«Ответы на вопросы по судебной медицине и судебной психиатрии»

О понятии «общее право» [Журнал "Правоведение"/1999/№ 4]
Марченко М.Н.
Англосаксонская правовая семья, или система общего права, является одной из самых распространенных, старейших и влиятельных правовых систем современного мира. По основным параметрам, включая географические (охват национальных правовых систем в разных регионах и частях мира), культурные (распространение на страны с различной политической и правовой культурой), исторические и иные факторы, и по степени своего влияния на другие правовые системы данная правовая семья, по общему признанию исследователей, может сравниться лишь с системой романо-германского права.1 Под регулятивным и иным воздействием норм, доктрин, отраслей и институтов общего права в настоящее время находится почти 1/3 населения Земного шара.2 Общее право уже в течение длительного времени действует на территории Австралии, Великобритании, Индии, Канады, Новой Зеландии, США и целого ряда других государств. Причем по мере развития мирового сообщества и расширения экономических, политических и иных связей между различными странами сфера «приложения» общего права в последние столетия не только не уменьшалась, а, наоборот, постоянно росла.
Как при рассмотрении истории возникновения и развития общего права, так и при анализе других его сторон во избежание терминологической путаницы термин «общее право» следует, строго говоря, отличать от других соотносящихся с ним терминов, и в частности «английское право» или «англосаксонское право». На основе изучения документов и других материалов, касающихся ранней истории развития государства и права Англии и более поздних этапов ее эволюции, исследователи приходят к выводу, что термин «англосаксонское право» в строгом его понимании относится только к самому раннему — англосаксонскому — периоду развития феодального государства и права в этой стране, в то время как термином «общее право» обозначается правовая система Англии на последующих этапах развития данной страны.3 Поэтому, исходя из необходимости четкого терминологического разграничения в учебном процессе и научных исследованиях, термин «общее право» не следует отождествлять и с термином «английское право», или «британское право».
Строго говоря, резонно замечает по этому поводу Р. Давид, термин «английское право» применим только касательно Англии и Уэльса. Оно не является ни правом Объединенного Королевства, ни правом Великобритании, поскольку такие их составные части, как Северная Ирландия, Шотландия, острова Ла-Манша и остров Мэн, не подчиняются английскому праву.4 Тем более оно не распространяется на другие государства, находящиеся за пределами Объединенного Королевства, но воспринимающие общее право и действующие на его основе. Но следует иметь в виду, что в целях глубокого и разностороннего понимания общего права весьма важно и нужно рассматривать английское право не только в «узко-концептуальном» плане как систему вполне определенных юридических актов и норм, действующих в Англии и Уэльсе, но и в более широком — как исторически сложившуюся правовую модель, воспринимаемую в течение многих столетий далеко за пределами Великобритании.5
Английское право, несомненно, всегда было и есть доминирующей частью, ядром правовой системы общего права. Это своеобразный фундамент, на котором стоит все здание общего права. Кроме того, английское право всегда было и остается неким образцом, моделью для правовых систем подавляющего большинства стран английского языка (за исключением Шотландии и Южно-Африканской Республики), от которой, «конечно же, можно отклоняться в ряде вопросов, но которая в целом принимается во внимание и почитается».6
Исходя из сказанного, вслед за авторами, занимающимися проблемами общего права, можно сделать вполне закономерный вывод: изучение общего права непременно должно начинаться с изучения английского права, ибо общее право — это система, несущая на себе глубокий отпечаток истории английского права, а эта история вплоть до XVIII в. является ничем иным, как исключительно историей английского права. Данное обстоятельство является определяющим, даже если учесть, что некоторые правовые системы, как, например, правовые системы Канады и США, в настоящее время глубоко отличаются от английского права и что в других странах (Индия, Судан и др.) право лишь частично подверглось английскому влиянию, поскольку там реципировали только отдельные институты и категории английского права.7
Рассматривая общее право в соотношении с английским правом, весьма важно, во-первых, проводить четкое различие между общим правом, с одной стороны, и международным правом (основными субъектами которого являются государства), а вместе с тем и каноническим правом (порождаемым церковью и применяемым ее же судами) — с другой,8 а во-вторых, учитывать очевидный для многих компаративистов факт, что, несмотря на длительное существование, неоспоримую значимость и широкую распространенность, термин «общее право» выступает как не до конца сложившийся, неоднозначный.
Данный термин употребляется и в широком, и в узком смысле слова. В широком смысле слова «общее право» означает «тотальность охвата всех национальных правовых систем, входящих в правовую семью англосаксонского права». При этом общее право рассматривается как правовая семья, не только не совпадающая с другой не менее влиятельной в современном мире правовой семьей континентального права, или романо-германского права, но и в известной мере противостоящая ей.9 В узком смысле слова «общее право» рассматривается как составная часть правовой семьи англосаксонского права, исторически сложившаяся в Великобритании из решений королевских (вестминстерских) судов. В изначальном значении общее право противостоит исходящему от парламента страны так называемому статутному праву и праву в виде норм и судебной практики, порождаемому английскими «судами справедливости».10
Термин «общее право» употребляется и в других смысловых значениях. В частности, общим правом иногда называют всю правовую систему Великобритании, чем подчеркивают, что речь идет именно об «общей» системе всей страны, а не о каких бы то ни было отдельных нормативно-правовых актах или локальных нормах и обычаях.11 Смысловые значения термина «общее право» иногда органически дополняют друг друга, а нередко противоречат друг другу, что вносит сумятицу в процесс исследования общего права и не способствует эффективному использованию унифицированной терминологии.
На наш взгляд, во избежание путаницы целесообразно в процессе дальнейшего анализа сравнительно-правовых проблем использовать термин «общее право» лишь в качестве синонима термина «англосаксонская правовая семья».
Обозначив авторское отношение к термину «общее право», обратим внимание на основные особенности общего права, выступающего в качестве правовой семьи, отличающие его от других правовых семей. Речь идет не о каких бы то ни было частных особенностях общего права, касающихся, например, его отдельных источников или форм права, принципов или традиций, структуры или отдельных сторон его содержания, а лишь об особенностях, которые относятся к англосаксонской правовой семье в целом, подчеркивают специфический характер данной правовой семьи и принципиально отличают ее от всех других правовых семей,12 и прежде всего от наиболее близко к ней примыкающей, соотносящейся с ней по целому ряду параметров романо-германской правовой семьи. Разграничение между этими правовыми семьями можно провести далеко не всегда и не по всем аспектам, учитывая сходство их родовых и иных признаков и черт. Но тем не менее принципиальное различие между данными правовыми семьями существует и его не следует недооценивать, а тем более игнорировать.
Рассматривая многочисленные проявления признаков сходства и различия между двумя доминирующими в современном мире правовыми семьями, как справедливо отмечают западные компаративисты, нельзя не заметить следующие признаки их сходства: а) общность «культурного развития», ибо в течение многих веков, вплоть до настоящего времени, система общего права и система романо-германского права «имели и имеют общие ингредиенты цивилизованной жизни»; б) определенная общность религиозной основы, каковой для Англии и континентальной Европы является христианство (в период средневековья Англия находилась под духовной властью и сильным влиянием римской церкви; в более поздние века она официально признавала протестантизм, который исповедовала значительная часть населения Западной Европы; наконец, в настоящее время в Англии, как и на всей территории Западной Европы, установился «религиозный плюрализм»); в) сходный уровень развития в Англии и континентальной Европе науки, техники, искусства, ряда политических, социальных и правовых теорий, принципов, идей; и т. д.13
Это и многое другое породило фундаментальное сходство двух основных, доминирующих в мире правовых семей. Но вместе с тем географические, исторические, политические, национальные и иные особенности стран и народов, воспринявших данные правовые системы, не могли не породить и множества различий между ними. Еще в 70-е годы западные исследователи справедливо отмечали, что каждая из рассматриваемых правовых семей в силу природных и иных особенностей вырабатывает в себе наряду с общими чертами «настолько яркие и значимые особые черты», что это позволяет каждой из них «обретать свою собственную индивидуальность».14 Конечно, оговариваются вместе с тем авторы, это не только не исключает, а, наоборот, всячески предполагает, что каждая из данных правовых систем может перенимать и инкорпорировать нормы, институты, идеи и иные «традиционные черты», свойственные другой правовой системе, что, однако, не изменяет ни первоначальной природы, ни основных параметров и «фундаментальных черт» каждой из систем, остающихся самими собой,15 тем, чем они были всегда.16
Какие же «фундаментальные черты» и особенности общего права придают ему как правовой семье специфический характер? В чем состоит коренное отличие общего, англосаксонского, права от континентального, или романо-германского, права?
Отвечая на эти вопросы, многие исследователи общего права выделяют следующие его особенности.
Во-первых, общее право по своей природе и содержанию является «судейским правом». Это означает, что в основу общего права изначально были заложены и остаются в нем до сих пор решения королевских (вестминстерских) судов — в Англии, решения Верховного Суда по вопросам конституционности или неконституционности обычных (текущих) законов — в США, вердикты высших судебных инстанций по аналогичным вопросам — в Канаде, Австралии и других англоязычных странах.
«Судейский» характер общего права признается фактически всеми исследователями-компаративистами и самими судьями — практическими работниками, имеющими дело с различными институтами общего права. Это право, замечают английские авторы Р. Сим и П. Пэйс, в Великобритании, США или любой другой стране, где оно функционирует, традиционно создавалось и создается судьями. Судебные решения по самым различным вопросам составляют основу общего права и в настоящее время.17
Разумеется, законы, принимаемые парламентами, играют в правовых системах этих стран, и прежде всего в Англии, немаловажную роль. Однако не следует забывать, что уже в процессе подготовки и принятия парламентских актов всегда учитываются существующие судебные решения и что именно судьи, а не кто-либо иной в процессе применения права официально оценивают практическую значимость актов парламента. В силу этого, подчеркивается в английской литературе, «сам характер судейской деятельности и судейские воззрения и доктрины всегда были и остаются важнейшим фактором развития общего права».18
По поводу «судейского» характера общего права в США бывший председатель Верховного Суда США Э. Уоррен говорил, что «ни у кого не будет оснований оставаться честным, утверждая, что суд не создает права». Правотворческая деятельность суда не является его основной целью и функцией. Суд творит право по ходу своей основной деятельности. Он не подменяет Конгресса и не имеет никаких намерений узурпировать его власть. Но «мы (судьи. — М. М. ) создаем право, и иначе быть не может».19
Следует заметить, что ряд американских авторов считают, что «судейский» характер общего права в США является практически даже более значимым, чем в Англии и некоторых других странах. Согласно их наблюдениям, «право, создаваемое американскими судьями, играет в регулятивном и управленческом процессах общества гораздо большую роль, чем право, создаваемое английскими судьями».20
«Судейский» характер общего права и его огромная практическая значимость признается не только американскими и английскими юристами, но и теоретиками права и юристами-практиками других стран. В частности, некоторые канадские исследователи считают даже, что «судейское» право в ряде аспектов «может быть охарактеризовано» как «полностью независимое от статутного права или самой конституции», как «конституционное право». В качестве примера при этом ссылаются на прерогативы Короны (практически — исполнительной власти), которые «берут свое легитимное начало» не в статутах парламента, а в соответствующих судебных решениях. В подтверждение данного тезиса указывается на то, что с помощью «судейского» права во многом определяется статус государственных служащих Канады, осуществляются конституционные права и свободы граждан, обеспечивается деятельность «правительственных чиновников» и «административных агентств» в рамках закона.21 Широко распространенное мнение о «судейском» характере общего права, а тем более о приоритете «судейских» норм перед статутными и конституционными нормами некоторые авторы подвергают сомнению и не разделяют.22
Во-вторых, общее право, по сравнению с другими правовыми семьями, имеет ярко выраженный «казуальный» характер (case law) и является системой доминирования «прецедентного» права и полного или почти полного отсутствия «кодифицированного» права, точнее — кодифицированного законодательства. Данная особенность общего права исторически обусловлена преобладанием в нем в течение весьма длительного времени «судейского» права над статутным, или парламентским, правом. Установление жесткого принципа прецедента в деятельности судебной системы Великобритании и других стран, длительное доминирование в них прецедентного права над другими составными частями общего права отнюдь не способствовало, а, напротив, объективно даже препятствовало процессу его унификации и кодификации. Однако это не только не мешало, а, наоборот, всячески предполагало, исходя из сугубо практических целей, систематическое упорядочение и обнародование постоянно создаваемых и многократно применяемых судебными инстанциями прецедентов.23
В силу прежде всего указанных, а также и других причин в Англии начиная с конца XIII в. и вплоть до первой половины XVI в. систематически собирались и издавались в специальных «Ежегодниках» судебные отчеты. В XVI в. они были заменены частными отчетами, которые, как правило, создавались и публиковались наиболее квалифицированными английскими юристами. Со второй половины XIX в. в Великобритании издаются «Судебные отчеты», где публикуются решения высших судебных инстанций, выступающие в качестве судебных прецедентов при рассмотрении аналогичных дел. Наряду с этим публикуются «Еженедельные судебные отчеты», «Всеанглийские судебные отчеты», «Судебные отчеты по Северной Ирландии» и другие им подобные издания.
В связи с доминирующей ролью прецедентного права в системе общего права английское статутное законодательство, по справедливому замечанию российских исследователей, вплоть до начала XIX в., находясь на вторых ролях, представляло собой «постоянно растущее собрание неупорядоченных, плохо согласованных между собой и даже прямо противоречащих одни другим статутов, принимавшихся начиная с XIII в. при самых различных обстоятельствах и нередко продолжавших действовать в совершенно изменившихся исторических условиях».24 Резкая активизация правотворческой деятельности английского парламента в начале XIX в., обусловленная рядом причин — экономическими (бурный рост промышленного производства и торговли), политическими (реформа избирательной системы 1832 г.) и иными, несомненно, способствовала повышению роли статутного права, быстрому росту количества принимаемых парламентом актов и осознанию необходимости их систематизации и унификации. Как следствие этого в Великобритании в начале XIX в. стали издаваться так называемые консолидированные акты, вбиравшие в себя в упорядоченном виде, применительно к различным правовым институтам, нормы, содержавшиеся в ранее изданных парламентских актах, например, законы о семейных отношениях 1857 г., о партнерстве 1890 г., о продаже товаров 1893 г. и многие другие. Фактически это были консолидированные акты с некоторыми элементами кодификации. В конце XIX в. и на всем протяжении XX в., когда потребность в систематизации многочисленных парламентских актов получила особую остроту, основной формой упорядочения британского законодательства по-прежнему оставалась и остается консолидация.
Кодификация как форма систематизации законодательства в Великобритании практически не получила распространения. Неоднократные попытки кодификации различных отраслей английского права неизменно оказывались неудачными. Так было с попытками разработать и принять уголовный кодекс во второй половине XIX в.25
Несколько иначе развивается процесс кодификации законодательства в других странах общего права, и в частности в США. Особые условия развития общего права в этой стране, активная деятельность законодательных органов на уровне федерации и отдельных штатов, приведшая к созданию огромного числа нормативно-правовых актов, несвязанность, в отличие от Англии, судебных и иных государственных органов глубокими традициями общего права, которые зачастую препятствуют его кодификации, и многое другое обусловило то, что законодательство США приобрело в отличие от Великобритании в большей мере кодифицированный, а не просто консолидированный характер. Начиная с конца XVIII в. и вплоть до второй половины XX в. в США на уровне отдельных штатов были разработаны и приняты «отраслевые» кодексы.26 Особая активность в области кодификации в течение XIX в. наблюдалась в штате Нью-Йорк, где были подготовлены, а частично и приняты проекты гражданского, уголовного, гражданского процессуального и уголовно-процессуального кодексов. В дальнейшем они послужили своеобразным образцом для разработки и принятия соответствующих кодексов в других штатах.
Кодификационная работа в США проводилась не только на уровне отдельных штатов — субъектов федерации, но и на уровне самой федерации. Пик ее приходится, если можно говорить о таковом, на XX в. В результате этой работы в 1909 г. подготовлен и принят федеральный Уголовный кодекс; в 1926 г. разработан и одобрен федеральный Свод законов, состоящий из 50 «отраслевых» разделов («Война и национальная оборона», «Патенты», «Сельское хозяйство» и пр.) и периодически обновляемый каждые шесть лет; в послевоенный период в целях сближения и унификации законодательства отдельных штатов в США подготовлен и одобрен Единый торговый кодекс (1952), созданы так называемые типовые кодексы по уголовному, уголовно-процессуальному и некоторым другим отраслям права.27
Несмотря на проводившуюся в течение длительного времени в этой стране кодификационную работу, сама кодификация в сознании американского юридического сообщества, по справедливому замечанию ряда исследователей, всегда оставалась чужеродным явлением, некой фикцией, привнесенной извне, поскольку не законы или отдельные кодексы изначально определяют существо американской правовой системы, а принимаемые высшими судебными инстанциями страны решения.28 Кроме того, резонно подмечает Р. Давид, всегда следует иметь в виду, что американские кодексы «не идентичны» европейским. «Их и толкуют иначе». Кроме того, в этих кодексах видят «просто плод консолидации, более или менее удачной», а не основу для выработки и развития нового права, как в странах романо-германской правовой семьи.
Предполагается, что законодатель воспроизводит в кодексе нормы, созданные судебной практикой. Закон не имеет смысла, пока не истолкован судами. Судебные решения, которые не ссылаются на судебные прецеденты, а только применяют законы, носят исключительный характер.29
В-третьих, важная особенность общего права, по сравнению с романо-германским правом и другими правовыми семьями, заключается в том, что в процессе возникновения и развития оно было подвержено лишь незначительному влиянию со стороны римского права. Английские исследователи пишут по этому поводу, что если право «наших европейских партнеров» вместе с правовой системой Шотландии подверглось весьма заметному по глубине, масштабу и последствиям воздействию со стороны римского права, подобного не случилось с английским правом.30
Причин слабого влияния римского права на общее, и прежде всего английское, право усматривается довольно много. Наиболее важные из них сводятся к следующему: а) преимущественно частный характер римского права, которое не могло быть использовано королевскими (вестминстерскими) судами, решавшими в пределах своей юрисдикции не частные, а публично-правовые споры; б) существовавшие препятствия на пути рецепции норм, институтов, доктрин и принципов римского права в Англии в виде несовместимых с римским правом местных традиций и обычаев; в) особенности эволюционного развития Англии и ее правовой системы, не вызывавшие необходимости выхода за рамки общего права. Конечно, замечает в связи с этим английский исследователь К. Эдди, причин незначительного влияния римского права на английское национальное право, а через него и на все общее право несколько; но главные из них заключаются в «непрерывном (unbroken), исторически последовательном развитии политической и правовой системы Англии, при котором не возникало необходимости искать помощи и поддержки при решении постоянно возникающих проблем за пределами применения принципов общего права или права справедливости».31 Следовательно, у общего права, развивавшегося на своей собственной социально-экономической, политической, идеологической и концептуальной основе, вовсе не было необходимости перенимать и адаптировать применительно к новым историческим условиям издавна сложившиеся и подтвержденные юридической практикой многих стран нормы, институты, доктрины и принципы римского права. Таково мнение большинства ученых-юристов, занимающихся проблемами соотношения различных правовых систем и вопросами рецепции римского права.
Исследователи традиционно усматривают одну из особенностей общего права в слабом влиянии на него, по сравнению с романо-германской правовой семьей, римского права. Вместе с тем по поводу «слабой связи» и, соответственно, «слабого влияния» римского права на общее право есть и иные не совпадающие с традиционными мнения. Суть их сводится к следующему: «несмотря на то что общее право не вытекает и не подвергается влиянию со стороны римского права... это касается лишь позднего периода развития последнего». Что же касается раннего («древнего») периода развития римского права, то оно «в отдельных его юриспруденческих аспектах и процедурной практике стоит ближе к общему праву, чем даже к современному романо-германскому (цивильному) праву».32
В-четвертых, отличительной особенностью общего права является придание повышенной роли и значимости процессуальному праву по сравнению с материальным правом. Эта особенность проявилась уже на самых ранних стадиях становления и развития общего права и в значительной мере сохранила свое значение вплоть до настоящего времени. Одна из причин ее появления и столь длительного сохранения — перманентное доминирование в системе общего права «судейского» права. Относительно слабое развитие законодательства — статутного права в Англии, а позднее и в некоторых других странах общего права давало возможность, а нередко и вынуждало суды формировать в процессе повседневной деятельности не только нормы материального, но и процессуального права,33 уделять повышенное внимание не только и даже не столько самому судебному решению, сколько, в силу сложившихся традиций, порядку, процедуре принятия этого решения.34
По мере развития общего права такое положение дел все больше сказывалось не только на судебном и административном процессах, но и на образе мышления самих юристов, имеющих дело с данным правом. Сравнивая образ мышления и традиции юристов, работающих в сфере общего права, с образом мышления и традициями юристов континентального права, Р. Давид довольно точно подмечает, что если «по традиции юристов Европейского континента больше всего интересует материальное право», а на судебную процедуру они обращают меньше внимания, так же как и на все то, что касается судебных доказательств или исполнения судебных решений, то у юристов общего права все обстоит как раз наоборот.35 Они не признают традиций «ставить право выше процесса», сложившихся еще в древности и получивших дальнейшее развитие во многих странах Европейского континента, «благодаря университетской подготовке юристов». Юристы общего права не разделяют взглядов на право как на «нечто подобное моральной теологии». Им чуждо представление о юристе как о человеке, «изучающем образец разума — римское право» и тем самым принципиально отличающемся от практика, который знает «правила судопроизводства, местные акты, но не имеет общей правовой культуры».36 Однако такого практика, не без ехидства в адрес англичан замечает Р. Давид, на континенте «немного презирают за то, что он не имеет диплома и не знает принципов».37
Английское право по самой своей природе, продолжает Р. Давид, — «это не право, изученное в университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и практиков». Крупный юрист в Англии — не профессор университета, а судья, вышедший из практиков. Изучение материального права и принципов права в университетах «не дало бы этим юристам ничего нового».38
Как показывает анализ научных исследований, главным для английского юриста вплоть до XIX в. было умение найти форму иска для обращения в Королевский суд и для избежания препятствий процедурного характера, которые могли встретиться ему на данном пути. Большая трудность при этом состояла в возбуждении самого судебного процесса, а также в выработке «строгих правил о доказательствах» с тем, чтобы вердикт участвующих в процессе «невежественных и впечатлительных присяжных был разумным».39 Таким образом, для английских юристов, а позднее и для всех юристов общего права процессуальные вопросы самой логикой развития государственно-правовой жизни в Англии и других странах общего права все больше выдвигались на первый план. Кроме того, по мнению Р. Давида и К. Жоффре-Спинози, это объясняется еще и тем, что английские юристы как весьма благоразумные люди хорошо понимали, что «быть правым — это еще мало для того, чтобы добиться удовлетворительного решения», а также тем, что английское материальное право, будучи вплоть до XIX в. «чрезвычайно бесформенным и нечетким» по всем параметрам, не могло не уступать процессуальному праву.40
В настоящее время положение дел в сфере общего права, и в особенности английского, в определенной мере изменилось. Исследователи отмечают, в частности, что в Англии и других странах общего права значительно упростилась судебная процедура.41 «Обогатилось и стало столь же действенным, как и правовые системы континентальной Европы», английское материальное право. Английские юристы стали уделять больше внимания изучению не только конкретных судебных решений, ставших прецедентами, но и анализу конкретных норм, институтов, а также принципов английского права.
Однако несмотря на некоторые изменения, «стиль мышления, порожденный вековыми традициями, сохраняется до сих пор».42 С психологической точки зрения и в других отношениях он, так же как и раньше, особенно ярко проявляется в придании исключительной важности в системе общего права судебной процедуре, процессуальному праву, а тем самым — в недооценке роли и значения материального права. Если юрист континентальной Европы видит в праве некие «принципы социального порядка», принципы политической свободы, опирается на конституционные права и обязанности, священность и неприкосновенность частной собственности и т. п., оставляя практикам «заботу о проведении этих принципов, прав и свобод в жизнь», то юрист стран общего права, и в особенности современный английский юрист — «своего рода наследник практиков», относится к данным институтам совсем иначе — с большим скепсисом и недоверием.43 Будучи по профессиональной натуре не только «наследником практиков», но и весьма целеустремленным прагматиком, он с большим недоверием относится, по наблюдению ряда исследователей, ко всякого рода общим правовым положениям, принципам и декларациям, резонно считая их пустыми словами, если в практическом отношении не существует гарантированных способов их осуществления.44 Все внимание английских юристов, замечает Р. Давид, «веками было обращено на судебную процедуру и очень медленно переносится на само существо права». Если во Франции, резюмирует он, политические свободы — «объект торжества юридических деклараций», то в Англии эти свободы выступают «в гораздо более скромной форме», хотя они и «эффективнее гарантируются процедурой habeas corpus».45
В-пятых, важной особенностью общего права, подчеркивающей его весьма своеобразный, а в целом ряде аспектов даже уникальный характер, является довольно высокий уровень независимости судебной власти по отношению ко всем другим государственным властям, ее реальная, разносторонне гарантированная самостоятельность как в вопросах организации своей внутренней жизни, так и в отправлении правосудия, в решении относящихся к ее компетенции «внешних» проблем. Разумеется, каждое современное государство, считающее себя цивилизованным и тем самым стремящееся всячески отмежеваться от «нецивилизованных» государств, в конституционных актах или же в текущем законодательстве не только провозглашает, но в ряде случаев юридически гарантирует независимость судебной власти, а вместе с тем и осуществляющих ее судей.46 Однако из практики многих ранее существовавших и современных государств хорошо известно, что одно дело — провозглашать и даже формально-юридически гарантировать независимость судебной власти и совсем другое — ее реально осуществлять.
В странах общего права, и особенно в Англии, такого расхождения между словами и делами, по мнению английских авторов и многих зарубежных коллег, практически не существует.47 Суды в Англии, уверенно заявляет Р. Давид, — это «настоящая власть. Именно им Англия обязана созданием общего права и права справедливости; именно они сформировали действующее ныне английское право, так как законодательная и исполнительная власти в этом отношении играли до XX века второстепенную роль».48
Действенность и самостоятельность судебной власти в Англии и ряде других стран общего права проявляются, в частности, и в том, что эта власть обладает несомненной прерогативой не только в процессе создания материального права, но и судебных процедур — важнейшей составной части процессуального права. Суды обладают неоспоримым правом (и одновременно конституционной обязанностью) на отправление правосудия. Согласно сложившейся традиции и обычаям суды Англии наделяются прерогативой повседневного контроля за рассмотрением «юридических» споров, возникающих между различными субъектами правоотношений — юридическими и физическими лицами. Наконец, на суды общего права возлагаются весьма широкие и действенные полномочия, позволяющие судебной власти оказывать огромное влияние не только на процесс развития правовой системы, но и на само общество и государство, — полномочия, связанные с толкованием законодательных актов и с решением вопроса об их конституционности или неконституционности.49
Значительная роль судов общего права в обществе и высокий уровень их относительной самостоятельности проявляется и в других отношениях. Реальный характер выполняемых судами функций традиционно обеспечивается материальными, правовыми, моральными и иными средствами или факторами.50 В качестве иллюстрации среди них можно указать на такие, как существование широко признанной концепции независимой судебной власти в Великобритании и других странах общего права. «Судейская независимость» при этом обычно рассматривается и теоретиками права, и практиками не иначе как «проявление одного из аспектов» теории, а вместе с ней и практики разделения властей. Такой подход к судебной власти позволяет теоретически обосновать и тем самым фактически оправдать правомерность и разумность с точки зрения интересов всего общества и государства построения отношений между различными государственными властями, при которых судебная власть в процессе своей деятельности была бы застрахована «как от контроля со стороны законодательной власти, так и от вмешательства со стороны правительства».51 Подобный характер отношений, по справедливому замечанию исследователей, вовсе не означает абсолютизации судебной власти и непризнания укоренившейся в Англии и некоторых других странах доктрины «суверенитета парламента».52
Поддержанию реальной самостоятельности судебных органов в системе общего права способствуют материальные факторы (высокая техническая оснащенность, благоустроенные здания и отдельные помещения, относительно высокая оплата труда судей и т. п.) и исторически сложившиеся традиции.53 Поэтому если в странах континентального права судьи, имея достаточно высокий престиж и гарантии безопасности своей деятельности, получают за труд «более чем скромную заработную плату», то в странах общего права дело с заработной платой судей обстоит наоборот. Далее. Если в странах континентального права в силу «коллегиального характера судебной системы и судебной процедуры» судья всегда остается как бы незаметной, «анонимной» персоной, а сама судейская должность почти не привлекает «выдающихся юристов-профессионалов», то в странах общего права все иначе — здесь всегда имеет место борьба различных точек зрения и мнений. У каждого судьи по любому делу есть собственное, отражающееся в судебном решении персональное суждение. Судебная деятельность привлекает к себе наиболее выдающихся личностей, способных внести «существенный вклад в развитие общего права».54
Поддержанию высокого уровня самостоятельности судебных органов и их независимости от других государственных органов в странах общего права способствует также, во-первых, традиционная для них корпоративная организованность и солидарность в своих действиях друг с другом, а во-вторых, законодательно закрепленный «судейский иммунитет». Корпоративность и организованность английских юристов, объединение «класса юристов» в своеобразные профессиональные гильдии позволили им уже на ранних этапах истории развития Англии оказывать огромное влияние на политическую и правовую сферы жизни общества, в значительной степени предопределять основные тенденции развития права.55 Правовая и социально-политическая значимость корпоративных объединений юристов Великобритании (корпорация барристеров, корпорация солиситоров, и т. п.) и других стран общего права в определенной мере сохраняется и поныне.56 Несомненно, она способствует укреплению самостоятельности судебной власти и ее функциональной независимости от других государственных властей.
Этому же в неменьшей мере способствует и существующий в Англии и некоторых других странах общего права так называемый судейский суверенитет. В отношении судей Верховного Суда он является полным и распространяется на них в любой сфере их деятельности и в любой ситуации. Относительно же судей нижестоящих судов «судейский иммунитет» носит ограниченный характер и распространяется на них лишь в пределах их непосредственной компетенции (юрисдикции).57
Наконец, говоря о факторах, способствующих поддержанию высокого уровня самостоятельности судебной власти и осуществляющих ее органов в странах общего права, нельзя не упомянуть и о моральных факторах, способствующих укреплению и сохранению ее независимости.
Конечно, судебная власть в странах общего права, так же как и в других странах, не всегда отличалась целомудренностью и безупречностью. Об этом свидетельствуют факты и практика далеко не предвзятого отношения судебных органов США, Канады, Австралии и ряда других стран в послевоенный период к «подрывным элементам» — лицам и организациям, противостоящим правящим режимам, и организованные на них с помощью судов гонения. Однако подобного рода активность судебных органов, рассматривавшаяся в либеральных западных изданиях как некий весьма досадный эпизод в их повседневной «праведной» деятельности, в целом отнюдь не подорвала доверия к ним со стороны населения. Особенно это касается высших судебных инстанций и судей в Англии, добрая репутация которых поддерживается не только правовыми средствами (любая форма проявления неуважения к суду преследуется по закону), но и не правовыми, и в частности моралью, традициями и обычаями.58 В качестве примера сошлемся на обычай, запрещающий членам Палаты общин — нижней палаты парламента подвергать персональной критике любого из членов Палаты лордов — верхней палаты парламента и одновременно высшей судебной инстанции, рассматривающей жалобы на решения Апелляционного Суда, поскольку это может подорвать его доброе имя и престиж. Критический запал направляется не на судью — члена Палаты лордов, рассматривавшего то или иное дело, а в сторону «правовых принципов и взглядов», легших в основу рассматриваемого дела.59
В-шестых, одной из особенностей общего права, и прежде всего применительно к Великобритании, является обвинительный характер судебного процесса. В отличие от других правовых систем, где на суд возлагается обязанность как сбора, так и оценки собранных доказательств (по западной терминологии — «инквизиторский» процесс), судебный процесс в странах общего права носит иной, обвинительный (accusatorial), характер. В соответствии с уголовно-процессуальными и гражданско-процессуальными нормами обязательства по сбору доказательств возлагаются на стороны — участников процесса, а суд (судья) при этом «остается нейтральным, заслушивает и оценивает аргументы обеих сторон».60
Обвинительный характер процесса в Англии, прослеживающийся на протяжении многих веков, имел определенные последствия как для судебной, так и для правовой системы страны. В частности, «в силу обвинительного характера процесса в Англии не получил развития институт государственного обвинения, представленный особыми должностными лицами». Вместо него в стране начиная с XIII в. появились и действуют профессиональные правозащитники (правозаступники), которые подразделяются на две категории — баристеры и солиситоры (атторнеи).61 Эти категории юристов, равно как и образуемые ими юридические сообщества, в отличие от ряда стран романо-германского права, не являются государственными служащими и институтами и «не руководствуются в своей юридической деятельности какими бы то ни было политическими соображениями».62
Помимо названных особенностей общего права в специальной отечественной и зарубежной литературе выделяются и другие. Указывается, в частности, на насильственный («экспансионистский») характер распространения в мире общего права вместе с расширением территории Британской Империи.63 Обращается внимание на то, что значительная часть печатной юридической продукции — актов парламента, решений судов, книг, журналов и т. д. — находится в частных руках.64 Выделяется такая особенность общего права, как непрерывность его исторического развития и совершенствования.65
* Доктор юридических наук, профессор, президент Ассоциации юридических вузов России.
1 Cruz P. A Modern Approach to Comparative Law. Kluwer, 1993. P. 89.
2 Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions. In a Nutshell. St. Paul. (Minn.), 1982. P. 159.
3 Дженкинс Э. Английское право. М., 1947; Аннерс Э. История европейского права. М., 1996, и др.
4 Давид Р. Основные правовые системы современности (Сравнительное право). М., 1967. С. 252.
5 Bridge J., Banakas Ef., Gardner J., Miller D. (eds.). United Kingdom Law in the Mid-1990s. London, 1994.
6 Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 252.
7 Там же. С. 251.
8 Cruz P. A Modern Approach to Comparative Law. P. 91.
9 Zweigert K., Kotz H. Introduction to Comparative Law. Oxford, 1992. P. 195.
10 Ibid. Р. 195.
11 Eddey K. The English Legal System. London, 1987. P. 173.
12 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996; Саидов А. Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права / Пер. с нем. Т. 1. М., 1995, и др.
13 Droit Anglo-Saxon еt Droit Continental. Confrontation on Harmonisation? Paris, 1995. P. 3.
14 Dainow J. The Civil Law and the Common Law: Some Рoints of Comparison // The American Journal of Comparative Law. V. 15. 1966–1967. P. 434.
15 Ibid. P. 434.
16 В настоящее время такая точка зрения разделяется далеко не всеми авторами.
17 Sim R., Pace P. A Level English Law. London, 1970. P. 13.
18 Ibid. P. 14.
19 Sheldon Ch. Supreme Court: Politicians in Robes. Beverly Hills, 1970. P. XXI.
20 Cox A. The Role of the Supreme Court in American Government. Oхford, 1976. P. 1.
21 Hogg P. Constitutional Law of Canada. Toronto, 1985. P. 9–10.
22 Филиппов С. В. Судебная система США. М., 1980. С. 18–45; Жидков О. А. Верховный Суд США: Право и политика. М., 1985. С. 89–122, и др.
23 Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира. М., 1983. С. 26–28.
24 Там же. С. 27.
25 В 1866 г. парламентом Англии была даже создана специальная комиссия по кодификации права. Однако она не добилась никаких результатов.
26 Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира. С. 169.
27 Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1995; Боботов С. В., Жигачев С. В. Введение в правовую систему США. М., 1997, и др.
28 Redlich N., Schwartz B., Attanasio J. Constitutional Law. New York, 1989. P. 9–67.
29 Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 379.
30 Sim R., Pace P. A Level English Law. P. 14.
31 Eddey K. The English Legal System. P. 169.
32 Cruz P. A Modern Approach to Comparative Law. P. 91.
33 Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions. In a Nutshell. P. 211.
34 Арчер П. Английская судебная система. М., 1959; Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980; Филиппов С. В. Судебная система США.
35 Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 295.
36 Там же.
37 Там же.
38 Там же. С. 296.
39 Там же.
40 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 186–230.
41 Апарова Т. В. Суды и судебный процесс Великобритании. Англия, Уэльс, Шотландия. М., 1996.
42 Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 296.
43 Bell J. English Law and French Law — not so Different? // Current Legal Problems. 1995. V. 48. Part 2. P. 80–101.
44 Chesterman M. Contempt in the Common Law, but not the Civil Law // International and Comparative Law Quarterly. 1997. V. 46. Part 3. P. 547–560.
45 Давид Р. Основные правовые системы современности. C. 298.
46 Судебные системы западных государств / Отв. ред. В. А. Туманов. М., 1991; Боботов С. В. Конституционная юстиция (сравнительный анализ). М., 1994, и др.
47 Sauveplanne J. Codified and Judge Made Law. The Role of Courts and Legislation. New York, 1994; Manchester A. A. Modern Legal History of England and Wales. London, 1990.
48 Давид Р. Основные правовые системы современности. C. 311.
49 Cruz P. Comparative Law in a Changing World. London, 1995. P. 261–287.
50 Glik H. Courts Politics and Justice. New York, 1998. P. 326–348; Johnson Ch., Canon B. Judicial Policies: Implementation and Impact. Washington, 1984. P. 120–136.
51 Sim R., Pace P. A Level English Law. P. 14.
52 Chesterman M. Contempt in the Common Law, but not the Civil Law. P. 549.
53 Dainow J. The Civil Law and the Common Law: Some Points of Comparison. P. 432.
54 Ibid. P. 432.
55 Zweigert K., Kotz H. Introduction to Comparative Law. P. 198.
56 Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира. C. 43.
57 Eddey K. The English Legal System. P. 18.
58 Dawson J. A History of Lay Judges. Cambridge (Mass.), 1960; Baker J. An Introduction to English Legal History. London, 1990.
59 Eddey K. The English Legal System. P. 16.
60 Sim R., Pace P. A Level English Law. P. 14.
61 История государства и права зарубежных стран. Ч. 1 / Отв. ред. О. А. Жидков и Н. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 359.
62 Sim R., Pace P. A Level English Law.
63 Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions. In a Nutshell. P. 161.
64 Sim R., Pace P. A Level English Law. P. 14.
65 Ibid. P. 13.

Источник: http://www.law.edu.ru/article/article.asp?articleID=158520