пункты, развитие которых, при соображении общих всем явлениям права признаков, приведет нас и к более точному установлению понятия права. Но прежде чем идти дальше, мы можем сделать из того же примера разрешения пограничного спора между соседями еще два вывода.

1. Из того, что решение судьи заключает в себе, с одной стороны, сведение об интересующих соседей границе, а с другой — мотив для соответствующего поведения, следует само собой, что в праве, представленном, по крайней мере, в нашем примере, можно различать два элемента: теоретический и практический. Первым оно обращено к нашему знанию, вторым — к нашей воле; там оно является учением, состоящим из ряда основанных на тех или других данных суждений; здесь оно выступает властью, известной организацией общественных сил, характеризующейся прежде всего не суждениями, а обнаружениями воли; там мы знакомимся с тем, что происходит или должно происходить в тех или других отношениях общественной жизни; здесь мы повинуемсянормам, имеющим целью регулировать наше поведение. Тот и другой элементы присущи понятию права, так как мы не знаем ни такого права, которое не предполагало бы предварительной умственной работы как при своем установлении, так и при ознакомлении пас с этим правом, ни такого, которое не содержало бы в себе импульса к практической деятельности или не было бы рассчитано на осуществление.

Тем не менее оба элемента необходимо различать, так как и области теоретического знания мы имеем дело со всей совокупностью условий образования, развития и осуществления права и должны считаться с такими элементами его понятия, которые если и не безразличны для практической функции права, то, во всяком случае, отступают при ней на второй план: первое место занимает здесь не искание истины, не интерес научного исследования, не проведение в жизнь ученых тезисов или нравственных идеалов, а следующее вперед установленному и определенному плану регулирование общественной жизни давлением на человеческую волю.

Смешение той и другой точек зрения подает до сих пор повод ко многим недоразумениям. Так, например, встречающееся нередко утверждение, что право как отвлеченное понятие не может быть по своей природе нарушено, что оно не может поэтому служить ни предметом нападения, ни предметом защиты, — это утверждение путает, очевидно, учебные положения, излагаемые в курсах логики и в некоторых юридических руководствах, с практическими нормами права, применяемыми судьей О нарушении и защите первых не может быть, конечно, речи; но право в смысле действующей среди людей силы, стоящей вовсе не вне благоприятствующих ей или враждующих с ней влияний и способной быть как усиленной, так и ослабленной, как угрожающей, так и охраняющей, — право, взятое в этом смысле, может сделаться, естественно, как предметом нарушения, так и предметом защиты.

Еще случаи подобного же смешения. В последнее время немало юристов настаивают в понятии права на началах целесообразности и справедливости. Но если этим началам должно быть отведено действительное почетное место в теоретическом элементе права, то не игнорируемые и его практической функцией, они опять не играют при ней той первенствующей роли, которая исполняется здесь началом власти, проникающим всю практическую деятельность права. Другое и господствующее в современной юридической литературе направление выдвигает, наоборот, на первый план в понятии права начало власти и исключает из этого понятия почти все, что имеет отношение к его содержанию. Это направление, в противоположность первому, исходит из одностороннего соображения исключительно практической функции права . и не исполняет задачи теоретического исследования.

Разграничение теоретического и практического элементов права устраняет указанные недоразумения и стоит близко, хотя и не сливается с другим различием, которое может быть равным образом выведено из разобранного выше спора соседей.

2. Если установление судьей границы между спорными владениями соседей и разрешение им других споров из области семейных, торговых, государственных и тому подобных отношений общественной жизни представляют нам случаи применения понятия права, и если эта деятельность судьи предполагает в его лице, с одной стороны, власть к такому разграничению различных сфер деятельности, а с другой — знание этих сфер и приискание или применение к ним соответствующих юридических норм, — то в понятии права может быть проведено новое различие между его формой и содержанием, или формальным и материальным моментами этого понятия.

Первый состоит в формальном приказе судьи — подчиниться установленному им регулированию спорного отношения или в таком же формальном действии наличных юридических норм, определяющих уже одним своим существованием волю подчиненных им лиц. Второй составляется из самого содержания тех же приказов и норм, вместе с содержанием регулируемых ими отношений, которые не могут, вопреки мнению многих из современных юристов, лежать вне понятия права уже потому, что эти отношения и служат именно предметом регулирования приказов и норм, которым грозило бы без них превращение в пустую форму, лишенную содержания.

Различие того и другого моментов права не следует смешивать с указанным выше противоположением между его теоретическим и практическим элементами, и вот почему. Теоретическое изучение имеет дело с правом во всей его целостности и поэтому обнимает собой как его формальный, так и материальный элементы, точно так же, как и практика права, расходящаяся с целями научного исследования, стоит одинаково близко как к форме, так и к содержанию права. Невозможность самого вопроса о внешней обязательности или нарушимости чисто теоретических положений права еще резче отличает последние от материального момента права, на самостоятельность которого указывает еще следующее обстоятельство.

Формальный и материальный моменты права отделяются друг от друга только логически, так как в действительности они тесно соединены: мы не можем представить себе приказа, направленного на какое-нибудь содержание, без того чтобы не мыслить в то же время и регулируемого этим приказом содержания. Поэтому обязательность приказа распространяется сама собой и на содержание права, а писатели,³ отрицающие за этим последним всякую обязательность и видящие право в голом приказе, упускают из вида то, что установление содержания права заключает в себе необходимо такое определение воли, которое делает то или другое содержание именно содержанием права, а не чего-нибудь другого.⁴

Этим значением содержания права, которое будет обстоятельнее разобрано впоследствии, объясняется, что факторы, принимающие участие в его установлении, как, например, римский judex, германские средневековые шеффены, парламенты, не постановляющие окончательных решений без королевской санкции и т. д., выступают в истории права в такой же мере органами правообразующей власти, как и факторы, призываемые облекать в форму приказов и приводить в исполнение установленное — до или после издания этих приказов — содержание права; в роли таких факторов мы видим, например, в древнем Риме — претора, в средневековой Германии — судью, в современной конституционной монархии — короля и т. п. Но как ни разнообразны в истории комбинации этих факторов, мы всюду констатируем, что установление содержания права является таким же властным актом правосознания, как и облечение того же содержания в форму приказа.

Следовательно, содержание права не совпадает с его теоретическим элементом, так же как и форма права не совпадает с его практическим элементом, обнимающим одинаково как форму, так и содержание.

Перейдем отсюда к более детальному изложению формального и материального моментов права, так как такое изложение позволит нам, с одной стороны, проверить, посылки предшествующих заключений, а с другой — расширить эти посылки и путем исследования особых признаков, отличающих явления права от других, более или менее близко соприкасающихся с ними явлений общественной жизни, прийти к возможно точному установлению общего понятия права.

 

Формальный момент права § I. Правило и обнаружение воли в понятии нормы; общая, народная и государственная воля; возможная квалификация воли, устанавливающей право; возможность и действительность самоограничения этой воли.

 

 

Формальный момент права лежит в воле, устанавливающей своими властными приказами, называемыми нормами, мотивы для соответствующего им поведения людей, соединенных в то или другое общение. Это значит, что формальную основу права составляет идея правила или нормы, обязательной для подчиненных ей лиц и предписанной властью, которая имеет в том или другом обществе возможность ставить такого рода нормы и требовать их исполнения. На такое значение формального момента права указывает сама этимология слова «право» как в русском, так и в других европейских языках: «право», «править», немецкое «Recht», «richten», французское «droit», «diriger» (латинское «dirigere»), итальянское «diritto», испанское «derecho», английское «right» и т. д.

Таким образом, центральное положение в праве с формальной стороны занимают понятия правила и устанавливающей это правило власти. В формальном смысле право является необходимо обнаружением воли, так как только воля может приказывать и запрещать, связывать и предоставлять.

Не нужно только квалифицировать эту устанавливающую право власть, по примеру философов и юристов школы так называемого «естественного права», как «общую волю», или называть ее, следуя писателям другого направления, считающего себя «историческим», «народной волей», или, наконец, вместе с господствующим теперь мнением признавать эту волю непременно «государственной». Не говоря о неясности и неточности всех этих квалификаций, мы укажем кратко на их противоречие с фактами исторической действительности.

Кочующие орды и не осевшие племена не представляют собой ни народа, ни государства, но не обходятся без права. Древние евреи во время известного нам по преданию 40- летнего странствования своего через пустыню составляли строго организованное и подчиненное праву общение, которое не было, однако, государственным. Древним евреям так же, как и другим кочевникам, не доставало для этого, между прочим, и той связи между населением и территорией, которая принимается теперь за один из существенных признаков понятия государства. Возражая против этого указания ссылкой на необязательность для явлений прошлого современных представлений об этом прошлом, забывают, что как не представлять себе государство, право нельзя вывести из него уже потому, что первое логически предшествует второму: мы не можем мыслить понятие государства, не имея уже готового понятия права, составляющего необходимое условие для самого возникновения представления о государстве.⁵Дальнейшую историческую иллюстрацию к той же мысли мы имеем в наблюдении, что в течение весьма продолжительного, можно сказать, даже всего исторического времени, захватывающего и нашу современность, создание и развитие права происходят в автономных общинах, в церкви, в семейных союзах, в корпорациях и других общественных агрегациях, к которым тоже не применяются ни понятие государства, ни понятия «общей» и «народной воли». Отсюда уже видно, что право возникает не в одном государственном союзе и что и по установлении этого последнего оно не только его имеет своим источником. Всякое общение людей, подчиняющихся известным нормам, которые мы называем юридическими, будет уже поэтому правовым общением или, точнее, это правовое общение, как мы увидим ниже, составится из той массы его членов, которая будет достаточно сильна для того, чтобы создать своими нормами решающие мотивы для поведения всех принятых в се состав лиц. Наконец, принадлежащее уже исключительно новому времени развитие международных сношений, общие условия жизни, образования, общая работа на одно и то же дело — все это сообщает в настоящее время праву во многих его отраслях такой универсальный характер, который возвышается, несомненно, как над «народной», так и над «государственной волей». Таким образом, выясняется, что вопреки предложенным квалификациям границы права в их отношении к народу, государству и «общей воле» должны быть, с одной стороны, сужены, а с другой — расширены.

Против отождествления права с волей, снабжаемой каждой из приведенных выше квалификаций, можно сослаться и на многочисленные всюду нормы, устанавливаемые в интересе одного класса против другого, на локальные обычаи, на так называемое «право юристов» и другие источники права, несомненно выступающие как и истории, так и в современном праве — без того, чтобы к ним подходила какая бы то ни было из этих квалификаций.

Следует еще заметить, что «государственной воле», в частности, могут быть приписаны и такие действия, которые не имеют ничего или имеют очень мало общего с правом. Так, например, государственная воля может выразиться в объявлении войны, в сооружении крепостей и броненосцев, в производстве публичных работ, в фабрикации и продаже спирта, табака и т. д. Если эти действия не лишены значения и для права, то существеннейшие их функции не только не исчерпываются, но и не характеризуются, по преимуществу, этим второстепенным для них моментом, место которого заступают здесь другие, специфически приспособленные к этим действиям точки зрения.

Все действия характеризуются вообще их функциями, и если право с формальной стороны есть, как мы это видели, воля, не совпадающая необходимо ни с общей, ни с народной, ни с государственной волей, то эта воля не может быть ближе охарактеризована как воля, проявляющаяся в известных функциях (формальных и материальных), которые выступят перед нами в последующем изложении.

Господствующее воззрение предъявляет к воле, устанавливающей право, еще другое требование. Оно хочет, чтобы эта воля не была тождественна с волей того, кому что-либо предписывается или предоставляется, «так как собственная воля не может дать никому прав в отношении к другим, ми сообщить обязанностям в отношении к этим последним характера обязанностей, основанных на праве».⁶ С этим положением и его мотивировкой едва ли можно согласиться, так как мы сейчас увидим, что власть, созидающая право, обязывает им не только лица и органы, к которым она обращается, но и самое себя. Нельзя, прежде всего, сомневаться в логической возможности такого связывания самого себя, против которого восставала с особенной настойчивостью старая школа «естественного права», смешивая постоянно свободу с произволом. Всякое обязывание есть подчинение воли того или другого лица известным мотивам в большей степени, чем всем остальным, — а от кого исходят определяющие волю мотивы, — от постороннего ли или от самого обязывающего лица,— это для акта связывания безразлично. Поэтому отрицать возможность наложения на себя обязанности властью, которая устанавливает право и которую мы будем называть государственной властью только для краткости выражения, так как нам уже известно, что правообразование далеко не ограничено пределами государства, — значит, в сущности, отрицать определяемость воли ее мотивами. Это было бы то же, что превращать мир, по словам одного нового писателя, в дом сумасшедших, где никто не имел бы уверенности ни в своих, ни в чужих действиях, — ни в том, чтобы государственная воля, представляющая собой ту же человеческую волю, не становилась в ежеминутное противоречие с самой собой.⁷

Переходя от этого априорного рассуждения, говорящего, во всяком случае, за логическую допустимость понятия обязывания государственной властью самой себя, к свидетельству исторического опыта, мы наталкиваемся сразу на целый ряд явлений права, которые заключают в себе если не самоограничение, то несомненное ограничениегосударственной власти, являющейся носительницей не одних прав, но и обязанностей. Объяснение этих обязанностей с точки зрения «саморазграничения» государственной власти есть только конструктивный прием, который может быть найден и неправильным — без того, чтобы это имело какое бы то ни было значение для признания государственных прав и обязанностей. Ярче всего выступает момент ограничения или самоограничения государственной власти в случае изменения государственного строя, когда такие изменения происходят по почину самой государственной власти. Например, абсолютный монарх призывает «свой» народ к участию в законодательстве. Подписывая конституционный закон, ограничивающий его власть в пользу народа, беспредельный до того в своем могуществе государь сам ставит этот закон над собой и подчиняется ему. Под ту же точку зрения подойдет и множество других ограничений государственной власти. Например, так называемые «индивидуальные права личности» или «свободы», куда принадлежат неприкосновенность личности и ее жилища, свобода совести, печати, собраний, участие в государственной власти и т. д., представляют в своей отрицательной функции не что иное, как то же ограничение государства в отношении к тем сферам индивидуальной деятельности, которые оно обязывается уважать, не препятствуя в этих сферах проявлению свободы своих подданных.⁴ Сюда же относятся положения о согласном с конституцией государства издании законов, о недопустимости их «обратного действия», о ненарушимости так называемых «приобретенных прав», о несменяемости суден и т. д. Наконец, и всякий закон в процессе своего образования проходит стадию, в которой он обнаруживает бел посторонних примесей черту, составляющую, как это будет показано ниже, общее свойство всех юридических норм: самоограничение или ограничение государственной власти. Эта стадия, которую называют vacatio legis, лежит между моментом подписания или санкции закона, не обязательного еще в конституционных государствах ни для кого, кроме законодателя, и моментом обнародования закона, когда этот последний только и получает обязательную силу для всех подчиненных ему лиц. Во весь промежуток времени между тем и другим моментами санкционированный закон, если в самом тексте его не содержится противоположного определения, связывает собой одного законодателя, который не может взять назад в конституционном государстве и своей санкции иначе, как в порядке, установленном для отмены законов вообще. Это положение, указывающее прямо на право, не только обязывающее государственную власть, но и обязывающее одну лишь государственную власть, равно как и предшествующие положения истолковываются лучше всего в смысле ограничений, налагаемых на себя государством, без отношения к мотивам этих ограничений, т. е. к тому, налагает ли их государство на себя по собственному побуждению, или по так называемым «независящим обстоятельствам». Отвергать юридический характер этих ограничений государственной власти но соображению о несовершенстве их санкции, — речь об этом у пас будет еще впереди, — значило бы отвергать не только все конституционное и основанное на нем государственное право, но и понятие «правового государства», отличающееся от деспотии именно тем, что упражнение государственной власти стоит там в известных, определенных правом границах, а здесь оно ничем не стеснено. «Царство закона отличает правовое государство от деспотии».

Следовательно, замыкать понятие права о нормы, обязывающие только подчиненных издающей их власти лиц, было бы неправильно уже потому, что в основании такого взгляда лежало бы слишком узкое представление о праве, которым не покрывались бы приведенные выше явления, носящие, однако, как это будет видно из дальнейшего изложения, все признаки настоящих юридических норм,

§ 2. Различные формы и различные способы обнаружения правообразующей поли; внешнее действие юридической нормы и независимость ее от согласия подчиняющегося ей лица.

Ведя далее наш анализ формального момента права, мы находим, что устанавливающая право воля принимает в истории самые разнообразные формы. Не имея в виду исчерпывающего указания на эти формы, мы скажем, что обнаруживающаяся в них воля может быть волей или одного лица, например, первосвященника, главы племени, абсолютного монарха и т. д., или многих лиц, например, какой-нибудь касты, корпорации и проч., или совокупности граждан данного государства (демократии), или совокупности граждан нескольких государств (международный союз), или, наконец, неопределенной массы лиц, которая, т. е. воля этой массы, находит свое выражение, например, в обычном праве и заставляет каждого следовать своим нормам.

Понятно, что при таком различии факторов, участвующих уже в одном формальном правообразовании, руководящая ими воля не может характеризоваться со стороны этих факторов, которые называются также «субъектами правообразования. Единственно возможной для этой воли характеристикой будет та, которая представит нам ее независимо от всяких факторов как волю, ставящую только обязательные для себя и подчиненных ей лиц нормы.

Но прежде чем останавливаться на этой характеристике, мы заметим еще, что то же разнообразие, каким в истории права отмечены комбинации факторов право-образования, отличает и формы или способы обнаружения воли, предписывающей право. Также не допуская общего изложения, эти формы дают, однако, возможность подметить в их многообразии два совершенно типических способа обнаружения правообразующей волн, постоянно повторяющихся на всем пространстве истории права, и все в одном и том же порядке то сменяющих друг друга, то сосуществующих вместе способов прзвообразования. Первый из них состоит в индивидуальном установлении права на отдельный случай и в одновременном применении этого права к тому же случаю, которым вызвано его установление. Второй — заключается в общем и расчлененном с применением установления нрава на целый ряд подобных между собой случаев, в которых применение права происходит на основании уже вперед установленных юридических норм. Там — установление права как в субъективном, так и в объективном смысле совпадает с его применением, совершается на каждый отдельный случай; установление и применение права находится в руках одной и той же власти. Здесь — установление права отделено от его применения; одно и другое отправляются различными органами власти, и применение права есть только конкретное утверждение существующего уже в силу общих норм права. Словом, мы имеем в первом случае творческое судебное решение, не только применяющее, но и создающее право; во втором — закон, устанавливающий право, и судебное решение, его только применяющее.

Первый из указанных способов обнаружения права предшествует исторически второму и стоит в соответствии с наблюдаемыми на ранних стадиях развития права господством конкретного и общим недостатком дифференциации общественных функций. В виде примеров принадлежащих сюда форм можно назвать постановления древних автономных общин, суда стариков, так называемые «фемиды», — эти внушенные богами решения отдельных споров главами греческих племен (сам Юпитер представлялся древним грекам судьей, а не законодателем).—форму римских преторов, древнегерманские судебные решения и т. д.⁹

Сравнительно с этой, несомненно, более ранне» формой правообразования, чем та, какую мы имеем в господствующих теперь общих нормах права, не зависящих от применяющих их актов судебной власти, последние, т. е. общие нормы, представляют, естественно, больший успех абстракции и существенное преимущество, состоящее в большей определенности, известности и отрешенности права от чисто субъективных критериев одновременно созидающего и применяющего права судьи.

Было бы, однако, большой ошибкой думать, чтобы преимуществами общих норм перед правосоздающими судебными решениями, — окрещенными Иерингом названием «индивидуальных приказов» (Individualgebote),¹⁰ и несомненным господством первых при всех более или менее развитых состояниях права, индивидуальное правообразование вполне устранялось.

Во-первых, судебное решение, если оно даже ограничивается применением общей нормы к данному случаю, всегда заключает в себе известный элемент правосоздания, так как логическая операция умозаключения от существующего права к отдельному случаю,—операция, в которой видят обыкновенно существо судебного решения, — есть только его логическая форма, хотя и необходимая, но вовсе не характерная для юридического значения судебного решения. Эта форма не отличает его от других предпринимаемых нами решений, не имеющих ничего общего с судебными, значение которых для права сводится не к мыслительной деятельности судьи, а к авторитетному, т. е. опирающемуся на власть, установлению прав в субъективном смысле или к отказу в них. В этом отношении судебное решение не только однородно с законом, не только необходимо для его осуществления, но и выше закона в смысле практического регулирования жизни, т. е. это регулирование может обходиться и действительно обходится долго в истории без закона, но не обходится без судебного решения. Понять это нетрудно, если вникнуть в следующие слова одного из современных нам немецких юристов. «Закон, — говорит Бюлов, — есть не действующее право, а только план или проект будущего и желаемого правопорядка, приготовление или попытка к его осуществлению. Он дает только приказы относительно того, что должно быть соблюдаемо, как право, и что — нет, и если эти приказы исполняются беспрекословно людьми с развитым чувством долга и законности, то неразумие, небрежность, своекорыстие и страсти большинства человеческого рода ставят непреодолимые преграды добровольному следованию этим приказам. Вот почему правовой порядок не может никогда считаться обеспеченным при существовании одних таких признаков, и вот почему. Рядом с законодательным аппаратом и даже преимущественно перед ним государство держит наготове суды, обеспечивающие во всех случаях исполнение его приказов».¹¹

Во-вторых, при всех своих достоинствах общие нормы запечатлены, по преимуществу, характером неподвижности и шаблона. Предполагаемое ими постоянство тех отношений, которые они регулируют, никогда не идет так далеко, чтобы обнять собой все разнообразие жизни. Последняя представляет часто такие индивидуальные отношения, которые не подходят под общие нормы или применение к которым общих норм было бы так неудобно, что индивидуальное регулирование оказывается делом неотложной необходимости. Отсюда уже можно видеть, почему торжеством общих норм индивидуальное правообразование вовсе не упраздняется и почему мы постоянно встречаемся с формами последнего и в императорском Риме, совершившем • только при Адриане решительный поворот от индивидуального правообразования к общему, и в средневековой Европе, прошедшей ту же эволюцию, и, наконец, в современных системах права, положительно склоняющихся на сторону общих норм. При всем том мы находим и в настоящее время повсюду индивидуальное правосознание — в форме установления привилегий, в фактах судебного творчества, в практике обычного права и других явлениях, изложение которых принадлежит специальному учению об источниках права.

Для нас важно отметить теперь два положения, вытекающие из предшествующего и имеющие еще быть подтвержденными последующим изложением.

Во-первых, обнаружения воли, облекающиеся в форму права, идут к лицам, им подчиняющимся, извне; они исходят от власти, вне их стоящей, почему действие таких норм и называют не без основания внешним.

Во-вторых, эти же формы определяют собой человеческую деятельность в качестве мотива, независимо от согласия тех, кто им подчиняется.

Первой чертой право отличается от нравственных и религиозных норм; второй — от так называемых конвенциональных или условных норм. К рассмотрению тех и других мы теперь и обращаемся.

§ 3. Отличие права от нравственности и религии.

Неясность господствующих представлений о праве стоит в тесной связи с неудовлетворительностью или недостаточностью разграничения областей права нравственноcти, религии и общественных нравов. Формальные моменты власти, нормы, вместе с действием той и другой в качестве мотив л на человеческую волю, присущи одинаково всем названным порядкам общественных явлений. Содержание того, что в них заключается, равно как и цель, преследуемая нормами, принадлежащими ко всем упомянутым областям жизни, также не дают ключа к их разграничению, как это будет показано при изложении материального момента понятия права. Между тем, разграничение необходимо, так как, несмотря на сходство как в формальном, так и в материальном отношении, эти явления резко отличаются друг от друга именно в формальном смысле, и, не выясняя этого сходства и различия, мы никогда не могли бы добиться точного представления о праве.

Религиозные и нравственные нормы опираются на авторитет внутреннего убеждения лица, следующего им, — убеждения его о том, что эти нормы содержат в себе истинные учения религии и нравственности.

Не нужно только думать, чтобы такие религиозные и нравственные убеждения были заложены в человека природой или чтобы они составлялись из так называемых врожденных идей и абсолютных требований, все равно, приниматьли последние в смысле одной формы познавания, или и материально всегда равного себе содержания. Эти столь распространенные, начиная от древних греков и кончая современными неокантианцами, представления о религиозном и нравственном чувствах сменяются теперь в научной философии несравненно прочнее установленным взглядом, который видит в них не только продукт истории, но и результат чисто практических потребностей общественной жизни. Отсюда выходит, что не нравственное и религиозное чувство служат источниками нравственных и религиозных норм, а что, наоборот, нравственные и религиозные нормы являются источниками соответствующих им чувств, не предшествующих, а следующих исторически за установлением нравственного и религиозного порядков жизни.¹²

Таким образом, основывая религиозные и нравственные нормы на внутреннем убеждении подчиняющегося им лица, мы имеем в виду не историческое соотношение между этими нормами и соответствующим им убеждением, а только практический критерий, который, возникая и развиваясь исторически из норм, потом на них практически реагирует, подобно тому как выросшие дети реагируют на родителей от них же заимствованными учениями и чувствами. В этом лишь смысле, во внутреннем согласии с религиозными и нравственными нормами и в убежденном следовании им лежит критерий нравственности и религии, нормы которых воспринимаются часто правом, выражаются в соответствующей последнему форме и перестают тогда принадлежать исключительно области нравственности и религии, переходя в область ' права. Но прежде чем этот переход совершается, религиозные и нравственные нормы продолжают опираться на внутреннее сознание подчиняющегося им лица об их объективной истинности, и человеческие действия, с точки зрения нравственности и религии, имеют цену лишь настолько, насколько они предпринимаются по чувству признания тех или других нравственных и религиозных учений, без прямого отношения к тому или другому внешнему авторитету.

Напротив, нормы права вовсе не предъявляют к нам таких высоких требований. Они стоят независимо от внутренних побуждении лица, их исполняющего, хотя не исключают возможности и автономному следованию их предписаниям в силу одного уважения к ним. Но такое следование может обусловливаться и своекорыстными мотивами: исканием личной выгоды, страхом наказания и т. д. Все это, с точки зрения формального момента права, остается безразличным, так как его центр тяжести лежит не здесь, а во внешнем авторитете, принадлежащем власти, которая поднимается над всеми отдельными лицами. Этот авторитет требует одного лишь внешнего повиновения, — все равно, на каких бы мотивах такое повиновение не основывалось. В противоположность этому критерий религиозных и нравственных норм заключен внутри подчиненного им индивида; место внешнего авторитета занимает в них внутреннее сознание определяемого ими лица.¹³

Против такого разграничения права, нравственности и религии возражают иногда, ссылаясь на нравственные и религиозные нормы, охраняемые общественным мнением, исключением из того или другого общества, религиозным отлучением и иными, подобными этим, мерами, которые служат как будто такой же внешней санкцией для указываемых норм, какой являются для права его приказы, с устанавливаемыми ими последствиями на случаи их нарушения. Отсюда заключают довольно свободно то, что право, нравственность и религия должны быть различаемы не тем, что первое опирается на внешний, а последние — на внутренний авторитет, а тем, что право отличается характером организованной, а нравственность и религия — характером неорганизованной защиты принадлежащих к их области отношений.¹⁴

По поводу приведенного возражения и основанного на нем утверждения не лишним будет заметить следующее. Во-первых, там, где мы встречаемся с внешней санкцией нравственных и религиозных норм, эта санкция весьма отлична от санкции норм юридических и должка быть отнесена к области не столько нравственности и религии, сколько общественных нравов, которые действительно опираются, как мы это вскоре увидим, в формальном смысле на внешний авторитет и не отличаются с этой стороны от норм права. Во всяком случае, зависимость некоторых нравственных и религиозных норм от стоящей над подчиненными им лицами власти и воли совсем не та, что зависимость норм права от постановляющей их власти, и вовсе не исключает в применении к нравственным и религиозным нормам решающего значения внутренних критериев. Во-вторых, признак организованной защиты не составляет исключительной особенности права, так как организовать — значит, объединить многих в подчинении известным внешним правилам, а с таким объединенным подчинением правилам, общим всему кругу объединенных лиц, мы встречаемся одинаково в области как права, так и религии, нравственности и нравов. Вспомним посты, религиозные обряды, моды, обязательный «на чаек», дуэли, общества разбойников и т. д. Все это — вполне организованные формы подчинения известных кругов лиц определенным и строго обязательным правилам, которые не заключают в себе, по крайней мере в настоящее время, элементов права. Это не мешает, однако, проявлять приведенным сейчас нормам в иных случаях гораздо больше энергии, чем та, какую обнаруживают нормы права,— в подтверждение чего довольно сослаться, сверх указанных выше случаев, на общественное осуждение браков между белыми и неграми в Америке, между англичанами и туземцами — в Индии, — осуждение, которое останавливает такие браки много действительнее, чем это мог бы сделать какой бы то ни было закон. Следовательно, ни организация защиты, ни сила действия не различают сами по себе права от других, рядом с ним функционирующих регуляторов общественной жизни.

Но оспариваемому взгляду можно сделать следующую уступку. Если неправильно характеризовать право признаком организации вообще, приписывая этот признак праву и отрицая его в других порядках общественных отношений, то ничто не мешает признать, что праву в его развитом состоянии, в каком оно выступает перед нами в настоящее время, свойственна особая форма организации, которой мы не находим ни в области нравственных и религиозных явлений, ни в области нравов. Эта особая форма организации состоит в установленном вперед порядке участия строго определенных органов общественной власти как в создании, так и с применении права. Такая форма организации и особые последствия нарушения юридических норм, — последствия, о которых мы будем говорить ниже, — действительно отличают право или, вернее, значительную его часть, и притом только на высших ступенях развития, от других порядков общественных отношений. Поэтому мы можем присоединить к указанному выше основному различию между правом, нравственностью и религией и проведенную сейчас границу по особой форме организации защиты права — по крайней мере для некоторых его отраслей и в его современном состоянии.

Материальное сходство между правом, нравственностью и религией мы оставим пока в стороне, так как его удобнее будет рассмотреть в связи с материальным моментом права, и перейдем теперь к различию права, взятого опять только в его формальном моменте, от общественных нравов и охраняющих эти последние конвенциональных норм.

 

§ 4. Отличие права от норм конвенциональных; непригодность момента «признания» для понятия права.

 

Конвенциональными нормами мы называем, следуя Штаммлеру,¹⁵ нормы, обязательная сила которых коренится в согласии с ними каждого исполняющего их лица. К разряду таких норм принадлежат, например, требования приличия, этикета, различные формы общественного обихода, моды, правила чести, не санкционированные правом, и т. д. С юридическими нормами все эти правила сходятся и отличаются в то же время от норм нравственности и религии тем, что наравне с первыми в противоположность последним они представляют собой только внешнее регулирование человеческих действий, основанное на авторитете власти, которая стоит вне и над сферой действий подчиненных ей лиц. Как о юридической, так и о конвенциональной норме нельзя сказать, чтобы исполнение ее имело цену лишь тогда, когда оно происходит по убеждению в ее объективной правильности. Условные требования приличий, мод или рыцарской чести считаются удовлетворенными независимо от внутреннего настроения или убеждения лица, им удовлетворяющего. Можно находить дуэли варварским остатком средневековых воззрений и отношений и тем не менее подчиняться установленным для дуэлей нормам. Можно раскланиваться с влиятельным сановником или с липом, не вызывающим к себе ни малейшего уважения, потому что этого требуют правила приличия или установившиеся нравы. В этом внешнем подчинении, не зависящем от внутреннего убеждения, лежит, с одной стороны, различие конвенциональных норм от нравственных и религиозных и, с другой — сходство их с нормами права. Что касается различия первых от последних, то его невозможно установить ни по содержанию тех и других, ни по их материальному действию, ни по признаку принуждения, характеризующему, по мнению большинства юристов, нормы права, и отсутствующему как будто при нормах конвенциональных, ни даже по различию власти, в которой те и другие нормы имеют свой источник. Содержание норм, как мы убедимся в этом впоследствии, так изменчиво и подвижно, что на нем нельзя и думать строить различие как между правом, нравственностью и религией, так и между правом и конвенциональными нормами, которые, нося такой характер в настоящее время, имели в другие исторические эпохи при том же содержании значение настоящих юридических норм. Сошлемся здесь только для примера на свадебные обряды, формы сговора или обручения, крестин, ветхозаветные постановления о праздничных днях и т. д. Все это было прежде правом, а теперь предоставлено конвенциональным нормам. И, наоборот, множество юридических норм, прежде чем сделаться таковыми, были конвенциональными, и как раз настоящее время предъявляет нередко законодательству требование, чтобы им санкционировались отношения, выдержавшие пробу опыта, благодаря предшествующему регулированию теми же конвенциональными нормами. Материальное действие этих норм не пригодно для разграничения их с нормами права потому, что во многих случаях, — на это мы уже указывали, — оно не только не уступает действию последних, но и превосходит его, что особенно заметно при столкновении тех и других норм, например, в случае выхода на дуэль, вопреки прямому запрещению закона. О принуждении, в смысле насильственного осуществления юридических норм в случае их нарушения, — о принуждении, противополагаемом в этом cмысле добровольному подчинению конвенциональным нормам, — нельзя говорить как о разграничивающем юридические и конвенциональные нормы признаке по следующему простому соображению. С одной стороны, ни принуждение, ни даже одна возможность его не составляют, как это будет показано вскоре, существенной черты права. С другой стороны, и добровольное подчинение конвенциональным нормам не исключает применения к этим последним, в известных границах, особых мер принуждения, вроде общественного осуждения, остракизма и т. д., не указывая в то же время на основание обязательного действия этих норм. Наконец, невозможность отличить юридические нормы от конвенциональных по власти, их устанавливающей,— считая такой властью по отношению к нормам юридическим государство, а по отношению к нормам конвенциональным общественный авторитет, — вытекает из следующего. Во-первых, нам уже известно, что юридические нормы не предполагают необходимо государственной организации, существуя и вне этой организации. Во-вторых, сведение конвенциональных норм к общественному авторитету, лежащему, как мы увидим это ниже, в основании материального действия и норм юридических, уже поэтому не может служить ни для характеристики, ни для отличия первых от последних.

 

Таким образом, ни содержание нормы, ни ее материальное действие, ни принудительность формы осуществления, ни источник власти не дают настоящего различия между юридическими конвенциональными нормами. Это различие может быть установлено, по верному замечанию Штаммлера, на основании такого только критерия, который будет взят вне всякого случайного и по необходимости изменчивого содержания тех и других норм. Таким критерием служит чисто формальный критерий способа действия юридических и конвенциональных норм. Первые имеют силуобязательных, приказов, стоящих независимо от согласия или признания лица, к которому эти приказы обращены (Штаммлер говорит о принудительных приказах, вызывая против себя возражения, которые будут приведены ниже, при попытке доказать неправильность включения в понятие права элемента внешнего принуждения). Вторые действуют только при согласии на них или признании их со стороны лица, им подчиняющегося. Как бы это согласие или признание ни были затруднены, каким бы ущербом ни грозило отдельному лицу ослушание конвенциональных норм, это ослушание прекращает ее обязательность (для данного лица) уже потому, что основание обязательности лежит здесь в ее признании. Не раскланиваясь со знакомыми, мы не получаем и от них поклонов; отказываясь от дуэли, мы ставим себя вне рыцарского кодекса чести; оскорбляя общество, мы выходим из него и подвергаем себя за это всевозможным неприятностям, перенося их охотнее, чем подчинение такому конвенциональному правилу, которое мы не считаем более обязательным для себя. Но если мы подчиняемся конвенциональной норме только потому, что сами соглашаемся на нее, то, естественно, для понятия конвенциональной нормы не должны иметь значения и последствия ее нарушения.

Совсем другое представляют нам юридические нормы. Основание их обязательности со стороны формы заключается в них самих. Они предписывают нам правила поведения, не ставя их в зависимость от нашей волн. Мы можем, конечно, нарушить эти правила, представляющие собой волевые акты, а не естественные законы. Но обязательность юридических норм после их нарушения для нас не прекращается — именно потому, что она имеет свое основание и условиях, лежащих вне нашей воли. Бежавший преступник и скрывшийся должник нарушают право и уклоняются фактически от исполнения его требовании, но они не становятся вне этих требований, а остаются, напротив, связанными ими. Поэтому-то право и нельзя сводить к «признанию» его со стороны подчиненных ему лиц, как это предлагается некоторыми из современных нам юристов.¹⁶ Путем такого «признания» можно было бы прийти только к конвенциональным нормам и, может быть, еще к идеально-анархическому построению общественных отношений, опирающихся исключительно на внутреннее самоопределение воли каждого отдельного лица, при опущении всех извне определяющих эту волю мотивов. Но что сталось бы тогда как с существующим в настоящем, так и с исторически известным нам правом, выступающим постоянно в формах приказов, поставленных независимо от воли подчиненных им лиц? Такое право было бы решительно несовместимо с включением в его понятие момента признания и потому, как ни далеки юридические нормы от идеала индивидуальной свободы и как ни предпочтительны перед ними с этой точки зрения конвенциональные нормы, мы должны выбросить «признание» из права, если только желаем остаться на почве исторических фактов и логического анализа того, что действительно существует, а не выводится из фантазии.

Чем же тогда право, обязательное с формальной стороны только потому, что оно предписывается и ставится независимо от воли исполняющих его лиц, отличалось бы от произвола?

 

§ 5. Отличие права от произвола и следующее отсюда определение права в формальном смысле.

 

 

Право, взятое в смысле внешне обязательной нормы человеческого поведения, — нормы, стоящей независимо от волн подчиненных ей лиц, — достаточно отделяет право от нравственности, религии и нравов, но не дает еще признака отличия его от произвола. Принимая указанное выше представление о праве, нам пришлось бы видеть в нем совокупность норм, за которыми стоят власть и сила, и считать неоспоримым невольно циничное возглашение Иеринга: «Право есть политика силы».¹⁷ Но помимо соображений, связанных с материальным моментом права (о них речь будет ниже), против такого отождествления права и силы можно сейчас же сказать следующее. Во-первых, право может быть насильственно нарушено, не переставая оставаться правом, тогда как нарушающее его насильственное действие не изменит от этого своего характера и не превратится в право. Произвольная смена министром несменяемого судьи, противозаконное лишение органами власти отдельного лица или совокупности лицих собственности будут властными приказами, за которыми окажется сила, но не право. Во-вторых, для права безразлично, будет ли за каждым его приказом и в каждом отдельном случае его применения стоять власть, осуществляющая этот приказ, или нет. Бежавший преступник и скрывшийся должник останутся, как мы уже говорили об этом, под действием преследующих их юридических норм, которые не изменят своего характера от того, что они в этих случаях не будут фактически приведены в исполнение. Здесь мы констатируем правовое регулирование, за которым не стоит в отдельном случае фактической силы; там — фактическое распоряжение власти, за которым не видно нормы права.

Таким образом, понятия юридической нормы и нормы, имеющей за себя только внешнюю силу, не совпадают даже в формальном смысле. Тем не менее разграничение обоих понятий, как оно ни существенно, — без него право было бы то же, что и произвол, — представляет до сих пор много неясного и спорного.

Заметим прежде всего, что совершенно непригодным для этого разграничения является момент «признания», который вводится в понятие права, как мы уже говорили об этом, многими из новых юристов и ими же принимается за основной признак, отличающий право от произвола. Неправильность этого взгляда вытекает сама собой из соображения формального момента права, несовместимого с установлением зависимости юридических норм от какого бы то ни было признания их со стороны лиц, им повинующихся.

В смысле действия, не зависящего от воли тех, кто ему подвергается, юридические нормы не отличаются ничем от произвольных распоряжений власти, одинаково служащей источником как первых, так и последних. Поэтому мы и видим в истории, что право и произвол постоянно перекрещиваются, не различаясь часто и по содержанию: одно и то же содержание может быть предметом того и другого, и одна и та же власть переходит от произвола к праву, и наоборот.

Следовательно, различия между правом и произволом нельзя искать ни в содержании норм того и другого, ни в производящих те и другие нормы органах власти, ни даже в материальном действии, которое в обоих случаях может быть одинаково сильно и слабо.

Невозможно также различать нормы права от произвола потому, что первые опираются как будто на существующее или предшествующее право, а последний — свободен от всякого отношения к этому праву. Такое утверждение имело бы значение лишь в том случае, если бы существующее или предшествующее право могло быть само отличено от произвола каким-нибудь иным признаком, чем тот, который дается этим утверждением для искомого права. Иначе, т. е. основывая и это существующее или предшествующее право опять на предшествующем тому и другому праве, мы попали бы в заколдованный круг, из которого не было бы выхода до тех пор, пока нам не удалось бы установить действительное различие между понятиями права и произвола. Другими словами, говорить, что право должно опираться на предшествующее право или что право есть приказ, основанный на праве, значит впадать d тавтологию, а вовсе не различать этот приказ от других, сходных с ним приказов, не заключающих и себе только права.

Кроме того, вес подобные утверждения не считались бы с историческими фактами, свидетельствующими о нередком установлении права через его нарушение и иными способами, не имеющими отношении ни к существующему, ни к предшествующему праву. Об этом мы еще будем говорить впоследствии, а теперь заметим, что теми же историческими свидетельствами опровергается и мнение известного романиста— Бринца, приписывающее праву определение самого себя вместе с порядком и формами своего установления.¹⁸

Новые законодательства действительно содержат в себе такие определения, но кроме заключающейся и в них по отношению к понятию права тавтологии исторический опыт показывает, что деятельность права не связывается подобными определениями и совершается часто не только без внимания, но и вопреки им. Сюда следует отнести всякое вмешательство государственной или иной власти в существующий порядок, если это вмешательство, не имея опоры в действующем праве, сопровождается все-таки установлением новых юридических норм, и всевозможные насильственные акты, отмеченные тем же характером, например, завоевания, восстания, государственные перевороты, революции и т. д.; равным образом — первоначальные договоры, не имеющие корней в существующем праве, но создающие новую власть и новое право, например, договоры, положившие начало различным германским союзам и Германской империи 1871г.; также—международные договоры. Можно, наконец, вспомнить и о возникновении права способами, не указанными, ограниченными или запрещенными законодательством, например, о таковом именно возникновении обычного права или положений судебной практики. Мотивированное изложение всего этого вопроса принадлежит специальному учению об источниках права, которое не может войти в пределы настоящей статьи.

Для наших целей достаточно вывести из сказанного тот уже заключающийся в нем вывод, что различие между правом и произволом может быть при постоянной изменчивости содержания норм только формальным и притом различием не во власти или ее действии, — так как власть может быть одна и та же, и действие ее стоит в обоих случаях независимо от воли подчиненных ему лиц, — а в одной лишь форме норм, являющейся то формой произвола, то формой права.

Норма носит форму произвола, когда связывает только тех. чье повиновение она хочет установить, оставаясь не обязательной для власти, се устанавливающей. Эта власть не связывается сама издаваемой ею нормой и может во всякое время по своему усмотрению ее отменить и нарушить.

Напротив, норма носит форму права, когда она связывает не только подчиненных ей лиц, но и власть, ее устанавливающую. Пока норма права остается в силе, она одинаково обязательна как для подвластного, так и для приказывающего. Обязательность эта по своему содержанию может быть различна, но формально она — та же для обеих сторон: нарушение ее властью, установившей норму, будет актом произвола, если оно произойдет до отмены нормы в заранее определенном для этого порядке.

Вследствие такой обязательности юридических норм как для подвластных им лиц, так и для власти, их устанавливающей, эти нормы можно называть также двусторонними, а нормы произвола — односторонними.Характеристическая особенность первых в их противоположении последним состоит в обязательности для обеих сторон и в неприкосновенности за все время существования, пока эти нормы не заменены другими. Характеристическую особенность последних составляет, напротив, односторонняя обязательность только для подчиненных лиц и постоянная возможность нарушения со стороны устанавливающей власти.

Вот формальный критерий для разграничения права и произвола, — критерий, который принимается теперь многими первоклассными юристами, такими, как, например, Иеринг, Иеллинек и др., но проводится с особенной последовательностью в цитированном уже несколько раз сочинении Штаммлера,— и благодаря этому критерию мы получаем возможность не только разграничить эти две в одно и то же время так близко и так далеко стоящие друг к другу сферы деятельности, но и обнять в полноте всю формальную сторону понятия права.

Если, разграничивая понятие права с религиозными, нравственными и конвенциональными нормами, мы видели, что оно представляет собой внешне обязательную (в отличие от религии и нравственности) и не зависящую от волн подчиненного (в отличие от конвенциональных правил) норму человеческих действий, то присоединение к этим формальным признакам еще третьего — неприкосновенности и обязательности нормы впредь до ее отмены и для установившей ее власти — даст нам отличие права и от произвола.

Таким образом, у нас получится следующее определение понятия права в формальном смысле: это будет внешне обязательная, не зависящая от воли подчиненного и неприкосновенная до своей отмены норма человеческого поведения. Это определение не исключает возможности юридической нормы, обращенной непосредственно и не к тому, кто подчинен предписывающей эту норму власти, но исключает безусловно возможность юридической нормы, не обязывающей устанавливающую ее власть. Поэтому еще более широким определением понятия права в формальном смысле, в противоположении его произволу, будет определение права в смысле совокупности норм, признанных обязательными для себя устанавливающей их властью.¹⁹

 

§ 6. Принуждение в праве; психическое, наличное и возможное в будущем принуждение; неправильность включения двух последних видов принуждения в общее понятие права; значение и действие юридических последствий правонарушений; сходство и различие между санкционированным и несанкционированным в форме принуждения правом.

 

 

Нам остается теперь разобрать в формальном учении о нраве сложный и спорный до сих пор вопрос о значении для понятия права момента принуждения и лежащей в нем особой санкции юридических норм.

Старый и господствующий сейчас взгляд, ведущий свое начало от учителей «естественного права», считает принуждение необходимым признаком права и различает именно им право от нравственности и других общественных сил.

В наше время этот взгляд получил особенное распространение благодаря поддержке, оказанной ему Иерингом, и общей тенденции властвующей теперь доктрины так называемого «положительного права» — не видеть в праве ничего, кроме формы, и в этой последней — ничего, кроме государственной воли, вооруженной принуждением. Небольшая сравнительно группа юристов, среди которых можно, однако, отметить имена таких выдающихся в современной юридической литературе писателей, как, например, Беккера, Бирлинга, Тоона, Иеллинека и др.,²⁰восстают против этого взгляда, но идут в большинстве случаев далее предположенной цели, отвергая рядом с крайностями господствующего учения и то, что в нем нельзя не признать правильным.

Ввиду ясной постановки вопроса и его возможно правильного решения нужно прежде всего согласиться в пункте, разделяющем оба взгляда.

С одной стороны, никто не отрицает в праве момента психического принуждения, который лежит в норме и определяет собой по закону причинности человеческую волю, наряду с другими мотивами, действующими согласно или вопреки велениям права. Присутствие такого психического принуждения в юридических нормах стоит вне спора и не оно служит предметом разногласия между приверженцами и противниками принуждения в праве.

С другой стороны, мнение защитников принуждения в праве не следует толковать и в том смысле, чтобы они считали правом только то, что вынуждается органами судебной или иной общественной власти. Если в сочинениях некоторых и вовсе не малоизвестных юристов, как, например, Кирульфа, Беера, Иеринга, Шлоссманна и др.,²¹попадаются еще места, отражающие в себе такое именно представление об отношении между правом и принуждением, то несостоятельность этого представления при настоящем состоянии юридических знаний едва ли может подлежать сомнению. Говорить, что право есть только то, что после нарушения вынуждается судом, значит смешивать диалектические приемы логики Гегеля, выясняющие понятия на их противоположениях, с реальным миром отношений, и забывать, что в действительности право существует не только после, но и до своего нарушения, в состоянии ненарушимости, — что иначе само нарушение права было бы невозможно и что восстановление даже нарушенного права происходит не одними судебными, но и иными способами.

Кроме того, держась указанной точки зрения, упускают из виду существование различных психических и этических сил, стоящих рядом с правовым порядком и его осуществлением, независимо и впереди государственного принуждения; сюда принадлежат, например, силы привычки, общественного мнения, веры, нравственности и т.д. Действию этих сил право обязало значительной частью своего господства и применения в жизни и, осуществляясь ежечасно и ежедневно в этом именно не вынуждаемом никакими судами виде, оно составляет такое же действительное и настоящее право, как и то, которое вынуждается судами и которое даже в своем количественном соотношении с первым представляет собой минимальную и едва заметную часть права. Мы живем в праве и по праву, как живем в воздухе и благодаря воздуху, сами не замечая этого. Когда нас лишат воздуха или сократят в нашем праве, мы чувствуем наносимый нам ущерб, реагируем против него и этим уже доказываем не прерывавшееся и до того пользование как воздухом, так и правом. Должник не перестает быть должником от того, что он выплачивает добровольно свой долг или у него не оказывается средств для удовлетворения кредитора; то же самое — если он бежит от исполнения своего долга или кредитор пропускает срок давности (в последнем случае остается так называемое натуральное обязательство, признаваемое в качестве вполне юридического большинством европейских законодательств). Нормы, обращенные к должнику, не переходят в приведенных случаях в принуждение, по не теряют от этого характера норм юридических.

Существование и действие таких норм не противоречит, однако, взгляду, соединяющему понятие права с моментом принуждения, если этот взгляд толковать не в смысле фактического применения принуждения к каждому случаю действия той или другой нормы, а в смысле возможности принуждения при нарушении нормы. Другими словами, приведенные выше соображения говорят против принуждении, по не против возможности принуждения, и господствующее теперь мнение стоит именно за такую возможную принудительность юридических норм.

Норма считается юридической, когда нарушение се связывается с предписанными впредь лишь на случай ее нарушения принудительными последствиями, например, угрозой наказания, принудительного исполнения и т. д.: за нормой, не связанной такими последствиями, отрицается характер права. Подобным применением понятия принуждения исключается, следовательно, не добровольное исполнение нормы,— остающееся всегда лучшим и наиболее соответствующим существу правового порядка способом ее осуществления, — а лишь отсутствие в ней принудительной санкции, т. е. определенных вперед на случай нарушения нормы последствий, которые осуществляются в форме принуждения и называются юридическими последствиями правонарушений.

Противоположный взгляд, исключающий из понятия права всякое принуждение, кроме психического, не считает такую санкцию в форме юридических последствий необходимым признаком права.

Поэтому основной вопрос, разделяющий приверженцев и противников принуждения в праве, допускает следующую постановку: достаточно ли для квалификации нормы юридической того, чтобы она действовала на человеческую волю как простой приказ власти, имеющей необходимые качества для того, чтобы приказывать, или имя юридической заслуживает лишь такая норма, которая стремится к той же цели, пользуясь более сильными средствами воздействия на волю, какими являются, например, угроза наказания, принудительного исполнения и т. д.?

Этот вопрос захватывает само существо права, и тем или другим ответом на него обусловливаются два диаметрально противоположных представления о праве. Против включения в понятие права принуждения в разъясненном выше смысле этого слова говорят следующие важные соображения.

Во-первых, в основании такого исключения лежит логическая несообразность, называемая petitio principii и состоящая в подмене одного неизвестного, требующего доказательства, другим столь же не доказанным неизвестным. Утверждая необходимость для права принуждения, исходят из чисто априорного представления, что право есть только то, что может быть вынуждено, и повторяют, таким образом, в заключении то, что содержится в недоказанной предпосылке.

Во-вторых, против требования принуждения для права может быть указано еще на такую же логическую невозможность провести это требование до конца. Неисполнение нормы, защищенной угрозой принуждения, должно привести в действие другую норму, имеющую осуществить это принуждение; неисполнение и этой второй нормы вызовет применение третьей, направленной на ту же цель, — и так как нормы и ставятся, и исполняются людьми, то в конце концов мы неизбежно придем к такой норме, осуществление которой будет зависеть исключительно от доброй воли или произвола обязанного ею лица.²²

В-третьих,— и это самое существенное соображение против соединения права с принуждением, — мы констатируем как в истории, так и в современном праве присутствие несомненно юридических норм, играющих большую роль в регулировании общественной жизни и действующих тем не менее без малейшего аппарата принуждения. Возьмем, например, нормы международного права, регулирующие монетное обращение, почтовые сношения, Женевскую конвенцию и т. д.; затем — избирательные права как политические, так и корпоративные, если отправление этих прав не обеспечено принудительной санкцией; индивидуальные права свободы, поставленные под защиту конституции — без того, чтобы отдельным лицам предоставлялась возможность их принудительного осуществления; далее, нормы, защищающие, как, например, в Австрии, октроированные конституцией политические права даже в судебном порядке (через «государственный суд», введенный законом 1867г.), но без всякой угрозы наказанием или принудительным исполнением,²³ наконец, нормы, обязывающие в монархических государствах главу верховной власти, и другие, заключающие в себе само ограничение государственной власти нормы, о которых у нас уже велась речь. Какая возможность говорить и внешнем принуждении в применении ко всем этим нормам? Можно мыслить обязывание себя, но не принуждение себя,²⁴ и если государство не исполняет принятых им на себя обязанностей, то право или, вернее, формальная сторона права не знает такой власти, которая могла бы принудить государство к исполнению этих обязанностей.

Напрасно было бы ссылаться здесь на революцию как на последнюю санкцию исполнения государством его обязанностей. Как ни неизбежна может быть в известных условиях революция, она стоит в противоречии с идеей санкции права и уже поэтому не допускает юридической квалификации; санкция права исходит всегда из права, не заключающего в себе такой нормы, которая разрешала бы отвечать на нарушение права таким же нарушением его.

Нельзя также считать принудительной санкцией обязанности, наложенные на государство,— все равно, по собственному его почину или по идущим извне мотивам, — и такие учреждения, каковы, например, ответственность министров, административная юстиция и т. д. Нормы, управляющие этими учреждениями, приводятся в движение самим государством, и принуждение упражняется тогда не против государства, а против его органов, стоящих к нему в подчиненном отношении. Если же все или, точнее, руководящие органы государственной власти соединятся вместе для того, чтобы нарушить право и поставить на его место произвол, то против этого не сделают ничего ни судебный приговор, ни его исполнение. Что нарушение государством в этих случаях его обязанностей оскорбляет чувство права, что с силой этого нарушения растет против него в обществе и сила реакции, останавливая часто государственную власть от нарушения законов и склоняя ее на необходимые уступки господствующим представлениям о праве, — об этом мы будем говорить еще впоследствии и ограничимся пока замечанием, что сказанное сейчас не делает из революции санкции правонарушения, но указывает лишний раз на несостоятельность мнения о необходимой связи каждого права с принуждением.

Из сказанного видно, что в связывании себя государственной властью или в связывании ее другими факторами правообразования нет элемента принуждения л принимаемом нами значении этого слова. Раз же нам известно, что такое обязывание государственной власти составляет существенную принадлежность каждой юридической нормы и признак, отличающий ее от произвола, то отсюда, равно как и из приведенных выше примеров юридических норм, свободных от принудительной санкции, необходимо заключить, что помимо права, снабженного принудительной санкцией, существует еще право, действующее независимо от принуждения и не обладающее в формальном смысле другой санкцией, кроме той, которая лежит в воле обязывающей себя или обязанной кем-либо власти. Не признавать за таким правом юридического значения только потому, что оно свободно от принуждения, значило бы, с одной стороны, грешить против логики, осуждающей чисто априорные приемы мышления, а с другой — отвергать, как мы на это уже указывали, вместе с международным и государственным правом одновременно и понятие правового государства, и понятие самой юридической нормы в установленном выше смысле: оба эти понятия основаны, как мы это уже знаем, на обязательности нормы для устанавливающей ее власти или, что то же, на связывании себя этой властью.

Сущность юридической нормы состоит, таким образом, не в ее принудительности или принуждаемости, а в способности действовать в качестве мотива на человеческую волю. Всякая попытка авторитетной власти заставить своими приказами подчиненных ей лиц согласовать с этими приказами их поведение есть попытка к установлению права. Если эта попытка венчается успехом, то приказы обращаются в право и остаются им до тех пор, пока они исполняются, в виде общего правила, и ведут к соответствующему им регулированию жизненных отношений. Если же эти приказы не действуют определяющим образом на волю и не исполняются, как общее правило, то в них нельзя видеть и право, которое собирается не из предписаний, существующих только на бумаге или в теории, а из таких норм, которые постоянно осуществляются и этим показывают, что служат достаточно сильными мотивами для определения воли.

Следовательно, право есть и в формальном смысле не грубая сила, не внешнее принуждение, как этого хочет Иеринг, а с ним вместе и школа положительного права, а только определяемость воли известными, мотивами или«мотивация», как выражается один из современных нам немецких юристов.²⁵ Находя свое осуществление в качестве мотива, — все равно, квалифицированного или неквалифицированного внешним принуждением, — норма сохраняет юридическое значение; переставая осуществляться в этом качестве, она теряет значение для права. Возможно, что такая норма с самого начала не вызывает к себе уважения и вовсе не исполняется; тогда она никогда не была юридической. Может быть, она исполнялась только короткое время, по истечении которого опять не должно идти речи о ее юридическом характере. Но возможно, — и наблюдение подтверждает на каждом шагу эту возможность, — что норма постоянно исполняется без отношения к какой бы то ни было принудительной санкции. Почему оспаривать тогда у подобной нормы качество юридическом? То, что она исполняется без отношения к угрозе наказания или принудительного исполнения, не уменьшает ее значения и не изменяет ее качества. Чем, как не юридической нормой, может быть закон, исходящий от государственной власти и исполняемый пол чиненными ей лицами, как закон? В такой же мере, как приказание отца не меняется от того, сопровождается оно или нет угрозой наказания, так и приказание государственной или иной общественной власти остается тем, что оно есть, независимо отстоящего за ним или отсутствующего аппарата принуждения. Соблюдаемая в течение столетий конституция, как, например, английская, не теряет юридического значения от того, что с нарушением ее не связано юридических последствий, точно так же, как министр, нарушающий конституцию, винится в нарушении права и в том случае, если в конституции не указаны пути и средства привлечения его к ответственности. Равным образом нельзя принимать за юридическое ничто нормы латинского монетного союза, Женевской конвенции, поставленных под защиту конституции, без принудительной санкции, прав свободы и ч. д.

Что касается обычного возражения против такого распространения понятия права за пределы его внешне принудительного применения, — возражения, указывающего на неизбежное как будто в этом случае смешение права с требованиями религии, нравственности и общественных нравов, — то это возражение не выдерживает критики. Религиозные нормы требуют подчинения себе во имя Бога; нормы нравственности обращаются к индивидуальной совести, а власть нравов ограничена согласием подчиняющихся им лиц. Наличность или отсутствие принуждения не отличает все эти нормы от норм юридических — уже потому, что все они могут одинаково выступать и в действительности выступают как в принудительной, так и в лишенной принуждения форме. Заветы религии грозят загробными наказаниями за земные дела; духовная власть карает нарушителей своих норм и на земле церковными отлучениями и другими наказаниями религиозного характера; общественное мнение и иные формы санкции в области нравов и нравственности оказываются часто более принудительными, чем нормы права; и если, например, в теократиях религиозные нормы получают вполне юридический характер, а в других условиях нравственные нормы переходят в юридические :и наоборот, то все это еще более подкрепляет положение о непригодности момента принуждения для различения этих норм друг от друга.

Между тем поставленное независимо от принуждения право остается все-таки внешне обязательным, не зависимым от воли подчиненного и ненарушимым до своей отмены приказом, отличным всеми этими качествами своего приказа как от религии и нравственности, так и от конвенциональной нормы.

Оговоримся, однако, что утверждать независимость понятия права от принуждения— совсем не то, что отрицать значение принуждения для нрава. Непригодное для характеристики общего понятия права принуждение в принимаемом нами смысле этого слова сопутствует тем не менее значительному числу юридических норм и усиливает производимую ими «мотивацию» человеческих действий. Не сдерживаемый угрозой принудительного исполнения и наказания нарушитель юридической нормы воздержится в большинстве случаев от се нарушения, если он знает, что за этим последует принудительное исполнение и наказание. Происходящее и в этих условиях нарушение нормы приводит в движение аппарат государственного принуждения, который восстанавливает значение нарушенной нормы и придает ей применением принуждения еще большую силу в качестве мотива для будущих действий. Такое соединение юридической нормы с принуждением встречается преимущественно в областях гражданского и уголовного права, и этим, вероятно, объясняется то, что юристы, воспитанные главным образом на институтах, принадлежащих этим отделам права, распространяют заимствованные отсюда понятия на все право, смешивая его видовые признаки с родовыми. Но прежде чем выдвигать это смешение, поясним точнее действие и значение принуждения — там, где оно имеет место.

Действие внешнего принуждения в праве состоит, как на это вскользь было уже указано, в юридических последствиях правонарушений, которые, т. е. эти правонарушения, нейтрализуются по мере возможного вперед определенными для них последствиями. Эта нейтрализация происходит так, что юридические последствия право-нарушающих действий устраняются или, по крайней мере, смягчают произведенные этими последними и осужденные правом состояния. За нарушением данной нормы вступает в силу ряд других норм, осуществляющих установленные вперед последствия нарушения нормы, стоящей впереди них, требованием принудительного исполнения, вознаграждения потерпевшего, наказания правонарушителя и т. д. Так, например, после нарушения нормы — «ты не должен красть» — поднимаются нормы, осуществляющие следующие юридические последствия; «ты должен восстановить украденное», «понести должное наказание» и т. д.

Таким образом, нормы, нарушение которых связывается с известными юридическими последствиями, можно расчленить на две части: в первой устанавливаются те или другие правила поведения; во второй — те или другие последствия противоположного поведения. Норму, заключающую в себе первую часть указываемого содержания, называют обыкновенно первичной (primar); норму со второй частью того же содержания называют вторичной, секундарной (secundar), или санкцией первой. Та и другая нормы тесно связаны между собой, так как обе происходят из одного источника и имеют в виду достижение одной и той же цели. Неповиновение, оказанное первичной норме, находит свой противовес в осуществлении вторичной, которой или предупреждается нарушение первичной нормы, или устраняются и обезвреживаются результаты этого нарушения.

Следовательно, вторичные нормы, или юридические последствия правонарушений, служат эквивалентами повиновения первичным нормам, и вот почему о безразличии юридических последствий, — там, где они предусмотрены правом, — в отношении к первичным нормам не может быть и речи, вопреки противоположному мнению Тоона.²⁶

Из сказанного видно, что действие и значение принудительной санкции, или юридических последствий правонарушений, не могут составлять в области права предмета сомнения, и значение это тем существеннее, что мы не встречаемся с подобными юридическими последствиями нигде, кроме области права, снабженного принудительной санкцией. Для такого права юридические последствия могут быть признаны поэтому даже отличительным признаком, который не подойдет только к несомненно, как мы это видели, и рядом с ним существующему праву, лишенному принудительной санкции и называемому на этом основании некоторыми юристами «сокращенным» или «несовершенным» правом.²⁷

Во всяком случае, все предшествующее изложение показывает, что принудительная санкция составляет не общий признак понятия права, а особый признак особого вида права, которое можно назвать принудительно-санкционированным правом, тогда как право, осуществляемое независимо от принудительной санкции, можно характеризовать как несанкционированное принуждением право.

Господствующая терминология применяет к первому виду права название «положительного», желая оттенить этим названием преобладание в нем воли, требующей твоего осуществления.²⁸ Но в этом смысле название «положительное право» представляет собой совершенный плеоназм, так как момент воли и се осуществления присущ всякому праву, и если бы осуществление не сопровождало нормы, эта последняя не имела бы отношения к праву. «Положительное право» в указанном смысле обнимало бы собой одинаково как принудительно, так и непринудительно-санкционированное право. Значит, не осуществление, составляющее родовой признак права, а только способ этого осуществления может дать видовое отличие различных форм выражения права в жизни, и если господствующее учение склонно считать правом лишь то право, которое снабжено санкцией принуждения, то мы уже видели, что и не санкционированное в этой форме право, несмотря на свое видовое отличие от первого, совпадает с ним в родовых признаках. Оно обнаруживает при этом свое действие в качестве внешнего стимула человеческой воли в такой массе отношений, занимающих первенствующее положение в общественной жизни, что отрицать за таким несанкционированным правом общий характер права значило бы отрицать очевидность.

Это несанкционированное в форме принуждения право называют часто и «естественным», «рациональным», «идеальным» правом. Но, не говоря о неопределенности и неточности этих названий, они вызывают еще ложные ассоциации идей и не охватывают всей совокупности явлений, входящих в понятие несанкционированного в форме принуждения права. Название «естественное право», согласно содержанию доктрины этого же имени в истории философии права, связывается невольно с не выдерживающим критики представлением о вечном и неизменном праве, соответствующем «природе вещей». Название «рациональное право»²⁹ выдвигает момент, не составляющий особенности несанкционированного права и как бы противополагает последнему невозможную -в самой идее категорию «нерационального» права. Наконец, термин «идеальное право» вызывает представление об утопии или по крайней мере об отодвинутом в далекое будущее осуществлении права, отличительную черту которого составляет, между тем, осуществление в настоящем и отрицание утопии. Отвергая по этим соображениям приведенные квалификации права, мы сохраним только установленное выше различие между санкционированным и несанкционированным в форме принуждения правом и перейдем теперь от формального момента права к изучению его материального момента.

 

Материальный момент права

§ 1. Отношение между формой и содержанием права. Различие этого отношения по различию государственного строя. Логическое значение различия между формой и содержанием права и преувеличение этого значения формальным направлением в правоведении.

 

 

Всякое право необходимо заключает в себе наряду со своим формальным моментом, выраженным в приказе, и материальный момент, лежащий в содержании этого приказа. Приказ без содержания, как мы уже указывали на это, был бы голой формой, не имеющей значения,— точно так же, как и содержание без приказа было бы изложением тех или других мыслей, предположений, соображений, но не правом. Отношение между тем и другим моментом права представится нам ясно, если мы спросим себя: чем отличается закон, опубликованный к всеобщему сведению, от простого проекта закона, изложенного в окончательной редакции? Мысль в них одна и та же, — но первый заключает в себе нечто большее, чем второй. Это нечто и составляет приказ, или предшествующий тексту закона, или следующий за ним и находящий свое примерное выражение в римской формуле — ita just esto, во французской— nous voulons et ordonnons (закон 9 ноября 1789 г.) и т. д.³⁰

Возводя необязательное еще содержание права в обязательную норму поведения, приказ уже поэтому представляет собой акт создания права и существенный момент его понятия. Не нужно только, подобно некоторым немецким юристам, отождествлять этот приказ с санкцией закона, т. е. с согласием главы государства на тот или другой закон, и сводить к такой санкции вместо установления обязательных норм всю деятельность законодательства.³¹ Во-первых, санкция, которую имеют в виду эти юристы, есть не логически необходимая стадия в процессе образования закона, а выражение положительной нормы строя конституционной монархии, удерживающей высшую государственную власть в руках монарха и призывающей его к участию в законодательстве. Санкция здесь действительно необходима для всякого закона, но необходима не в силу понятия закона, а в силу понятия конституционной монархии, распределяющей в неравных долях участие в законодательстве между различными органами государственной власти. В республиканских конституциях, напротив, понятия санкции в этом смысле может вовсе не существовать, и оно действительно отсутствует там, где для силы закона не требуется ничего, кроме согласного голосования его в одном или двух, поставленных в равные условия, представительных собраниях. Во-вторых, понятие санкции не покрывает собой и в конституционных монархиях понятия приказа, предполагаемого каждой юридической нормой. Санкция является и здесь только частью этого приказа, другую часть которого составляет голосование закона в парламенте, если такое голосование признается необходимым условием для действительности закона. Требованием этого признания проводится резкая грань между решениями представительных собраний, обладающих правом законодательства, и решениями законодательных комиссий, съездов юристов, учреждений, наделенных правом одного совещательного голоса, и т. д. Последние не имеют обязательной силы и представляют собой в чистом виде одно содержание права, лишенное элемента приказа, а вместе с ним и необходимого атрибута права. Первые, напротив, заключают в себе кроме содержания и элемент приказа, так как решение парламента о том, что то или другое содержание права должно быть отныне правом, есть в то же время решение и об обязательной силе этого содержания, раз к нему перейдет санкция, только заканчивающая процесс установления данного права, но не изменяющая ничего ни в установленном содержании его, ни в юридическом характере состоявшегося решения представительного собрания.³²

Такое соединение в одном и том же акте элементов приказа и содержания нрава выступает особенно ярко в абсолютных монархиях и демократиях, где издающая приказы власть ничем не ограничена ни в издании этих приказов, ни в установлении составляющего их содержания. Однако и в этих государствах приказ и содержание не всегда совпадают, и различие между тем и другим имеет не одно логическое значение. Более или менее развитая культура делает фактически невозможным то, чтобы один монарх или одно собрание, как бы первый ни был одарен от природы и как бы последнее ни было совершенно, находили одними своими средствами все содержание устанавливаемых ими приказов. Вот почему мы встречаемся и в абсолютных монархиях с законодательными комиссиями, занятыми составлением законов, заимствованием этих последних из области нравов, обычаев, ученых сочинений и т. д.

Но различие между приказом и содержанием, конечно, существеннее в тех государствах, в которых заведование той и другой функцией права предоставлено различным органам и в которых органы, ведающие приказами, ограничены положительно или отрицательно в их отношении к содержанию, устанавливаемому иными органами государственной власти, чем те, которые имеют дело с приказами. Положительное ограничение мы видим, например, в тех случаях, когда власть, издающая приказы, обязана к их изданию, если известное содержание права уже установлено парламентом; таково правило республиканских и даже монархических конституций,— хотя бы некоторых из бывших германских союзов и нынешней Германской империи в отношении к так называемому имперскому законодательству. Отрицательное ограничение мы находим в большинстве современных конституционных монархии, освящающих другое правило, а именно, что власть, издающая приказы, может возвести в право только то, что установлено вперед парламентом. Иные формы отношения между приказом и содержанием, с различной мерой и степенью ограниченности органов, заведующих тем и другим, представляют нам средневековые княжеские и городские конституции (например, конституция императора Генриха II 1230г.). Наконец, то же различие мы встречаем и при средневековом порядке установления права в народных судных сходках, в совещаниях с мудрыми мужами — так называемыми sapientes — и в позднейшем суде средневековых шеффенов.³³

Понятно, когда функции приказа и содержания так расходятся друг с другом и отправляются различными органами, они могут подвергаться действию различных факторов и обсуждаться на основании различных положении. Поэтому уже форма и содержание получают самостоятельное значение, требуя своего выделения из общего понятия права и отдельного рассмотрения в общем учении о праве.

Нет сомнения, что указываемое различие относится теперь, главным образом, к законодательству. Но не говоря о том, что оно может быть в менее резкой форме подмечено и в обычном праве, где элемент приказа представлен обязательным упражнением обычая, ,и в судебном решении, где различие между так называемыми юридическим и фактическим составами дела есть то же различие приказа и содержания, законодательство в настоящее время решительно преобладает над всеми другими формами правообразования. Вследствие этого мы имели бы достаточно основания принимать в данном случае видовое понятие за родовое и отделять рассмотрение содержания права от приказа даже в том случае, если бы различие между тем и другим касалось одного законодательства.

Не следует только упускать из виду, что выделение из понятия права элементов приказа и содержания есть лишь логический прием, облегчающий исследование, но не предполагающий реальной раздельности этих элементов.

Мы уже говорили, что одно содержание не составляет права, формальное понятие которого дается приказом. Кроме того, особые свойства этого последнего, при всем разнообразии его исторических форм, позволили нам установить сравнительно легко распознаваемый критерий для отличия права от всех прочих, действующих с ним рядом норм общественной жизни. В возможности прийти к этому критерию путем отдельного изучения понятия приказа или формального момента права заключается единственное, но, кажется, вполне законное оправдание для изолированного рассмотрения того, что в действительности никогда не отделяется и не может отделяться от своего содержания, иначе—материального момента.

В действительности приказ и содержание составляют две стороны одного и того же нераздельного понятия, в котором приказ отвечает на вопрос—как, а содержание на вопросы — что и почему. Можно ли, в самом деле, представлять себе приказ без того, что служит его содержанием? Мало сказать, что это было бы скорлупой без зерна, крышкой без содержимого или какой бы то ни было другой, никому и ни на что не нужной вещью. Это было бы прямой логической невозможностью, так как приказать можно только что-нибудь, стоящее в отношении причины к своему следствию и определяющего момента к определяемому. Таково именно отношение содержания права к приказу, — откуда уже видно, какое существенное значение имеет первое для понятия права и как односторонне должно быть господствующее еще в современном правоведении направление, которое если и не исключает из права его содержания, то крайне суживает изучение этого содержания и центр тяжести юридического исследования переносит решительно на формальную сторону права. О полном изгнании содержания права из правоведения не может быть, конечно, речи и для этого направления, так как чем же было бы и заниматься правоведению, несмотря на всю его склонность к формализму, как не юридическими нормами и их содержанием? Но не подлежащее, тем не менее, оспариванию по отношению к господствующим в современной юриспруденции течениям сосредоточение юридической мысли на форме права даст место следующим неустранимым возражениям.

Во-первых, основанное на преувеличении значения формальной логики для права, оно ведет к смешению логических форм с предметным знанием. Юридическим определениям, выводимым из норм чисто отвлеченным путем, без соображения их практических функций, приписывается как бы продуктивная сила. На них строят юридические понятия и из них извлекают последствия, которые ставят независимо от регулируемых ими отношений и, можно сказать, навязывают этим последним. Но забывают, что как бы ни было важно значение логических выкладок в области права, им и здесь не может быть присвоено другой роли, кроме той, какую играет логика во всех отраслях знания. Забывают также, что всякое, а следовательно, и юридическое определение может только воспроизвести определяемый им предмет, но не сообщить о нем какие бы то ни было знания, и — что еще существеннее — забывают об основных свойствах материала юридических норм и определений.

Этот материал слагается не из таких сравнительно-неподвижных понятий, каковы, например, понятия «пространства», «времени», «числа», «линии», «окружности» и подобные этим так называемые категории нашей познана тельной деятельности, но из понятий отношений, в которых стоят друг к другу люди, — отношений, допускающих самое различное содержание и самое различное регулирование, не исключающее в границах детерминизма и свободной воли регулирующей власти. Формальная логика не производит этих отношений из себя, как не дает и критерия для их контролирования и оценки. Такой критерий можно получить не иначе как изучением всего состава отношений, служащих предметом юридических норм и определений.

Во-вторых, не обращается достаточно внимания и на то, что каждая характеристика со стороны формы должна быть по необходимости односторонняя, так как она берет действительность только с одной стороны, а не в ее целом. Если такая односторонность может быть временно допущена в интересах анализа столь сложного понятия, как понятие права, то нужно постоянно помнить, что это изолирование формы права от его содержания есть лишь предварительный прием изучения, требующий непременно дополнения его и поверки полученных посредством такого приема выводов па результатах исследования содержания права, которое в действительности не только всегда связано с его формой, но в огромном большинстве случаев и обусловливает эту последнюю.

Недостаточное сознание такого именно отношения между формой и содержанием права и чрезвычайное акцентирование первого из этих моментов характеризует в особенности новейшую немецкую литературу по государственному праву.³⁴ Она заимствовала этот формализм из гражданского права, которое, напротив, благодаря, главным образом, трудам Иеринга и его школы, начинает постепенно освобождаться от такого формализма, не успевая, однако, вполне вытеснить его и из своей области. И в этом формализме лежит, может быть, главная причина той отсталости в научном смысле, которая характеризует правоведение еще в наши дни. Как оно, в самом деле, могло преуспевать, когда литература даже старшей и такой сравнительно обработанной отрасли правоведения, как гражданское право, не заключала в себе до самого последнего времени и следа той борьбы, которая ведется с установления человеческих обществ за основные учреждения этого права? Как было совершенствоваться и гражданскому правоведению, когда отдававшиеся его разработке узкие специалисты по одним Юстиниановым кодексам не касались обыкновенно вовсе их отношения даже к римской жизни и не исследовали ни оснований, ни функций, ни целей учреждений гражданского права, ни их соотношений друг с другом и с остальными общественными учреждениями! Они занимались только передачей мертвого материала, по преимуществу римских определений права, распределяемых в известной системе, которая в руках мастеров, какими были, например, Пухта и Савиньи, получала прекрасную форму, удовлетворяла эстетическому чувству, но оставалась, тем не менее, неподвижной формой, изменявшей свой внешний образ, но не принимавшей и не выделявшей из себя ничего нового.

Наконец, в-третьих, формальное направление в правоведении не считается вовсе с фактическими отношениями жизни, к оценке которых мы теперь и обратимся.

 

§ 2. Содержание права в узком и широком смысле. Значение фактических отношений для права. Изменчивость и подвижность юридических понятий и норм: их практический и исторический характер; несостоятельность теории основанных на человеческой природе и врожденных прав; критика определения права в смысле «обеспечения жизненных условий общества в форме принуждения»; эмпирическая и эволюционная основы понятий человеческих потребностей и удовлетворения этих потребностей путем права; современное состояние учения о толковании законов.

 

 

В фактических отношениях жизни лежат условия существования, основание, цель и объяснение всего права. Эти же фактические отношения жизни составляют в широком смысле и содержание права, так как последнее, взятое в узком смысле, т. е. как содержание юридических норм, необходимо предполагает те же отношения и ими определяется.

Ни одно законодательство ни одного народа в мире, как это показано воочию Иерингом,³⁵ не может быть понято без исследования фактических состояний этого народа. Почему установлены те или другие нормы, на что они направлены, к чему стремятся, стесняется или поддерживается ими жизнь, — ответ на эти вопросы дается изучением жизни и ничем более. Только в потребностях и интересах данного времени и места можно найти причины, по которым тот или другой институт существует и носит тот или другой характер; в этих же условиях заключается основание, оживляющее одни институты и убивающее другие.

Объяснение запрашивается само собой: юридические понятия представляют собой не простые логические категории, а живые исторические образования, которые возникают из социальных отношении и лишь после этого овладеваются юридической диалектикой, тщетно приписывающей себе привилегию творчества этих образований. Признание такого творчества было бы чистейшим логическим самообманом, так как диалектика юридических понятий следует за обусловливающими их фактическими отношениями, а не предшествует им. То, что выступает часто в образе простого следствия из какого-нибудь принципа, имеет самостоятельное оправдание в жизни и нашло бы непосредственное выражение в праве, если бы тот же результат не достигался выводом из принципа его так называемых «логических консенвенций».

Этот культ логики в праве полон, однако, опасностей, так как он подменяет реальные силы, управляющие правом, мертвой диалектикой — и забывает, по меткому замечанию Иеринга, что не жизнь существует для понятий, а понятия для жизни, что право повинуется не тому, что требуется логикой, а тому, что требуется жизнью, гражданским оборотом и чувством права.³⁶ Иначе нельзя было бы понять, почему положения, которые принимались еще не очень давно за выражение логически необходимых истин в праве, — как, например, положения о «непереносимости» обязательств, о недопустимости в них же представительства, о несовместимости законного наследования с завещательным, о безразличии добросовестного сознания о законности приобретения при том способе установления собственности, который зовется спецификацией, и т. д. — почему все эти положения не только выброшены в настоящее время из большинства законодательств новых народов, но и заменены прямо противоположными им правилами.

В существе права как исторического образования лежат разнообразие, подвижность и изменчивость. Юридические понятия так же изменяются в условиях времени и пространства, как и юридические нормы, и это не может быть иначе, раз мы знаем, что юридические понятия состоят не из одних логических форм, входящих только составной частью в их содержание, и притом — такой частью, которой это содержание не исчерпывается и не объясняется. Юридические понятия представляют собой скорее, по удачному выражению того же Иеринга, «формы концентрации юридических норм», обусловленных в своем содержании регулируемыми ими отношениями и подверженных необходимым изменениям вместе с изменениями тех же отношений. В неменьшей степени, чем техника, право является продуктом истории, и как природа не вкладывает в душу человека представлений о корабле, паровом котле и т. д., так же она не дает ему понятий собственности, брака, государства и т. д.³⁷

Ввиду сказанного мы охотно подписываемся под положением, которое формулируется в цитированном уже много раз сочинении Штаммлера таким образом: нет ни одной юридической нормы, которая могла бы быть в своем положительном содержании установлена a priori; содержание права не может никогда претендовать на общеобязательное значение.³⁸

Ссылка на человеческую природу в смысле основания для юридических норм, имеющих силу в отношении всех народов и всех времен, и на так называемые «врожденные» или «вечные» права личности не опровергает, а, напротив, сама опровергается множеством аргументов, из которых мы вспомним только важнейшие.

На человеческой природе строятся такие противоположные и взаимоисключающие положения, как, например, права на существование, на труд, на сопротивление власти и другие радикальные требования демократической программы, с одной стороны, и с другой — утверждения о несовместимости с человеческой природой социалистического строя, о требовании той же природой института частной собственности с ее «неприкосновенностью и святостью почитания» и т. п. Философы «естественного права», воздвигавшие свои системы также на человеческой природе, принимали за нее то «разум», за которым не видели условий его воспитания, то «страх или ненависть», питаемые человеком к человеку, то «любовь к благорасположению», то «склонность к общежитию» и т, п. Иногда допускались еще соединения всех или нескольких из этих свойств в различных процентных отношениях, представлявших большую неопределенность и никогда не подкрепленных доказательствами в пользу необходимой общности одного или комбинации нескольких свойств человеческой природы для людей, живущих во все времена и во всяком месте.

Между тем не подлежит сомнению, так как это можно удостоверить точным наблюдением, что если из так называемой «человеческой природы» исключить все исторические особенности и качества, которыми люди отличаются друг от друга, то из нее не останется ничего, кроме общего анатомического строения и известных физиологических наклонностей и способностей. Это анатомическое и физиологическое основание человеческой природы требует, однако, особого воспитания и развития—для того, чтобы из него могли выработаться качества, имеющие значение в социальной жизни и носящие общее название «свойств человеческой природы». В действительности такие свойства стоят под влиянием известного строя, данных исторических состояний и такого несметного числа едва поддающихся контролю условий воспитания и образования, что нечего удивляться, если положения, приурочиваемые к человеческой природе, не только не встречаются у всех народов и во все времена их исторического существования, но, напротив, действительное состояние права различных народов и в различные периоды их развития представляет нам нормы, прямо противоположные тем, которые считались и считаются иногда и в настоящее время «вечными и прирожденными человеку». Если Штаммлер, отрицающий в общем такие вечные и прирожденные права, не хочет, однако допустить против них приведенного сейчас исторического аргумента, утверждая, что изменения известных положений права в прошлом не говорят еще a priori за изменения их в будущем,³⁹ то по поводу этого утверждения довольно сказать, что у нас нет возможности судить о будущем иначе, как на основании индукций, полученных из прошлого и настоящего.

Таким образом, ссылка на человеческую природу приводит или к ее элементарным свойствам и общим местам вроде указаний на эгоизм, альтруизм и другие качества, не могущие сами по себе служить основанием ни для какого права, или к столь же колеблющимся и изменяющимся в истории положениям, как и все остальные нормы права. Большая или меньшая общность этих норм, опасность устареть, угрожающая в большей степени тем из них, которые стоят в ближайшей связи со своим конкретным содержанием, нежели тем, которые определяют эту связь общими признаками, захватывающими все большее и большее число конкретных отношений, наконец, растущая постоянно тенденция права к обобщению своих норм, — все это в высшей степени относительно может быть объяснено как результат умственного и общественного развития, возрастающей общности условий жизни и, во всяком случае, не колеблет принципа изменчивости и условленности всего права содержанием регулируемых им отношений.

Достоверность указываемого принципа может быть утверждена еще следующим путем. Право наряду с религией, нравами, нравственностью и другими общественными двигателями имеет задачей удовлетворить своими специальными средствами потребности в обеспеченном порядке людей, соединенных в общество. Иеринг, сделавший более чем кто-нибудь для выяснения материальной основы права, формулирует эту задачу несколько иначе, определяя право как «совокупность обеспеченных внешним принуждением, т. е. государственной властью жизненных условий общества».⁴⁰ Но один из критиков этого учения⁴¹ возражает ему, кажется, с достаточным основанием, что совокупность жизненных условий общества — не то, что обеспечение этих же условий,— обеспечение, в котором Иеринг видит правильно цель права и согласно своему взгляду на решающее значение цели для права должен бы и определять последнее только в смысле обеспечения жизненных условий общества, которое, т. е. это обеспечение, вовсе не тождественно с тем, что составляет предмет обеспечения, т. е. с самыми жизненными условиями общества.

Не останавливаясь, однако, ни на этом возражении, ни на том, которое можно было бы привести против смешения в определении Иеринга материального и формального моментов права, равно как и против внесения в него начала внешнего принуждения,⁴²— эти возражения в настоящую минуту не имели бы для нас большого значения, — мы скажем несколько слов по поводу другого замечания того же критика, прямо затрагивающего рассматриваемый нами сейчас вопрос. Жизненные условия, т. е. условия существования общества, так же как и его потребности или интересы, изменяются в условиях времени и места, и мы не имеем объективного критерия для определения этих условий. Все решается здесь субъективным сознанием общества о том, что оно считает необходимыми условиями своего существования, и мы видим нередко, что вместо обеспечения этих условий право вступает с ними в режущее противоречие, не переставая от этого быть правом. Но можно ли ставить задачей права обеспечение условий существования общества даже в таком субъективном смысле? Специальный закон о гербовом сборе или статья немецкого уголовного кодекса, запрещающая разорение гнезд певчих птиц, не имеют никакого отношения к условиям существования общества. Если Иеринг, предупреждая это возвражение, говорит, что понятие жизненных условий не ограничивается физическим бытием, а распространяется на все блага, придающие жизни ее настоящую цену, то приведенные выше законы, как и множество других, все-таки не допускают сведения их на охранение условий сущеcтвования общества. Эти последние слова говорят, очевидно, слишком много — для того, чтобы покрыть собой действия, составляющие содержание юридических норм, — почему «жизненным условиям общества» и нужно предпочесть более тривиальное, но зато и более соответствующее действительности понятие «удовлетворения человеческих потребностей» или «интересов», в которых заключаются часто и условия существования общества, но часто и не заключаются. Как история, так и современное право представляют нам немало случаев, когда жизненные условия общества нарушаются для удовлетворения какой-нибудь мимолетной потребности. Интересы отдельных лиц и классов, перекрещиваясь и сталкиваясь между собой, приводят весьма нередко органы законодательства к тому, что они сознательно жертвуют благом целого своему интересу или интересу меньшинства. Называть и такие, представляющие собой несомненное право, решения органов законодательной власти обеспечением жизненных условий общества даже в субъективном смысле — нет, очевидно, никаких оснований. Поэтому вместо обеспечения жизненных условий общества для содержания права приходится брать обеспечение потребностей и интересов и притом на первом плане — интересов не всего общества, а распоряжающихся его законодательными функциями классов, для которых интересы всего общества отодвигаются на второй план и соображаются лишь настолько, насколько с ними совпадают их собственные интересы. Такое именно положение интересов, защищаемых в праве, доказывается всей историей права и всем его современным состоянием,⁴³ вытекая, кроме того, и логически из первенствующего значения для права воли, которая в последней инстанции является господством сильнейшей воли над слабейшей, не исключая, однако, и того могущего быть доказанным исторически положения, что власть установления и осуществления права сохраняется надолго только в руках тех, кто умеет совмещать свои интересы с интересами общества.

Как бы то ни было, все, что относится к человеческим потребностям и интересам, находится в процессе постоянного движения и поддается изучению только эмпирическим путем. Понятие потребности опирается на чувство неудовлетворения, возбуждаемое данным состоянием, на стремление устранить это достояние и заменить его противоположным, вызывающим чувство удовлетворения. Но возможность этого удовлетворения испытывается и устанавливается опять лишь опытным путем. Если поэтому удовлетворение отдельных потребностей и их понимание обусловлены необходимо опытом, то и деятельность права, идущая на более или менее совокупное удовлетворение тех же устанавливаемых эмпирически потребностей, должна, с одной стороны, изучаться также эмпирически и, с другой — подвергаться тем же изменениям и преобразованиям, которые характеризуют вообще весь мир человеческого опыта.

Этот взгляд на право как на продукт опыта, истории и окружающей среды пользуется теперь в общем достаточным признанием и находится в полном соответствии с теорией эволюции, освященной в области права — задолго до того, чем она была предложена Дарвином, — знаменитым главой исторической школы в правоведении, Ф. К. Савиньи.⁴⁴ И в какой бы непоследовательности ни упрекать эту школу, сколько бы ни указывать точек соприкосновения между ней и как предшествующими ей, так и следующими за ней течения априоризма и формализма в юриспруденции, невозможно отрицать, что она внесла в последнюю тот элемент движения и развития, которому не предвидится конца и который противится всякому окостенению, всякому догматизму и успокоению на какой бы то ни было системе приведенных между собой в окончательную связь понятий. Если эти последствия из посылок исторической школы не были вполне извлечены из нее ни ее первыми представителями, ни позднейшими последователями, то они, по справедливому замечанию Меркеля,⁴⁵ несомненно, заключены в ней и делают тем поразительнее господствующий еще в современной юриспруденции формализм, который нельзя объяснить, при современном состоянии общественных знаний, ничем, кроме научной косности и той или другой заинтересованности приверженцев этого формализма в его сохранении. Но освобождение от него, предпринятое Иерингом, совершает свой путь и проникает даже в такие закоренелые в старом формализме, граничащем со схоластикой, учения, каково, например, учение о толковании или интерпретации законов.

Во главе этого учения вместо традиционного, переданного нам римскими юристами и вполне усвоенного еще Донеллем принципа распознавания воли законодателя теперь ставится принцип распознавания воли закона (voluntas legis), в смысле, конечно, не психологическом, а телеологическом, т. е. достижения законом его цели.⁴⁶ Этот принцип заключает в себе целый ряд стоящих в противоречии с чисто формальным началом законодательной воли положений. Прежде всего, закон оказывается не только продуктом воли законодателя, но выражением всех окружающих его влияний, всех наполняющих данную эпоху интересов и идей. Он заимствует свое содержание из тех условий, в которых возникает, и служит показателем той культурной почвы, которая его производит. Нет поэтому ничего удивительного, что от законодателя легко ускользает значительная часть юридического и экономического содержания издаваемого им закона. Применение его дает часто совсем иную картину, чем та, которая рисовалась перед законодателем, и исследование юридического действия закона есть такая же новая задача, какую представляет, например, для композитора исполнение его музыкального произведения. Отсюда следует само собой, что закон должен сопровождаться не теми юридическими последствиями, которые имелись в виду его составителями, а теми, которые вытекают из преследуемой им цели и представляют собой условие или результат ее достижения. Законодатель мог, конечно, создать закон и не создать его; в создании закона выразился акт законодательной воли. Но раз этот акт воли произведен через обнародование закона, он отделяется от законодателя, делается почти чуждым ему и получает самостоятельность, вступая в связь с другими законами и отношениями, позволяющими ему производить непосредственно или посредственно такие юридические последствия; которые могли совсем не входить в намерения законодателя и лежат далеко за пределами его умственного горизонта. Следовательно, задачей толкования является не воспроизведение воли законодателя, а исследование цели закона и извлечение всего заключающегося в нем содержания, которое осталось, может быть, скрытым для законодателя. Цель закона лежит в удовлетворении тех или других потребностей общества путем регулирования соответствующих им отношений. На этих полюсах, объединяемых данным законодательным актом, т. е. потребностях общества и удовлетворяющих им нормах, познается цель закона при неудовлетворительном или недостаточном выражении ее в его словах. Для этого между различными вспомогательными приемами толкования законов играют существенную роль, с одной стороны, исследование социальных состояний, которым закон приходит на помощь, с другой — исследование тех способов регулирования этих состояний, которые в данное время и в данном месте удовлетворяют лучше всего потребности в таком регулировании. Вот почему ничего не может быть при интерпретации закона важнее соображения как причин и потребностей, вызвавших его к жизни, так и средств законодательной помощи, возможных в момент составления закона. Иначе нельзя было бы решить, какой из различных способов законодательного регулирования и различных способов толкования этого регулирования следует признать наиболее подходящим и соответствующим данной потребности.

Нужно еще иметь в виду, что соображение социальных состояний, к устранению которых стремится закон, составляет только отрицательную сторону его цели, которой толкователь закона не может удовольствоваться уже потому, что пробиваемые законом пути для воздействия на данные социальные состояния бывают весьма различны. Остается еще объяснить положительную сторону цели закона и указать не на законодательную помощь как таковую, а на род этой помощи, который опять определяется направлением мыслей и социальных течений времени, соответствующего изданию закона.

Из всех приведенных положений, относящихся к учению, которым многие юристы ограничивают всю задачу правоведения и которое составляет, во всяком случае, один из его краеугольных камней, равно как и из совокупности предшествующего изложения, нельзя не вывести заключения, что находящееся в процессе постоянного развития содержание права состоит не только из определений и норм, но и из регулируемых ими отношений общественной жизни. Вне связи с этими отношениями юридические определения и нормы, вопреки основному тезису формальной юриспруденции, не могли бы ни существовать, ни служить предметом научного изучения.

 

§ 3. Общность содержания права и других общественных отношений: невозможность разграничения по содержанию права, нравственности и нравов. Право как явление культурной жизни в связи со всеми другими общественными явлениями и общей социальной наукой.

 

 

Как ни существенно для права значение регулируемых им отношений, составляющих в их связи с правом то, что на философском языке можно было бы назвать его субстратом, эти отношения принадлежат, однако, не исключительно области права и регулируются не одними юридическими нормами. Они принадлежат в то же время религии, нравственности, нравам и регулируются также религиозными, нравственными и конвенциональными нормами. Юридическое регулирование есть только один вид социального регулирования, рядом с которым стоят другие его виды, имеющие предметом все те же отношения общественной жизни.

Такие нормы, как «не убей», «не укради», «исполни свое обязательство» и т. д., находятся не только в разное, но и в одно и то же время под охраной самых разнообразных социальных норм, и мы уже указывали на то, как неправильно ограничивать содержание юридических норм так называемыми жизненными условиями или условиями существования общества. На тех же основаниях необходимо отвергнуть и довольно распространенное воззрение на право как на так называемый «minimum нравственных требований», и вообще отказаться раз навсегда различать право, нравственность, нравы и религию по содержанию принадлежащих к их области норм.

Невозможность такого различия по содержанию вытекает сама собой как из указанной выше общности содержания многих из этих норм, так и из постоянной изменчивости этого содержания, допускающей такой же постоянный переход из одной области в другую — норм, которые мы расчленяем по одним лишь формальным признакам на юридические, конвенциональные, религиозные и нравственные.

Сознание этого различия в содержании права и других общественных норм существовало давно, и еще Паскаль говорил: «Мода управляет как удовольствиями, так и справедливостью. Нет почти ничего справедливого и несправедливого, что не изменяло бы своих свойств с изменением климата. Три градуса долготы ставят вверх дном всю юриспруденцию. Один меридиан решает то, что истина; через несколько лет основные законы меняются. Истина по одну сторону Пиренеев — заблуждение по другую».⁴⁷ Приведем несколько примеров такой изменчивости в содержании права. Так называемая кровная или родовая месть практикуется до сих пор у черкесов, корсиканцев, черногорцев и других народов, как вполне законное средство защиты против многих преступлений, — что можно объяснить только условиями быта, в которых жизнь и имущество отдельного лица обеспечены лишь такой местью. Не будь страха кровной мести, никто не был бы уверен ни в своей жизни, ни в своем имуществе. Поэтому кровная месть в условиях известного быта, характеризующегося признаками родового строя, прекрасно исполняет свое назначение и делается институтом права, пользующимся общим сочувствием. Но с распадом родового строя и образованием самостоятельной государственной власти личность и имущество становятся под защиту этой последней; родовая месть утрачивает постепенно свою важность за исчезновением цели, которой она держалась и делается, наконец, в современных условиях жизни анахронизмом, теряющим все признаки своего прежнего юридического значения. Однако даже запрещенная законом кровная месть продолжает применяться еще во многих странах, например, на острове Корсика, в нашем Закавказье и т. д., находя себе защиту если не в юридических, то в конвенциональных нормах. Перейдем к другому примеру. Материнский дядя (дядя по матери), продающий по праву в другое племя своих племянников и племянниц, а потом — отец патриархальной семьи, располагающий правом жизни и смерти над своими детьми, действуют в свое время вполне согласно с чувством права своих соплеменников и сородичей, так как, продавая племянников или детей, смотря по той или другой организации семьи, они поддерживают условия существования рода и племени, которым иначе грозило бы уничтожение при материальной нужде и недостатке в средствах к жизни, характеризующих первоначальные общества. В то же время насильственное похищение женщин из чужого племени составляло вполне целесообразную и законную форму брака, так как обычай убивать детей женского пола, проистекавший наряду с другими причинами из того же недостатка в средствах к существованию, делал необходимым для дальнейшего поддержания рода, по вероятному предположению многих ученых, и похищение жен из чужого племени. В настоящее время этих обычаев, конечно, не существует, кроме некоторых остатков их среди немногих диких народов, и понятно, что вследствие изменения быта и культуры эти обычаи претят в высшей степени чувству права современного человека. То, что нам кажется теперь недопустимым, как, например, брак между братом и сестрой, провозглашалось у персов в VI и вплоть до XIV столетия за высшую добродетель, и, наоборот, брак с иностранцем или членом посторонней касты вызывал у других народов общее негодование и отвращение. У многих первобытных племен, как, например, у племени, известного под именем замали, разбой до настоящего времени считается делом чести, убийца — героем, и никто не имеет права вступить в брак прежде, чем не убьет хотя бы одного человека. В Китае наказывают врача, прописавшего неправильный рецепт, розгами. В Индии законодательство Maну предписывало вливать горячее масло в ухо и рот несчастного судры, осмелившегося упрекнуть или уличить брамина в неисполнении его обязанностей. В Древнем Египте находили естественным, что человек, убивший даже по неосторожности какого-нибудь ибиса, должен был необходимо искупить свою вину смертью. Европейцы средних веков рассматривали также сожжение и колесование как высочайшие акты правосудия. Магометанин, отступающий от веры своих отцов, произносит себе смертный приговор; современный европеец ссылается в этом случае на признанную за ним по праву свободу совести.⁴⁸ Вот как изменяются представления о праве с переменой места и времени и вот как одни и те же действия на одной ступени развития считаются тяжелым преступлением, а на другой — вполне признанным правом. Само собой разумеется, что и то, что мы сознаем в настоящее время как право, может быть отвергнуто нашим потомством и заменено тем, что нам кажется теперь преступлением.

Особый интерес для юриста представляет отношение между правом и конвенциональной нормой, которая является то предварительной стадией права, вступая с ним в отношение преемственности, то прямой противоположностью права, стоя с ним в отношении сосуществования. То и другое отношения особенно интересны потому, что ими прекрасно объясняются многие, остававшиеся до сих пор не объясненными противоречия в истории права. Так, например, сравнительное изучение средневекового германского права приводит к убеждению, что у всех германских племен и с самого вступления их в историю ближайшие родственники или, по крайней мере, дети считались необходимыми наследниками отца (так называемое Warterecht der nachsten Erben), за которым, т. е. за отцом, не признавалось права свободного распоряжения его имуществом. Сюда относится и знаменитое свидетельство Тацита (Germ., с. 20): heredes tamen successoresque sui cuique liberi, et nullum testamentum. Но как примирить с этим свидетельством и опирающимся не только на него выводом сравнительной истории права диаметрально противоположное положение Тюрингского закона (Lex Thuring. 54: libero homini liceat hereditatem suam, cui voluerit, tradere), разрешающее каждому свободному человеку передачу его имущества, кому он вздумает? Как примирить с тем же и другие свидетельства, не оставляющие сомнения в том, что через несколько столетий после Тацита право свободного распоряжения каждым его имуществом было признано во многих германских законах, не упоминающих уже ни словом о необходимом наследовании детей в имуществе отца? Если предполагать последующее устранение нормы, пользовавшейся до того общим признанием, то чем объяснить, что как раз те германские племена, а именно вестготы и бургунды, относительно которых мы имеем точнейшие указания на то, что в их древнейшем праве не было необходимого наследования детей, оставили нам законы, устанавливающие такое наследование? О восстановлении старого, но вышедшего из употребления права, или о заимствовании у соседей их права здесь не может идти речь, так как ни древнейшие готские законы, ни стоящие ближе всего к бургундам и вестготам франкское и римское право не содержат в себе института необходимого наследования детей — в том виде, как этот институт регулирован бургундским и вестготским законами. Еще меньше можно думать в данном случае о заимствовании чужого или восстановлении своего же старого права — и по следующему, не менее существенному соображению. Не только бургундское и вестготское, но и все вообще средневековое германское регулирование права необходимого наследования детей стоит в соответствии с совокупностью условий быта средневековых германцев, со всеми тенденциями их права и не носит в себе вообще ничего исключительного. Этим устраняется, с одной стороны, мысль о заимствовании или законодательном произволе, а с другой— указывается на не прерывавшееся и до записи в юридических памятниках средневекового права регулирование необходимого наследования детей не правом, а нравами, вытеснявшими постепенно древнейшую норму о свободе распоряжения если не всем, то движимым имуществом, принадлежащим главе рода. Это положение доказывается одним из авторитетных историков германского права Фикером целым рядом соображений, которые позволяют думать, что свободное распоряжение имуществом было именно древнейшей юридической нормой, связанной с властным положением главы рода и унаследованной позднейшими германцами от тесного и замкнутого родового союза (Sippschaft), тогда как необходимое наследование детей стало развиваться со времени вступления этого союза в юридические отношения с другими такими же союзами, распространившимися впоследствии на более широкий круг лиц (Sippe) и принявшими под свою защиту необходимое наследование детей в форме сначала конвенциональных, а потом и юридических норм. Фикер приводит еще множество противоречащих друг другу в пределах правовой области одного и того же племени юридических норм, объясняя их взаимные противоречия влиянием все того же предшествующего им противоположения между правом и нравами.⁴⁹ Мы не имеем возможности следовать далее за ученым германистом и закончим наши исторические иллюстрации воспоминанием об известном постановлении римских 12 таблиц, предписывавшем рассекать несостоятельного должника на части, in partes secare. Это постановление было в момент его записи такой же устаревшей юридической нормой, как и та, на которую ссылался Шейлок в трагедии Шекспира.⁵⁰ Противоположные нравы не допускали применения подобных, принадлежавших другой эпохе, постановлений и были сами накануне возведения в степень юридических норм.

Из предыдущего вытекает неизбежно, что границы права, нравственности и нравов постоянно изменяются; то же самое, как мы уже знаем, должно быть сказано и о границах религии. Поэтому-то и основание для разграничения друг от друга этих столь различных в формальном отношении общественных сил никогда не может быть найдено в содержании того, что ими предписывается или воспрещается. Поэтому же и содержание права устанавливается не a priori, а опытным путем, приводящим к следующим, отчасти уже указанным, результатам.

То, что выдает и утверждает себя в жизни за право, отличается одними формальными признаками от всех прочих способов регулирования общественных отношений. Содержание права, напротив, не только не дает отличия его от других групп общественных явлений, но прямо сходится с содержанием этих последних или в отношениях преемственности, или в отношениях сосуществования.

Объяснение просто: право не ведет изолированного существования, а составляет часть общей духовной и культурной жизни человечества. Оно связано теснейшим образом с этой жизнью, разделяет все ее судьбы, подчиняется ей и из нее заимствует, так сказать, свои соки. Вот почему ничего не может быть вернее утверждения Иеринга в его посмертном сочинении,⁵¹ что право развивается не из себя, а извне: развитие из себя было бы развитием трупа, тогда как право как живое явление стоит под постоянными внешними влияниями, в которых находит условия своего существования и развития.

Поясним сказанное одним примером. Если философы Древней Греции оправдывали существование рабства, то это объясняется не только тем, что «они подчинялись чувству права своего времени», а в гораздо большей степени влиянием на них всей античной культуры, для которой рабство было не только институтом права, но в то же время и хозяйственной и политической необходимостью. Точно так же восстановление рабства в условиях современной культуры было бы не только противно нашему чувству права, но и несовместимо со множеством других культурных явлений нашего времени, например, с нашими нравственными воззрениями и успехами техники, заменяющей все больше и больше ручной труд машинным.⁵²

Из сказанного следует само собой, что право не может быть правильно понято и оценено, если оно не рассматривается в постоянной связи со всеми культурными и хозяйственными отношениями того или другого времени.⁵³ Нельзя поэтому не согласиться и с Гирке, когда он говорит: «. . .право есть функция сложившейся в единство совокупной жизни людей и стоит с остальными функциями той же жизни в отношении взаимодействия. И так как совокупная жизнь, подобно единичной, представляет собой органический процесс, то ее функции не могут отправляться независимо одна от другой, а должны взаимно условливаться и определяться, связываясь тысячью идущих в разные стороны нитей в одно жизненное единство, от которого они и расходятся лучами».⁵⁴

Таким образом, право не есть что-либо существующее само по себе или различное от социальной жизни. Оно представляет собой одно лишь регулирование этой жизни, не отделимое от последней и стоящее к ней в отношении формы к своему содержанию. Это не платье, которое надевают и снимают, и не дом, в который входят и из которого выходят. Это только известное качество приказов, регулирующих социальную жизнь, и формальная сторона единого объекта⁵⁵ общей социальной науки, имеющей дело со всей совокупностью общественных явлений или, точнее, отношений этих явлений друг к другу и к объединяющему их целому. Вне этого целого, т. е. общей социальной науки, или социологии, не существовало бы и науки права, оперирующей причинной связью изучаемых ею явлений. Иной объект изучения не был бы титулом для науки. Изучать же причинность явлений права нельзя иначе, как с помощью общей причинности всех общественных явлений, так как, во-первых, эти последние связаны между собой солидарностью и, во-вторых, право стоит к социологии в отношении определяемой части к определяющему ее целому. Этим объясняется достаточно зависимость правоведения как от других специальных общественных наук, так и от общей социальной науки, или социологии.

§ 4. Выражение права в жизни в формах примитивных организаций, закона, санкции общественного сознания и санкции принуждения.

Возвращаясь к наблюдению явлений, с которыми жизнь соединяет понятие права, и опираясь на уже знакомый нам тезис Иеринга, что все без исключения положения и учреждения права обязаны своим происхождением практическим мотивам, мы можем сказать, что как формальные, так и материальные основы права коренятся в следующем. Представляется практическая необходимость регулировать взаимные отношения людей, живущих в обществе и не могущих, вследствие противоположности интересов, соперничества и столкновения инстинктов и желаний, обойтись без подчинения объединяющей всех власти, которая если не примиряет и не уравнивает, то замиряет и подчиняет друг другу различные интересы установлением общеобязательных норм поведения. Отсюда видно, что элементы, из которых складываются учреждения права, могут быть сведены, несмотря на свое историческое разнообразие, к одной идее—идее защиты, которая, постепенно очищаясь, переходит в идею правосудия. Все власти были при своем возникновении охранительны: потребность в защите была причиной их установления, точно так же как притеснение, в которое переходит власть, становится часто причиной ее падения.

Люди обращаются к принудительной власти, которая является то патриархальной, то жреческой, то военной, для того чтобы избегнуть тирании личных наклонностей и удовлетворить потребности в умеряющей их силе. Не будучи в состоянии защищаться единичными усилиями против внешнего мира, стихий или себе подобных, они ищут безопасности в подчинении: признанный глава, как бы он ни назывался, получает миссию и власть утверждать права данной группы лиц и сдерживать противоположные притязания. Это — первый набросок общественной организации, в которой индивидуум исчезает; права каждого обеспечиваются подчинением всех, существует одна лишь группа, и все права — коллективны.

Эта первоначальная форма общественной организации может быть только переходной. Исполненная сама по себе различных несовершенств, она не удовлетворяет и своему назначению. Правосудие заслуживает этого имени только тогда, когда оно стоит независимо от страстей лиц, его отправляющих. В первоначальных же общественных организациях оно отправляется деспотами, которые если и обнаруживают беспристрастие, то делают это только тогда, когда их собственные интересы не задеты в деле. Рано или поздно при благоприятных обстоятельствах ничем не ограниченный охранитель обращается неизбежно в притеснителя и употребляет в свою личную пользу власть, переданную в его руки во имя общего интереса.

Для действительной защиты индивидуума, при которой, т. е. защите, не страдали бы его безопасность и другие интересы, над ним должен стоять не человек, подверженный всегда страстям и слабостям, но власть безличная и потому уже бесстрастная и неизменная. Таково было происхождение и таковой останется всегда роль закона, этой совершеннейшей из известных нам форм социального самосохранения. Вместо того, чтобы принадлежать какому-нибудь начальнику, власть с утверждением закона принимает форму неизменного правила, на основании которого разрешаются все представляющие споры: она получает свой орган в государстве, которое ее олицетворяет и является само учреждением права.

Подчинение власти начальника представляло только опасность и оставляло еще открытым вопрос о том, где этой опасности было больше: в случайностях ли естественной независимости людей или в подчинении их произвольной власти. Подчинение закону, твердому, постоянному и более сильному, чем кто бы то ни было, устраняет в принципе опасность, происходящую от необеспеченности права, и устанавливает его обеспеченность.

При всем том утверждение закона не спасает общество от другой опасности. Если оно ограждает его от произвола и неизвестности права, то этим не устраняются еще капризы законодательства, принимающие часто характер настоящего бича для общества, — не устраняется также притеснение посредством закона слабейших сильнейшими. Переходя в замаскированное или открытое и вооруженное насилие, закон представляет собой не меньшее зло, чем то, для борьбы с которым он вызван к жизни. На организованный гнет угнетенный не может ответить ничем, кроме восстания, возвращающего его в то состояние анархии, которое менее всего мирится с условиями культурной жизни.

Для предупреждения такой опасности сами законы должны определяться высшими началами, без отношения к которым они стоили бы не более, чем предшествующее им состояние беззакония. Установление, оценка и предложение этих высших норм, стоящих над всеми отдельными законами и находящих свое полнейшее выражение в понятии справедливости, составляет проблему философии права, которая должна разрешать ее, однако не в смысле вечных и непреложных начал, заложенных природой в человека, как это проповедовалось старой и проповедуется живущей и до сих пор школой «естественного права», а в смысле культурных идеалов времени, обусловленных всей совокупностью данных общественных условий. Несостоятельность приписывания праву свойств «вечности, неизменности и всеобщности» не говорит ничего против естественного права, в смысле не регулируемых положительным законодательством индивидуальных прав личности и идеальных норм — с изменчивым содержанием, наполняемым идеями каждой данной исторической эпохи.⁵⁶

Такие права личности и такое идеальное право — с изменяющимся во времени и в пространстве содержанием — не всегда противоречат даже санкционированному принуждением праву, которое часто не заключает в себе только соответствующих им норм, но или прямо разрешает судьям руководствоваться естественным правом в случаях пробелов и антиномий положительного законодательства, как это делает, например, 7 ст. австрийского гражданского кодекса, или предполагает руководство таким естественным правом в своих распоряжениях о решении известных категорий дел на основании «усмотрения судьи», «природы вещей» и т. д. Сюда же можно было бы причислить и нормы, отсутствующие в положительном законодательстве только потому, что они отстают от своего специального источника и предполагаются действующими сами собой. Это явление находит свое объяснение в известном психологическом процессе отвлечения идеи от ее конкретного корня, и к нормам, носящим такой характер. Дж. Ст. Милль, например, сводит все содержание естественного права, считая последнее частью положительного: естественное право, по его мнению, забывает благодаря процессу абстракции об источнике своего возникновения, а положительное— удерживает этот источник в памяти.

Но мы имеем теперь в виду не такое естественное право, входящее составной частью в положительное и уже поэтому не представляющее собой ничего самостоятельного, а то естественное право, которое противополагается положительному и служит для последнего идеальной целью и мерилом оценки. От влияния указываемых таким естественным правом культурных идеалов не может быть свободно ни одно здоровое законодательство, и жизнь применяет прежде всего к ним понятие права, которое в этом своем высшем значении резко отличается от закона, как это ясно сознавали еще римские юристы, говорившие: Non ex regula jus summatur, sed ex jure, quod est, regula fiat. Между правом в этом смысле и законом существует все различие, отделяющее идею от ее более или менее счастливого выражения, цель — от средства ее достижения и принцип —от попыток его применения. Закон здесь — не право, а только случайное его обнаружение, временное или местное проявление; право не отождествляется с законом, а является его источником.

В указываемом смысле естественное право ставят даже в отношение антитезы к закону. Так, например, говорят, что всякий имеет право свободно выражать свои мнения, несмотря на то, что в положительном законодательстве существует учреждение цензуры и абсолютное запрещение свободы слова. Говорят также, что каждый должен заботиться об охране чужих прав, как своих собственных, хотя ни один закон не налагает на человека такого обязательства. При отсутствии закона или противоречии его с окрепшим в обществе чувством права люди руководствуются в своих отношениях друг к другу и даже судьи применяют к этим отношениям нормы не писанного закона, а того закона, который диктуется им общественным сознанием о праве так называемой «природой вещей» и другими, совершенно отличными от писанного закона регуляторами общественной жизни.

Очевидно, что право является во всех упомянутых случаях порядком отношений, или не реализованным в жизни, но существующим в идее лучших представителей данного общества, или реализованным только в несовершенных формах общественного сознания и колеблющихся между подчинением этому сознанию и закону судебных решений, постановляемых нередко независимо от закона и даже вопреки ему. Это — одна форма выражения права в жизни, форма, которую мы уже предлагали называть правом, не санкционированным принуждением, так как термин «естественное право» употребляется в различных смыслах и может уже вследствие этого вести к недоразумениям.

Другую форму проявления права в жизни дают нам отношения, охраняемые государственной властью данного общества посредством принуждения, которому подвергаются их нарушители. Это так называемое положительное право, римское jus, quod jussum est, характеристическую черту которого составляет его принудительность. Поэтому и мифология еще представляла себе правосудие держащим в одной руке весы, которыми оно взвешивает право, а в другой — меч, которым оно защищает его. «Меч без весов, — красиво выражается по этому поводу Иеринг, — представлял бы грубую физическую силу; весы без меча означали бы беспомощность права. Одно не может идти без другого, и совершенный правовой порядок существует только там, где энергия, с которой правосудие несет меч, равняется ловкости, с которой оно управляет весами».

О праве в этом смысле мы уже достаточно говорили во второй части нашей работы и, ограничиваясь сказанным, перейдем теперь к специальному рассмотрению третьей формы, в которой мы встречаемся с правом в жизни, и которую называют обыкновенно правом в субъективном смысле.

 

§ 5. Право в субъективном смысле: его понятие и отношение к праву в объективном смысле; неправильность монистической теории нормы и утверждения исторического приоритета объективного права перед субъективным и обратно; существенные признаки понятия субъективного права и положение, занимаемое в этом понятии моментами воли и интереса.

 

 

Правом в субъективном смысле называют каждое отдельное отношение, в котором стоит человек к окружающему его миру, насколько это отдельное отношение выступает защищенным юридической нормой и, следовательно, составной частью данного правопорядка. Характеристическую черту такого права видят обыкновенно в том, что оно тесно связано с данным субъектом и, так сказать, прикреплено к нему, в отличие от объективного права, стоящего вне его и над ним. В этом смысле право является как бы сферой деятельности или властью, из которой одно лицо или совокупность лиц выводят для себя возможность действовать или требовать что-либо от других лиц, и на такое представление о праве мы всего чаще наталкиваемся как в жизни, так и в текстах закона. Правом считают здесь или отдельные прерогативы индивида, например, принадлежащее ему право собственности, право требования по договору займа и т. д., или совокупность таких прерогатив, истекающих из одного общего источника, например, права семейные, вещные, гражданские, публичные и т. п. Во всех этих случаях право обнаруживается в своей активной, уполномочивающей функции в противоположность обнаружениям объективного права, центр тяжести которого лежит в пассивной функции, устанавливающей обязанность повиновения.

Ввиду различия двух указываемых функций права не худо было бы различать и названия права в том и другом смысле, что практикуется отчасти во французской и английской юриспруденции, где мы встречаемся обыкновенно в применении к праву в объективном смысле с терминами «loi», «low», а в применении к праву в субъективном смысле —с терминами «droit», «right». Но обычное словоупотребление применяет к праву в обоих смыслах одно и то же название права и находит свое дание в том, что право, в объективном и в субъективном смысле, насколько первым санкционируется второе, представляет собой, как это уже указывалось, не два различных понятия, а две стороны одного и того же понятия.

Если юридические нормы, составляющие содержание объективного права, устанавливаются для того, чтобы требованием себе повиновения охранять отдельные отношения, в которые вступают люди, то и эти отношения, насколько они охраняются нормами, существуют не самостоятельно, а дают только форму выражения объективного правопорядка, вне которого нет и не может быть никаких субъективных прав. Это положение вытекает прямо из существа права — служит регулированию отношений людей, соединенных в общество, где потребности одних ограничиваются потребностями других, и подчинение индивидуального интереса групповому выступает в основе всей деятельности права.

Но, принимая групповые интересы в основе деятельности права, не нужно забывать, что все положения его, каково бы ни было их содержание и к какой бы отрасли права они ни относились, имеют конечной целью человека и его потребности. Исходя от него и служа выражением его потребностей, право, естественно, обращается со своими требованиями только к нему и имеет целью удовлетворить только его интересы. Общество есть не что иное, как совокупность лиц, возникающая и существующая ради целей и интересов составляющих его единиц; принимать какое-либо другое основание для существования и деятельности общества было бы, по меньшей мере, произвольно.

Однако из необходимой связи понятий объективного и субъективного права не следует выводить ни исторического приоритета одного из них перед другим, ни того, чтобы все право могло быть сведено к праву в объективном смысле, или чтобы это последнее стояло к праву в смысле субъективном в отношении причины к своему последствию и было его единственным творцом.

Последнее положение опирается на воззрение, видящее в праве одну совокупность норм, или «императивов», и притом таких только императивов, которыми что-либо предписывается или запрещается. Это воззрение с особенной настойчивостью защищает в немецкой литературе Тоон,⁵⁷ и оно может быть признано теперь господствующим. Но немало и весьма крупных юристов из числа как недавно умерших, так и живущих, например, Тёль, Бринц, Биндинг, Вах и др., или восстают вообще против такого ограничения права понятием нормы, или требуют.присоединения к предписывающим и запрещающим еще так называемых восполняющих, диспозитивных или уполномочивающих норм, которые не только предписывают или запрещают, но и предоставляют на усмотрение субъекта права известные сферы деятельности.⁵⁸ Если господствующий теперь взгляд сводит и такие нормы на однозвучные приказы и запрещения, то при соответствии каждому субъективному праву известных обязанностей со стороны отдельных лиц или всех, кроме управомоченного субъекта, позволительно спросить: право ли в этих случаях устанавливается ради обязанности, или обязанность ради права? Первое вытекает из теории единоличного господства принудительной нормы и ведет к утверждению субъективного права и его необходимого осуществления во все время продолжения обязанности, так что кредитор оказывался бы по этой теории постоянно обязанным взыскивать свой долг, собственник — отправлять во что бы то ни стало свое право собственности и т. п. Второе, т. е. признание обязанности ради права, связано с самим понятием субъективного права и уполномочивающей нормы, которая стоит в свободном распоряжении уполномоченного субъекта, предоставляет его усмотрению осуществление или неосуществление обязанности, лежащей на другом лице, и уже этим делает обязанность последствием, а не основанием права.

Господствующее представление, выводящее и субъективные права из обязанностей, обращает право в какой-то род каторги, где все основано на принуждении. Но если всякий закон приносит с собой на первом плане обязанности, то где дышать человеку в области права? Если всегда царит обязанность, то где же будет право? Следует помнить, что времена, в которые обязанности преобладали над правами, предшествовали у здоровых народов взрывам революции.

Заметим, наконец, что воззрение, сводящее все право к императивам, если оно проводится логически до конца, ведет прямо к отрицанию субъективного права, и один из новейших немецких юристов⁵⁹ не стеснялся вывести из него и это последствие, стоящее в противоречии как с историческим развитием права, так и с охранительными функциями его по отношению к личной свободе. Представление о правах и обязанностях, составляющее содержание субъективного права, возникает одновременно с представлением об ограничивающей и защищающей эти права и обязанности норме. Норма регулирует данное отношение, но вместе с тем и связывается им; она находит его в действительной жизни и не создает других юридических отношений, кроме тех, которые имеют свое материальное основание в этой жизни.⁶⁰

Другое мнение, принимающее субъективное право в смысле индивидуальной свободы, за первичное понятие, стоящее впереди объективной нормы, которой оно только санкционируется, принадлежит школе «естественного права» и также не может быть признано правильным. Между новыми юристами этого мнения придерживаются особенно Гирке⁶¹ и Дернбург,⁶² из которых последний выражается таким образом:

«Право в субъективном смысле существовало исторически задолго до того, как образовался сознающий себя государственный порядок. Оно имело свое основание в личности и в завоеванном ею признании своих личных и имущественных благ. Только от существующих субъективных прав можно было прийти постепенно и посредством отвлечения к понятию правового порядка. Поэтому неправильно и противно истории думать, что право в субъективном смысле есть лишь последствие или истечение права в смысле объективном. Правовой порядок обеспечивает и модулирует права в субъективном смысле, но не создает их».

В этом мнении смешивается, как нам кажется, историческая точка зрения с логической или, по крайней мере, подается повод к такому смешению. Если даже допустить историческое предшествование права в субъективном смысле праву в объективном смысле, то это не будет еще говорить ничего ни в пользу такого же отношения между тем и другим в настоящее время, ни в пользу логического приоритета понятия субъективного перед понятием объективного права.

Что касается исторического соотношения между тем и другим, то безошибочно можно утверждать только то, что в далеком от нас прошлом право в субъективном и в объективном смысле было или вовсе не дифференцированно, или, во всяком случае, менее дифференцированно, чем в настоящем. Далее, нельзя оспаривать и того, что обычное право, служащее в течение продолжительного времени обильнейшим источником права, развивается всегда путем упражнения тех или других положений права, а это упражнение выражается ни в чем ином, как в утверждении субъективных прав. Но всем этим доказывается не приоритет субъективного права перед объективным, а в лучшем случае одновременность установления того и другого. В самом деле, если при утверждении приоритета субъективного права перед объективным иметь в виду древнейшие состояния права, едва доступные историческому исследованию и предшествующие установлению «сознающего себя государственного порядка», то нужно решиться на одно из двух. Или не считать правовым порядок, существующий, несомненно, и в древнейших из известных нам человеческих организациях, и не считать такой порядок правовым именно потому, что право, нравственность, религия, нравы здесь не обособлены еще друг от друга и представляют все вместе одно неразличимое целое; тогда существующие и при этом порядке сферы деятельности отдельных лиц или отдельных групп этих лиц были бы не субъективными правами, а исключительно фактическими отношениями власти. Или мы должны признать эти фактические отношения власти субъективными правами, и тогда порядок, которым они будут признаны, окажется необходимо правовым порядком, предполагаемым, как это было уже показано, самим понятием субъективного права.

Таким образом, приоритет субъективного права перед объективным не может быть установлен ни для доисторического, ни для исторического времени, а в современном праве мы наблюдаем между тем и другим как раз противоположное отношение. Наше право, основанное на законе, по преимуществу абстрактно, т. е. оно устанавливает приобретение и потерю тех или других субъективных прав на случай наличности или отсутствия таких-то и таких-то условий. Следовательно, норма стоит здесь впереди субъективного права, и если мы теперь говорим, вместе с некоторыми юристами, что «право в субъективном и в объективном смысле суть две стороны одного и того же общего явления»,⁶³ то нам сейчас же следует и оговориться.

Приведенные слова будут точно передавать настоящее положение дела лишь в тех случаях, когда установление субъективного права составляет единственное содержание юридической нормы, как это имеет место, например, при привилегиях и других чисто индивидуальных и конкретных способах одновременного создания и объективного, и субъективного права. Поэтому, как бы ни стояло дело с порядком исторической последовательности между субъективным и объективным правом, логический приоритет, — говорит Цительман,⁶⁴ у которого мы заимствуем последние критические замечания, — принадлежит всегда объективному праву: оно мыслимо без связи с субъективным правом, а это последнее немыслимо без отношения к праву в объективном смысле.

Отсюда не следует, однако, заключать ни к историческому приоритету объективного права, который так же мало может быть доказан, как и исторический приоритет субъективного права, ни к возможности свести все право на одни нормы. Скорее, нужно признать, что субъективное и объективное право суть соотносительные понятия, не противополагающиеся друг другу, а взаимно определяющиеся и взаимно обусловливающиеся; они не стоят друг к другу и в отношении причины и следствия, соединяясь в одном и том же общем представлении о праве. А что все право нельзя перевести на принудительные нормы, это доказывается, сверх приведенных выше соображений, и простым наблюдением, разворачивающим перед нами ежедневно такую пеструю картину субъективных прав, имеющих свой центр тяжести именно в правах, а не в обязанностях, предполагающих на первом месте понятие нормы, что под этим своего рода монизмом нормы в праве не оказывается, к нашему счастью, никакой почвы.

Дополним теперь наше изложение понятия субъективного права указанием на существенные признаки этого понятия. Господствующие определения субъективного права, называющие его «полномочием к действию» или «содержанием воли, защищенным государственной властью»,⁶⁵ не могут быть признаны удовлетворительными, так как они представляют собой или явную тавтологию, повторяющую другими словами предмет, подлежащий определению, или крайний формализм, не принимающий в соображение ни основания, ни цели права.

Более удовлетворяющим современному состоянию юридических знаний является понимание субъективного права Иерингом, который, исходя из практических задач права, видит в нем два момента: один — субстанциональный, лежащий в пользе, выгоде, доставляемой правом, и другой — формальный, заключающийся в его защите. Отсюда получается такое определение: «права суть юридически защищенные интересы».⁶⁶

Опуская мелкие возражения, которые могли бы быть приведены против этого определения, мы скажем, что в смысле характеристики субъективного права со стороны его содержания определение Иеринга должно было бы признать вполне достаточным, и вот по какому соображению,

Если мы знаем, что объективное право представляет собой известный порядок интересов и их защиты, то понятно, что и субъективное право должно быть не чем иным, как известной формой, в которой объективное право приходит на помощь интересам отдельного лица. Беда заключается только в том, что содержание субъективного, как и всякого иного, права, чрезвычайно разнообразно: одна система права признает такие субъективные права, которых другая вовсе не знает, и даже признанные в разных системах субъективные права, как, например, права собственности, выступают перед нами с совершенно различным содержанием. Поэтому, как ни важно для субъективного права содержание, составляющее основание его существования и применения, субъективное право, как и всякое другое, можно только характеризовать, но не определять со стороны этого содержания, которое мало того, что постоянно разнообразится, но также постоянно путается с другими общественными отношениями. Кроме того, определение «право есть юридическая защита интереса» и слишком широко для субъективного права, так как юридическая защита интересов происходит часто и в иных формах, чем форма субъективного права, которое не разграничивается, таким образом, данным определением с другими формами защиты права.

Очевидно, что разграничение и настоящее определение субъективного права, как и права вообще, может быть добыто только из его формы, которая действительно различает субъективное право от других форм защиты права и оказывается при этом, опять на основании опыта, совместимой со всяким содержанием этой формы. Она состоит в том, что обращение к защите права и проведение этой защиты представлено инициативе лица, обладающего субъективным правом и располагающего, таким образом, свободным выбором между осуществлением своего права и отказом от него.

Такую постановку защиты права в зависимость от воли обладающего им лица мы находим только при субъективных правах; она резко отличает последние от всех других форм защиты права и как особая юридическая квалификация сферы деятельности или власти, предоставленной защищенному субъекту, должна быть необходимо внесена в самое понятие субъективного права. Определение этого понятия в смысле защищенного интереса или защиты интереса в форме предоставления инициативы защиты самому защищенному субъекту удовлетворило бы указанному требованию и заключало бы в себе не исключение из этого понятия момента воли или власти, а лишь материализацию и индивидуализацию этого момента.

Изгонялась бы только абстрактная, бесцельная и отвлеченная от своего содержания воля, которая приводит господствующее учение к тому, что оно считает содержание и цель права безразличными для этого последнего понятиями (один из крайних представителей такого чисто формального воззрения на право, Roguin, определяет право даже как простую покрышку («enveloppe») или футляр для совершенно индифферентного содержания).⁶⁷ Но воля, обладающая определенным содержанием, которое составляется из тех или других жизненных интересов, материальных или духовных, воля, направленная на известную цель, которая состоит в удовлетворении тех или других потребностей — также материальных и идеальных, —такая воля входит необходимым элементом в понятие субъективного права.

Только признание воли, имеющей своим содержанием определенный интерес, может вызвать то индивидуализирование права и то прикрепление его к отдельному лицу, которое так характерно для субъективного права. Один интерес и его защита не дают понятия субъективного права. Не все интересы пользуются защитой и ведут к праву, точно так же, как не все интересы, получающие даже защиту права, как мы уже говорили об этом, представляют собой субъективные права.

Защита общего интереса в порядке публичного права заключает в себе необходимо защиту неисчислимой массы интересов отдельных индивидуумов — без того, что бы всей этой массе интересов соответствовало какое бы то ни было субъективное право. Интерес превращается в субъективное право только тогда, когда защита его и самый объем этой защиты определяются индивидуальной волей, получающей в свое распоряжение необходимые средства (иск, возражение и т. д.) для осуществления защиты.

Таким образом, не будучи ни исходной точкой, ни целью права, воля выражает собой форму осуществления или способ защиты именно субъективного права, — способ, составляющий вместе с тем и его критерий, без которого мы не могли бы отличить то, что называется субъективным правом, от других форм защиты, встречаемых чаще всего в публичном праве.

Этим определяется значение начала воли в понятии субъективного права, и значение настолько важное, что им оправдывается вполне положение, формулируемое одним из современных немецких юристов⁶⁸ следующим образом: «Воля и интерес входят вместе и необходимо в понятие субъективного права; воля представляет собой формальный, а интерес — материальный элементы этого понятия».

§ 6. Определение и гарантии права.

 

Рассмотрение материального момента понятия права приводит к заключению, что этот момент состоит не в чем ином, как в содержании регулирования общественной жизни и притом — не теоретического, а практически обеспеченного регулирования, имеющего целью удовлетворение человеческих интересов. Но понятие этого регулирования не дает признаков отличия права от других известных нам способов регулирования общественных отношений. Поэтому определение понятия права может быть установлено только присоединением к материальному моменту этого понятия указанных во второй части нашей работы признаков его формального момента. Тогда у нас получится следующее определение: правом будет практическое регулирование общественной жизни с целью обеспеченного удовлетворения человеческих потребностей путем установления и осуществления внешне обязательных, не зависящих от воли подчиненных лиц и неприкосновенных до своей отмены норм человеческого поведения.

Против приведенного определения и в особенности его последней части можно было бы возражать указанием на допускаемую им возможность изменений и нарушений права. Но такие изменения и нарушения права происходят в действительности и должны быть признаны неизбежными. Первые обусловлены принципом развития права, вторые — природой юридической нормы, устанавливаемой и осуществляемой человеческой волей. Поэтому абсолютных гарантий против изменений и нарушений права нет и не может быть, что не устраняет, однако, необходимости строгого различия именно между изменениями в праве в смысле законной отмены прежнего и столь же законного установления нового права, с одной стороны, и нарушениями существующего права — с другой.

Законное изменение действовавшего до этого изменения права не только не противно его понятию, но прямо вытекает, как мы это только что сказали, из объясненного выше принципа развития права. Метко выражается по этому поводу Гольцендорф:⁶⁹ «Закон, устанавливающий вперед свою неизменность, сам санкционировал бы этим свое будущее нарушение. Таким образом, известная оговорка — «rebus sic stantibus» — как бы сопровождает молчаливо каждый акт государственной власти, и юридические нормы дают нам не неизменные законы природы, а правила, допускающие многочисленные видоизменения и исключения; например, норма «не убей» получает исключения при смертной казни и военных действиях, норма о «неприкосневенности собственности» — при экспроприации и т. д.⁷⁰ Если теперь некоторые конституции, как, например, конституция Германской империи 1871 г., утверждают, что составившие ее государства заключили «вечный союз», или многие американские и европейские конституции провозглашают «вечность» таких прав свободы, как, например, неприкосновенность собственности, ненарушимость так называемых «приобретенных прав», в связи с положением об исключении обратного действия законов, свободу торговли и т. д.,⁷¹ то нам нечего указывать на историческое и чисто преходящее значение как Германской империи, так и тех теоретических норм, которые для своего практического осуществления нуждаются прежде всего в специальных законах, а потом в настоящее уже время понимаются совсем не так исключительно и не в том совершенно абстрактном смысле, в каком они представлялись их первоначальным и последующим редакторам. Нужно, конечно, признать, что некоторые из этих норм, касающиеся политической свободы, равенства перед законом, свободы совести, печати и т. д., обладают большей общностью, чем другие, и представляют собой такие завоевания культурного человечества над враждебными ему силами, которые стали условиями всего строя современной жизни и вошли, так сказать, во всенародное сознание. Этим определяется, естественно, и сравнительная прочность таких норм, но не опровергается ни их историческое происхождение, ни способность их к прогрессированию и регрессу, ни возможность нарушения со стороны как подчиненных этим нормам, так и призванных к их охране лиц. Примерами подобных нарушений слишком богата, к сожалению, история всех государств для того, чтобы нам приходилось указывать на них. Правда, что федеральная конституция Северо-Американских Соединенных Штатов или, точнее, установленное практикой толкование этой конституции⁷² дает наибольшие из известных нам гарантий для многих из так называемых «необходимых свобод» человека. Законодательство по отношению к этим «свободам» действительно стеснено, — и не только в том смысле, что конституция объявляет их неприкосновенными, но и в том, что высший федеральный суд Соединенных Штатов не принимает к исполнению законов, которые затрагивают или нарушают «свободы», получающие благодаря такому контролю не только теоретически конституционную, но и практически судебную охрану.

Европейские конституции также охраняют эти «свободы» и ставят охраняющие их конституционные распоряжения как бы выше всех остальных законов. Для отмены или изменения таких распоряжений, ограничивающих само законодательство, требуются обыкновенно особые условия, о которых нет речи при отмене других законов. Но вследствие крайности, с какой европейские конституции проводят принцип разделения властей, они не дают судам права оценивать конституционность или неконституционность того или другого закона. Поэтому хотя закон, нарушающий конституционные распоряжения, не должен бы и здесь проходить через парламент и получать санкцию верховной власти, но, однажды голосованный или санкционированный, он делается все-таки обязательным, и ни исполнительная, ни судебная власть не могут отказать ему в повиновении.⁷³ Этим гарантия конституционных законов, конечно, ослабляется, но не уничтожается, так как законодательство может решиться на нарушение конституционных законов только в редких и исключительных случаях, вызываемых или государственной необходимостью, или таким сцеплением личных, политических и других общественных отношений, которое имеет чисто временное значение и оканчивается восстановлением нарушенной или утверждением на ее месте новой конституции, соответствующей данным общественным условиям. Общим правилом в нормальных условиях остается, тем не менее, соблюдение конституционных законов, охраняемых достаточно общественным сознанием, за которым законодательство в большинстве случаев или послушно следует, или, если вступает с ним в противоречие, то делает это в конституционных формах. Другими словами, оно отменяет в этих случаях конституционные постановления в формах, указанных самой конституцией, и ставит на их место другие, вступающие в жизнь в виде законов, удовлетворяющих всем требованиям со стороны их формы.

Так поступает законодательство, когда оно, например, вопреки конституционным нормам о неприкосновенности частной собственности, исключении обратного действия законов и ненарушимости приобретенных прав отменяет рабство и крепостное состояние, давая полный обратный ход всем предпринимаемым на эти случаи распоряжениям. Точно так же оно выходит из рамок действующего законодательства во многих случаях экспроприации, совершаемой в широком масштабе, или при издании таких законов, как, например, фабричные, которыми решительно ограничивается собственность на промышленный капитал и устанавливается опять род гражданской экспроприации его части в пользу рабочего класса.⁷⁴ Параллельное значение имели и изданные в Пруссии в начале 70-х годов нынешнего столетия известные «Майские законы», прославившие эпоху так называемого Kulturkarnpf'a и явно нарушившие признанную конституцией свободу совести, которая вступила, однако, в свои права по миновании вызвавших этот Kulturkampf политических обстоятельств. Подобным же образом поступило спустя несколько лет и правительство третьей Французской республики, отменив и восстановив через короткое время в законодательном порядке положение о несменяемости судей. Этим имелось в виду дать возможность высшей судебной администрации в промежуток времени между отменой и восстановлением в прежней силе положения, в котором мудрость веков признавала недаром необходимую гарантию правосудия, сменить наполнявших все судебные учреждения судей монархической и других угрожавших целости республики партий для того, чтобы поставить на их место судей, преданных существующему порядку и способных только укрепить последний. Эта мера вызвала в свое время осуждение и насмешки, вовсе ею не заслуженные, так как правительство республики должно было прибегнуть к ней ввиду самосохранения и общего блага. Сменить несменяемых по закону судей путем административных распоряжений значило бы совершить целый ряд, актов насилия и произвола, которые стали бы в непримиримое противоречие с формальным понятием права. Отмена же и последовавшее за ней восстановление несменяемости судей в законодательном порядке, соответствовавшем конституции страны, спасли вполне форму права и показали воочию на данном примере, что условие этого понятия лежит в неприкосновенности юридической нормы только на время ее действия и до отмены, — условие, которое в настоящем случае и было соблюдено.⁷⁵

Этим условием, т. е. неприкосновенностью во время своего действия, право отличается, как нам известно, от произвола — а что не абсолютная, но именно такая относительная неприкосновенность составляет формальное условие права, это должно тем менее удивлять нас, чем более мы будем проникаться сознанием исторического и практического характера права. Если оно представляет собой осадок истории и продукт конкретных отношений жизни, необходимо подвергающихся изменениям, то понятно, что эти изменения должны также необходимо изменять, а следовательно, и отменять перестающее соответствовать им право.

От такой отмены, входящей, очевидно, в самое понятие права и поэтому уже не вызывающей мысли ни о каких иных гарантиях, кроме тех, которые заключаются в этом понятии, следует строго различать нарушение права, прямо противоречащее всем знакомым нам признакам этого понятия. Вследствие этого противоречия нарушение права, пока оно более или менее единично, прямо противоположно ему и вызывает с его стороны реакцию в различных формах защиты и санкции, о которых у нас уже велась речь. Однако при обобщенном нарушении того или другого права, нарушении, превращающемся в общее правило, за которым едва видно применение права, устраняется, естественно, и самое право, так как то, что перестает осуществляться, не может оставаться и правом. Пока не наступил этот критический момент, указывающий на изменение фактических отношений и юридических представлений об этих отношениях, существующее право борется со своими нарушениями то одно, то в союзе с другими общественными нормами, то одной, то другой санкцией, то предупреждая, то пресекая правонарушения, то восстанавливая, где это возможно, за защищаемыми им субъектами их нарушенные интересы, то обезвреживая последствия совершенных против них правонарушающих действий. Во всех этих и подобных этим случаях, доставляющих в своей совокупности материал для того, что называется юридической техникой, право достаточно вооружено против своих нарушителей, если только оно не вступает в противоречие с известными уже нам требованиями, лежащими в его материальном моменте.

Но так ли вооружено право и против власти, его устанавливающей, держащей в своих руках его относительную неприкосновенность и осуществление? Другими словами, располагает ли право действительными гарантиями против нарушений его со стороны законодателя и других правосоздающих органов общественной власти — в том же смысле, в каком оно располагает различными санкциями против нарушения своих норм непосредственно подчиненными им лицами?

Разбирая вопрос о принуждении в праве, мы имели случай убедиться в том, что о внешне принудительной санкции обязанностей, лежащих на государстве и других правосоздающих органах власти, не может быть речи. Наконец, говоря о конституционных ограничениях законодательной власти, мы видели, что федеральный суд в Соединенных Штатах контролирует законодательство относительно прав свободы, поставленных под защиту конституции, и этим действительно гарантирует конституционные свободы против антреприз законодателей. Но относительно других прав, не упоминаемых конституцией, и законодательство Соединенных Штатов не знает таких действительных гарантий, а европейские законодательства молчат о них даже в отношении конституционных прав. Значит ли это, что в Америке гарантированы одни лишь конституционные права, а в Европе не существует и вовсе никаких гарантий против произвола законодательства? Конечно, нет, так как мы не знаем, например, страны, где права свободы пользовались бы большей обеспеченностью, чем в Англии. Между тем английский парламент, как известно, ничем не ограничен, считается абсолютно суверенным и способным законодательствовать по всем без исключения предметам. Это не мешает чрезвычайной устойчивости английского права и постоянному развитию его исключительно в законных формах. Один из современных нам писателей⁷⁶ утверждает, что большинство английского народа держалось в 1832г. того мнения, что стоявшая тогда на очереди реформа парламента стоила гражданской войны, и только уверенность в том, что таково было действительно убеждение английского народа, что в случае надобности он доказал бы это на деле, заставила правительство уступить и спасла государство в последний момент от политической катастрофы.

Подобные факты можно было бы привести и из истории других народов, иллюстрируя на них ту мысль, что лучшими гарантиями права против нарушения его со стороны законодателя и других органов власти служат индивидуальные права и свободы и обеспечивающее эти последние общественное сознание о праве. Но развитие этой темы послужит предметом особой статьи; мы же закончим теперь наше изложение прекрасными словами Иеринга, относящимися к тому же вопросу о гарантиях права. «Только там, — пишет он, — где чувство права становится непреодолимой силой, право может считаться обеспеченным против всех посягательств и угроз нарушения; на этой гарантии основана в последней инстанции всякая обеспеченность права. Такой гарантии не дает конституция, как бы искусно она ни была составлена, так как нельзя представить себе конституцию, которая лишала бы государственную власть возможности затоптать ее под ногами. Этой гарантии не представляет и присяга, так как опыт показывает, как часто она нарушается. Нет такой гарантии также в ореоле святости и неприкосновенности, которым законы облекаются наукой; это — академическая неприкосновенность, не внушающая произволу никакого страха к себе. Он преклоняется только перед настоящей силой, стоящей за законом, перед народом, который видит в праве условие своего существования и чувствует нарушение его как смертельное оскорбление самого себя, — перед народом, от которого можно ожидать, что он выступит на защиту своего права.»⁷⁷

* Впервые статья опубликована в «Сборнике по общественно-юридическим наукам». Вып. 1. (Под ред. Ю. С. Гамбарова. СПб., 1899. С. 30—112).

И

ст

1 Меrkеl Ad. Juristische Encyclopadie. 1885.

2 Menger A. System des oesterreichischen Civilprocessreehts. 1. 1876.

3 Напр., Laband. Das Slaatsrecht des deutschen Reiches. B. 1. 1895.

4 Gierke. Рецензия цитированного в предшествующем примечании сочинения в: Zeitschrift fur das privat- und offentliche Recht. B. VI 1879.

5 Stammlеr. Wirtschaft und Recht. 1896.

6 Merkel Ad. Juristische Encyclopodie.

7 Jellineck. Die rechtliche Natur der Staatenvertrage. 1880.

8 Jellineck. Das System der offentlichen subjectiven Rechte. 1892,

9 Sсhultze Aug. Privatrecht und Process. 1883,

10 Ihering. Zweek im Recht. B. I. 1877.

11 Bulow. Gesetz und Richteramt. 1885.

12 Ihering Zweek im Rechl. В. II. 1883.

l3 Stammler. Wirtschaft und Recht.

14 Муромцев. Определение и основное разделение права. 1879.

15 Stammler. Wirtschaft und Recht.

16 Bierling. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe; Binding. Die Norm und ihre Uebertretung; Thon. Die Rechtsnorm und Subjectives Recht, и некоторые другие.

17 Ihеring. Zweck im Recht. В. 1.

18 Brinz. Lehrbuch der Pandekten. I. 1873.

19 Jellineck. Die Rechtliche Natur der Staatenvertrage; Ihering. Zweck im Recht. B. I: «Право, в полном смысле этого слова, есть двусторонне обязательная сила закона, — самоподчинение государственной власти ей самой изданному закону».

20 Весker. Uber den Rechtsbegriff // Zeitschrift fur das vergleichende Rechtswissenschaft. B. I. 1878; Вierling. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe.— Principienlehre. I; Тhоn. Der Rechtsbegriff // Zeitschrift fur das Privat- und offentl. Recht. B. VII. 1880; Jellineсk. Die rechtliche Natur der Staatenvertrage, и пр.

21 Kierulf. Theorie des gemeinen Civilrechts. 1839; Ihering. 1) Geist des romischen Rechts. B. III; 2) Zweck im Recht. B. I; Bahr. Der Rechlsslaat; Sсhlossmann. Der. Vertrag. 1876 и пр.

22 Вiеrling. Principlehre. В. I. 1894.

23 Menger A. System des oesterreichischen Civilprocessrechts.

24 Jеllinесk. Die rechtliche Natur der Staatenvertrage.

25 Thon. Der Rechtsbegriff // Zeitsehrift fur das Privat- und oeffentliche Recht. B. VII. 1880.

26 Thon. Rechtsnorm und subjectives Recht. Ср.: Merkel Ad. // Zeitschrift fur das privat- und offentliche Recht. B. VI. 1879.

27 Becker. Der Rechtsbegriff // Zcitschrift fur das vergleichende Rechtswissenscliaft. B. I. ²⁸ Merkel Ad. Juristische Encyklopadie. — Также в: Zeitschrift fur das privat und offentliche Recht, B. I.

29 Courcelle Seneuil. Preparation a l'etude droit. 1887.

30 Jеllinесk. Geseiz und Verordnung. 1887.

31 Laband. Das Staatsrecht des deutschen Reiches.

32 Gierke. Laband's Staatsrecht // Zeitschrift fur das privat- und offentliche Recht. B. VI.

33 Schullzё Aug. Privatiecht und Process.

34 См. об этом в особенности: Giеrkе. Laband's Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft // Schmoller's Jharbnch fur Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft. B. VII. 1883.

35 Ihering. Geist des romischen Recht. B. II.

36 Ibid.

37 Ihering. Zweck im Recht. В. II.

38 Stammlеr. Wirtschaft und Recht.

39 Ibid.

40 Ihеring. Zweck im Recht. В. I.

41 Thon. Der Rechtsbegriff // Zeitschrift fur das privat- und offentliche Recht. B. VII.

42 Stammler. Wirtschaft und Recht.

43 Меnger A. Das burgerliche Recht und die arbeitlosen Volksklassen. 1890.— Das Recht auf den vollen Arbeitsertrag. — Sociale Autgaben der Jurisprudenz. 1895; Оfner. Studier socialer Jurisprudenz. 1894; Heilinger. Recht und Macht. 1890; Merkel. Recht und Macht.

44 Savigny. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechlswissenschaft. 1814 См также: Новгородцев. Историческая школа юристов. 1896.

45 Merkel Ad. l)Uber das Verhaltniss der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissenschaft // Zeitschrift fur das privat- und offentliche Recht B. I. 1874; 2) Uber den Begriff der Entwicklung // В том же журнале. В. III—IV. 1876—77 гг.

46 Wach. Handbuch des deutschen Civilprocessrechts. I; Binding. Handbuch des Strafrechts; I. Kohler Uber die Interpretation von Gesetzen // Zeitschrift fur das privat- und offentliche Recht. XIII; Ср.: Seligmann, Der Begriff des Gesetzes. 1886.

47 Pascal. Pensees.

48 Post. Die Anfange des Staats- und Rechlslebens. 1878. — Bausteine fur eine allgemeine Rechtswissenschaft. 1880; Ковалевский М. Современный обычай и древний закон.

49 Fiсker I. Untersuchungen zur Erbenfolge der Ostgermanischen Rechte. B. I. 1891.

50 Kohler. Shackspeare vor dem Forum der Jnrisprudenz (Русский перевод: Колер. Шекспир с точки зрения права, 1895),

51 Ihering. Die Entwicklungsgeschichte des romischen Rechts.

52 Nenkamp. Einleitung in eine Entwicklungeschichte des Rechts. 1895,

53 Arnold. Cultur und Rechtsleben. 1865.

54 Gierke Deutsches Privatrecht. B. I. 1895.

55 Stammler. Wirtschaft und Recht.

56 Ibid.

57 Тhоn A. Die Rechtsnorm und Subjectives-Recht.

58 Thol. Einleitung in die deutsche Rechtswisenchaft; Вrinz. Pandekten I; Binding // Kritische Vierteljahrsschrift fur die Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. B. XXI. 1879; Wасh. Handbuch des deutschen Civilprocessrechts. B. I. 1885.

59 Pfersche. Methodik der Pfivatrechtswissenschaft. 1881.

60 Gierke. Deutsche Privatrecht.

61 Ibid.

62 Dernburg. Pandekten. I.

63 Gierke. Deutsches Privatrecht.

64 Zitelmann. Internationales Privatrecht. B. I. 1897.

65 Windscheid. Lehrbuch des Pandektenrechts. В. I.

66 Ihering. Geist des romischen Rechts. B. III. ⁶⁷ Roguin. Regie de droit. 1891.

68 Jellineck. Das System der offentlichen subjectiven Rechte.

69 Hоltzendоrff. Die Principien der Politic. 1879.

70 Jellineck. Die rechtliche Natur der Staatenvertrage.

71 Jellineck. Die Erklarung der Menschen- und Burgerrechte. 1895; M. Ковалевский. Происхождение современной демократии. Т. II. 1895.

72 Chambrun A. Druits et libertes aux Etats Unis. 1891.

73 Esmein. Cours du droit counstitutionel (Русский перевод этого же сочинения под редакцией М. Ковалевского).

74 Иванюков. Основания экономической политики.

75 Stammlеr. Wirtschaft und Recht.

76 Pollock. Introduction a l'etude de la science politique. 1893.

77 Ihering. Zweck im Recht. В. I.

Источник: http://www.law.edu.ru/article/article.asp?articleID=151861