«Методы обеспечения законности и правопорядка»

Современная европейская философия права и историография права, прежде всего характеризующие вторую половину XX в., практически не известны в литературе современного российского правоведения. Не известны как сами по себе, так и в опосредованном влиянии на уровень научного осмысления тех или иных проблем правового вообще и историко-правового знания в частности: их не цитируют, их не используют ни в скрытой, ни в явной форме, лишь эпизодически, в показательно-прагматических целях с ними полемизируют. Такое положение, сложившееся в результате стечения целого ряда субъективных и условно-объективных причин (анализ которых мог бы быть продлен до бесконечности), без всякого сомнения, значительно обеднило содержание и значимость современного российского правоведения и историографии права в том числе. Тем более, что с момента своего формирования в первой половине XIX в. специализированная юридическая наука России, включая и историографию права, и в концепционном, и в методологическом отношении шли в фарватере классической западноевропейской науки, лишь по временам (как в начале XX столетия) приобретая равную ценность. Как бы ни оценивать достижения и потенциальную плодотворность современного российского конкретного правоведения и еще более философии права вкупе с историографией, содержательно, дискуссионно, да и в концепционном отношении они отмечены печатью провинциализма. Только нынешняя романистка (и по вполне объективным причинам историография туземного правового развития) по временам встают на уровень современной науки права, где правоведение Германии, Франции, во вторую очередь Великобритании, США, Италии по-прежнему определяют этот уровень.

Предлагаемая ниже вниманию научного и квалифицированно изучающего право читателя публикация имеет целью представить один из наиболее характерных образцов современной философии и историографии права – доклад видного германского романиста и историка права, профессора Геттингенского университета Франца Виаккера (Franz Wieacker, 1908 - 1994 гг.) "Зарождение, расцвет и кризис идеи кодификации". Доклад известного к тому времени своим исследованиями позднеримского права и капитальным трудом по истории частного права Нового времени[1] ученого был прочитан им 12 июня 1953 г. перед коллегами Факультета государственных и правовых наук Цюрихского университета (Швейцария). С тех пор содержание доклада многократно поминалось другими исследователями, к высказанным Виаккером постулатам нередко обращались как  к положениям научно-классического   ранга, и в целом можно, вероятно, признать, что доклад отразил не только концепцию  более  обширного труда самого Виаккера по  истории частного права Нового  времени, ставшего основополагающим в своей сфере, но и определенную парадигму современной германской историко-правовой науки, а вместе с нею и всего западного правоведения в том, что касалось осмысления прошедшего правового опыта, его значения для современности, обретений  и неудач на этом пути. Парадигму со всеми проявлениями несомненных достоинств и столь же несомненных своеобразий исторического осмысления (чтобы не применять слишком уж резкого слова – изъянов).

Последнее, в особенности не стоит упускать из виду и воспринимать концепционную  парадигму как идеальный  научный образец. Даже принимая во внимание особость случая, давшего повод к докладу, особость стиля его (перегруженного архаизмами, которые мы не посчитали нужным сглаживать при переводе, чрезмерно возвышенном в лексике и обильном на ничего в юридическом отношении не говорящие оценки вроде "образование европейского духа", "пафос" и "самоуверенность" законов, "вера в право и справедливость" т. п., что превратило исследовательский обзор в подобие ученой элегии), нельзя отделаться от впечатления, что  лекция Виаккера - по сути, н и  о  ч е м, что единственное, чем мастерски оперирует автор, - это аморфные понятия вроде "кодификационное стремление", "дух времени" и т.п. И такое несовпадение исследовательского материала (а таковой отмечен весьма высоким качеством в других работах самого же Виаккера[2]) с постулированным развитием или движением неких отвлеченных идей, в которых якобы отражаются этапы  совершенствования общества на пути к современному состоянию права или к современному правовому государству[3]  характерно и для значительной части современной западной историографии права.

В концепции Ф. Виаккера, кодификация – особая форма права, принимаемая им при конкретных политических и, главное, учено-методических предпосылках, которые в истории Европы сформировались только на излете Возрождения, в ранее  Новое время; поэтому для предыдущей эпохи, в том числе Средневековья, автор считал бы неправильным применять аналогичный термин. Кодификация в этом смысле - "высокоразвитое творение европейского духа", тесно  связанное с рационалистически-математической моделью общества и особым представлением о задачах права, сложившихся в эпоху Просвещения. Таким образом, подлинными и интересными  для правовой истории и для современности кодификациями, по Виаккеру, могут считаться лишь кодексы эпохи "просвещенного абсолютизма" (в первую голову Прусское земское право 1794 г. и Всеобщее гражданское уложение Австрии 1811 г.), наполеоновские  кодексы и, в качестве вершин правовой истории, Германское гражданское уложение 1896 г. и Швейцарское гражданское уложение 1907-1911 гг. Впитывая ученые обретения правоведения и общей научной философии, кодексы - как они представлены Виаккером - возникают как бы спонтанно, в силу эволюции прежде всего духовных отношений, как вольные воплощения мысли  и вне каких бы то ни было государственно-практических задач. Этот взгляд представляется существенным искажением подлинных движущих мотивов кодификаций, особенно имея в виду вышеназванные создания правительственной политики.

Разумеется, в этом перекосе представления есть важный позитивный мотив, который традиционно чрезмерно  социологизированному российскому правоведению и историографии может представляться необычным. Правотворчество в значительно большей мере, чем иные стороны государственной культуры, своими формами и своими достижениями обязано узкому специалисту, который только и может найти оболочку, пригодную для перспектив правового бытования, взаимодействующую с традицией и реальными бытовыми приемами юстиции, для облечения в нее государственно предписанной цели.  Поэтому качество специалиста - а оно с необходимостью есть отражение качества современной тому науки, формального знания - объективно становится несравнимо более важным фактором в истории права, нежели, например, в истории иных сфер культуры без непосредственных государственно-практических задач. Таких непривычных размышлений, которые, заставляют по-иному взглянуть на только однозначно оцениваемые явления политической и правовой истории, в концепции Виаккера немало.

К примеру, разделение властей в государстве - идеал конструкций эпохи Просвещения и посегодня, как представляется, незыблемый принцип идеализированного "правового государства". Но вот Виаккер точно показывает, что жесткое присвоение правоустанавливающей функции только законодательной властью есть, то сути, крайняя монополизация для права, которая таит те же опасности, что и любая иная монополизация в обществе, в том числе и для основополагающей задачи правообеспечения, а может быть и в первую очередь именно  для нее. И кодификация – вовсе не оптимальная форма права, она лишь выражает известные задачи и предпосылки, несет в себе важные ценности, но... Она отрицает (по Виаккеру) т.н. "старое, доброе право", "живое право" более тесно связанное с повседневностью конкретных географических, социальных и иных интересов. А далее возникает очень важная методологическая посылка о необходимости более спокойного отношения к факту революционного обновления права (которое, скажем, в российской историографии права представляется оптимально желательной формой вообще правового прогресса): революционное обновление права есть а-социальное, привнесенное, а потому далеко не прогрессивное правовое движение. Настороженный скепсис достоин возникнуть, после некоторых рассуждений Виаккера, и в отношении трансформации государственного уклада от прежних форм к государству "социальному" или "всеобщего благоденствия".

Взгляд на традиционные проблемы в совершенно ином контексте, с иной историографической традицией в любом случае не может быть бесполезным для специалиста, даже если бы, речь шла не о таком приметном авторе и выделяющемся исследовательском опыте западной историографии. Поскольку данная публикация адресована в главном читателю, снабженному общими  историко-юридическими знаниями, постольку реалии, соответствующие типовым сведениям курсов истории государства и права, историй философии и истории политических учений, оставлены без пояснений. А имена или историографические факты, отсылающие к специфическим реалиям германской или общеевропейской истории права, снабжены комментариями. Публикация представляет абсолютно полный перевод доклада Ф.Виаккера, следуя первому и, насколько известно, единственному изданию текста: Aufstieg, Blute und Krisis der Kodifikationsidee // Festschrift fur Gustav Boehmer. – Bonn 1954. s. 34-50.

Комментарии, отмеченные (*), принадлежат Ф.Виаккеру.

Перевод с немецкого и комментарии, отмеченные цифрами, – О.А.Омельченко.

--------------------------------------------------------------------------------

[1] Vom romischen Recht. – Freiburg. 1944; Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. – Bonn 1952 (2-ое издание – 1966)

[2] Recht und Gesellschaft in der Spatantike – Stuttgart, 1964; Textstufen klassiker Juristen. – Gottingen, 1960.

[3] Детальнее эти вопросы освещены в нашей работе, посвященной научному наследию другой крупной фигуры германской историографии права X. Конраду - см.: В поисках исторических корней правового государства // Критика современной буржуазной историографии государства и права. М. 1987. С. 115-154.

Источник: http://www.law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1136147