«Ответы на вопросы по праву»

Субъективное право и его основное разделение [Журнал "Правоведение"/1994/№ 3]
Дурденевский В.Н.

Субъективное право. Условность его юридической конструкции. О субъективном праве вообще и субъективном публичном в частности существует в настоящее время обширная литература.¹

Во множестве работ предлагается целая гамма учений, дающих в общем впечатление неизбежной условности и как бы шаткости определяемого понятия.

Это впечатление отметил еще пандектист Беккер; по его мнению, понятие субъективного права едва ли может быть установлено абсолютно твердо, и все предложенные формулы, включая его собственную, имеют свои слабые стороны.²

Беккер, по всей вероятности, совершенно прав, поскольку речь идет о чисто юридической конструкции субъективного права.

Юристы в своих построениях оперируют формально-логическими понятиями, выдвигая и комбинируя различные признаки, отвлекаемые из пестрой действительности правовой жизни. Однако формальная логика сама по себе бессильна указать, какие именно элементы следует предпочесть для создания того или иного понятия: таким образом, открывается простор для выбора их по усмотрению. В результате то берутся вполне различные элементы, то тождественные в разных вариациях, то, наконец, как это случилось с Еллинеком, один и тот же автор в двух последовательных изданиях своей книги дает сочетания элементов диаметрально противоположные.³

Необходимость метаюридического критерия. Философия и психология права. Раз формальная логика не самодостаточна, необходимо найти для нее точку опоры извне. Необходим, следовательно, известный общий критерий для оценки частей строимого юристом понятия.

Такой критерий, во-первых, может быть найден в области философии: в этом случае, приняв некоторый абсолютный философский идеал, исследователь выведет из него нужные правовые следствия.

Во-вторых, такой критерий может быть дан научной психологией: в этом случае, наблюдая представления и переживания (эмоции) людей, участвующих в правовом обороте, исследователь сообразует с ними свою юридическую конструкцию. Таковы возможные опорные точки и пути исследования.

Первый — путь абсолютной и чистой идеи, подобный выкладкам математики: дана аксиома, строится сложная теорема.

Второй — путь по вехам наблюдения и самонаблюдения, подобный скорее эмпирическим приемам «естественников»: он кажется более шатким, он, во всяком случае, более относителен, но для юриста-техника может оказаться и более удобным.

«Hominum causa omne jus constitutum est».

 

Это древнее положение Дигест, которое постоянно приходится помнить юристу, уже заключает в себе зерно философского критерия, выдвигаемого в наше время возрождающейся доктриной естественного права — принципа высшего достоинства и бесконечного совершенствования человеческой личности. Этот критерий мы лично охотно принимаем.

Однако, с одной стороны, отнюдь не всякая философская школа сделает то же; философских критериев предлагалось достаточное число, и еще Шиллер, а за ним Владимир Соловьев воспели любознательного студента, который, спустившись в ад и обратившись к сидящим там in pleno великим философам с просьбой в всегодномтезисе, получил восемь взаимно исключающих ответов.

Поэтому за подробным выяснением указанного выше критерия нам приходится отослать к специальным исследованиям.⁴

С другой стороны, помимо Харибды метафизических споров, юристу грозит Сцилла потери своих собратий, отрыв от действительности людского общежития. Приняв тот или иной философский критерий и считаясь с ним—etsi daretur Deum nоn esse, — юрист может прийти к нормативно-идеологическим выводам, на практике вполне неприменимым. И в этой худшей из форм Begriffsjurisprudenz мы видим главную возможную опасность. Жизнь будет пригоняться по системе, а не наоборот.

Эта опасность невнимания к запросам жизни, на наш взгляд, в значительной мере отпадает при избрании юристом психологического пути. Такой путь, давая юристу-технику нужную опору и доступные средства для проверки (обсервацию и интроспекцию) и не заставляя его вместе с тем отрываться от своей обычной сферы, представляется как бы средним между глубокой философской абстракцией и лишенным критерия, беспринципно-поверхностным, юридическим «догматизмом».

Площадь исследования сосредоточивается и суживается, что ценно для юриста вообще и в предлагаемом кратком этюде в частности.

В применении к нашей специальной задаче этот путь дает возможность, рассмотрев известнейшие из выдвигавшихся элементов понятия субъективного права, попытаться дать построение, наиболее приемлемое психологически и наиболее защитимое логически.

Таким путем можно избегнуть увлечения крайних психологистов, готовых в борьбе против беспочвенного логицизма отринуть весь предшествовавший труд юридической мысли и прийти к взгляду на право как на чистую, не имеющую объективной реальности, фантазму.⁵

В итоге у нас получится истина не абсолютная или претендующая на приближение к таковой, а юридико-техническая формула, могущая представить относительные достоинства по сравнению с ранее данными. Но прогресс юриспруденции состоит именно в относительном совершенствовании ее служебных понятий, в лучшем приспособлении их к психической жизни общества; в этом объяснение интереса к такому совершенствованию в литературе и, в частности, по отношению к субъективному праву в новейшей русской.⁶ В этом оправдание попытки анализа, к которой мы обращаемся.

Гамма теорий. Четыре основные. В упомянутой нами выше гамме разнообразных учений о субъективном праве в настоящее время намечается четыре основных тона, четыре главных доктринальных течения, которые могут быть названы теориями воли, интереса, комбинационной и нормативной.

Первая из них определяет субъективное право как господство воли управомоченного субъекта, его «власть хотеть» — Willensmacht или Wollen durfen (яркий представитель — Виндшейд).

Вторая понимает субъективное право как «юридически защищенный интерес», не признавая возможности субъекта права «без желудка» и, следовательно, без интересов и потребностей и оттеняя роль исковой защиты при осуществлении права (яркий представитель — Иеринг).

Третья теория пытается, по выражению итальянского ученого Санти Романо, создать счастливое бракосочетание (felice connudio) двух выдвинутых предыдущими главных элементов — воли и интереса. При этом первенствующая роль в паре предоставляется то интересу ( так, напр., Мишу и первоначально Еллинек), то воле (так, напр., Майоранаи окончательно Еллинек). Субъективное право предстает, таким образом, то как благо или интерес, защищенные правовым признанием господства человеческой волн, то как признанная и охраняемая правовым порядком волевая мощь человека, направленная на некоторое благо или интерес.

Наконец, в глазах представителей последней теории субъективное право есть просто объективная правовая норма в ее приложении к конкретной юридической личности, форма проявления такой нормы (так, напр., Кельсен).⁷

Теория нормативная. Нормативная теория представляется логически весьма законченной, почти бесспорной, но нельзя не признать, что она же является и весьма бессодержательной.

 

Вполне ясно — это в скрытом или явном виде допускают и другие теории, что субъективное право возникает в условиях современного юридического быта в связи с применением объективной нормы как общего правила к конкретному случаю. Исторически, вероятно, это не всегда сознавалось, но в настоящее время это — почти труизм.

Но если субъективное право связано с применением нормы, то следует ли отсюда, что оно есть только применение или «проявление» нормы и что только оно есть такое проявление? Каков смысл этого означения, представляющего собой чистый бланк? Едва ли можно согласиться с тем, что этот бланк в заполнении совершенно не нуждается, что для юриста важна исключительно формальная дефиниция—забор, а не сад, пользуясь сравнением одного из предшественников Кельсена — Тона.⁸

Помимо общего практического, реалистического духа правовой жизни, противоречащего такому взгляду, нельзя не видеть потребности в различии права от обязанности, которая ведь также явится в настоящее время проявлением нормы или «нормой в отношении к лицу». Сам Кельсен косвенно признает необходимость дополнить свое определение субъективного права, включая в него указание на создающуюся зависимость осуществления скрытой в норме «воли государства» от притязания (воли?) лица, к которому норма применяется.⁹

Не отвергая поэтому элемента проявления нормы в субъективном праве, мы считаем отмеченный элемент не исчерпывающим собой анализируемого понятия и переходим к рассмотрению других выдвигавшихся признаков, начиная с волевой теории, которой в развитии доктрины по нашему вопросу принадлежало долгое время руководящее значение.

Теория воли. Значение это в настоящий момент данной теорией в сильной степени утрачено — по крайней мере в ее старой форме, так называемой Willensdogma, выдвинутой больше всего талантом Виндшейда.

Признанные правом «господство воли», «власть хочет» представляют собой яркие, но психологически и логически неточные формулы. Этими формулами хотели обозначить известный круг, начерченный объективной нормировкой, в пределах коего человек «смеет хотеть».

Но известно, что для человеческих стремлений как таковых нет юридического предела, что легальный запрет действует на волю и хотение часто стимулирующим образом. Еще древний поэт заметил, что мы стремимся к запрещенному, и едва ли он не был прав.¹⁰

Далее нельзя не заметить, что эта теория наталкивается на большие затруднения в случаях, где у субъекта права нет «воли» в смысле целестремительных переживаний человека (юридические лица) или же эта воля такова, что господство за ней признано никак быть не может (младенцы и безумцы).

Можно, конечно, пытаться спасти положение указанием на то, что имеется в виду не психологическая воля, а воля в особом искусственном юридическом смысле.

Но не значит ли это отнимать у слова «воля» вообще всякий смысл, или, по крайней мере, превращать этот термин в какого-то неуловимого Протея?¹¹

Считаясь с этими возражениями, новейшие исследователи вопроса о субъективном праве видят сущность последнего не в воле субъекта, а в возможности ее внешнего проявления, в возможности действия юридически значимого. Так, Wollendurfen Виндшейда переходит в Handelnkonnen Биндера.¹²

Такая формула значительно лучше: действию право может дать признание и поставить пределы. Но остается вопрос, всегда ли субъект права способен действовать— действовать самостоятельно и юридически эффективно?

На этом вопросе нам еще придется остановиться, говоря о логической защити-мости данной формулы.

Пока же отметим, что психологически она проверку выдерживает. Говорящий, «я в своем праве», несомненно, представляет себе, что он может сделать нечто, что такая возможность за ним объективным правилом закреплена и что за другим или другими участниками общежития закреплена необходимость вести себя соответственно. Наблюдение показывает, что такое представление — атрибутивное, предоставляющее по отношению к управомоченному, императивное, подчиняющее в отношении к другим людям, — возникает и в психике посторонних лиц при утверждении, что кто-либо «имеет право». Тут выработалось, по-видимому, «соответствие психических переживаний в обществе», которое Тарановский считает основой объективного действия права. Коллективная психика сочетает с «правом» лица признание возможности действовать для него и необходимости сообразоваться с этим для других.¹³

Итак, примем с психологической стороны пользующуюся значительным распространением формулу: субъективное право есть возможность действовать (или воздерживаться от действия), предоставляемая объективным правопорядком.¹⁴

В основу понятия о субъективном праве мы кладем, таким образом, действие. Теории интереса и комбинации. Но сейчас же возникает, помимо вышеотмеченного и временно оставляемого в стороне вопроса об авторе действия, вопрос о цели его. В самом деле, нельзя в мире людей действовать вообще, так сказать, беспредметно.

Действуют зачем-нибудь — и право, этот насквозь проникнутый прагматизмом институт человеческого общения, не может в своей субъективной форме отбросить момент финальности, момент осуществляемого в действии человеческого интереса.¹⁵ Мы думаем поэтому, что представители иерингианской школы и комбинационной теории были правы, вводя «интерес» в определение субъективного права. Но полагаем также, что элемент интереса является лишь дополнением — психологически неизбежным— к основному в субъективном праве элементу действенности.

Ошибка иерингианцев и комбинационистов-интергссентов была в признании интереса за сущность субъективного права, тогда как интерес — лишь цель последнего. «Сам по себе интерес не в состоянии определить понятие о субъективном праве. Жена, требующая от мужа содержания, весьма заинтересована в том, чтобы муж ее исправно получал причитающееся ему от фабриканта жалованье, но сама она ничего от фабриканта требовать не может». И если в современных законодательствах, — напр. германском гражданском кодексе, все более заметна мысль, что отсутствие интереса должно устранять пользование субъективным правом, то обратное было бы неверно — наличность интереса права еще не создает.¹⁶

Более того, интерес может оказаться косвенно обеспеченным действием права, и, однако, как раз Иеринг, подметивший эти случаи, предложил по их поводу учение о «рефлексе», а не о субъективном праве. К этому учению нам еще придется вернуться; здесь отметим пока его противоречие основной формуле субъективного права иерингианцев.¹⁷

Наконец, против учения Иеринга можно обратить упрек в логическом промахе, сделанный им против теории воли по поводу малолетних и сумасшедших. Следует, конечно, согласиться, что признавать за ними господство воли равносильно вручению очков слепцу или билета в концерт глухому. Но если слепец, получивший по наследству дорогой бинокль, или глухой — абонемент в оперу, могут найти немалый интерес в их продаже, то, спрашивается, какой интерес для безнадежного идиота представит унаследованная научная библиотека?

Тут вновь ставится вопрос о субъекте права — и признание для последнего лишь необходимости «желудка» является, очевидно, неправильным.

По этим соображениям мы отклоняем чистое иерингианство, как ранее отклонили випдшейдизм; признаем комбинационную теорию лишь со сделанной оговоркой и соответственно с ней ставим во главу учения о субъективном праве не волю и не интерес, а действие по достижению интереса — юридически предоставляемую активную возможность, «социальную мощь», как выражает аналогичную по существу мысль П. Г. Виноградов в своей русско-английской монографии.¹⁸

Определение субъективного права. Защита определения. В конечном итоге, мы можем предложить следующую конструкцию субъективного права: это — предоставленная объективным правопорядком возможность действовать с целью осуществления тех или иных человеческих интересов.

В зависимости от характера этих интересов субъективное право может быть причислено к виду частных, в которых преследуется интерес личный, свой, или публичных, где имеется в виду интерес публичный, «общее благо»,— отличаемый действующими от своего.

Нам предстоит теперь защитить данную формулу.

Прежде всего заметим, что идея действенности в приложении к субъективному праву в последнее время вызывала видимое внимание в формально-юридических конструктивных исследованиях. В особенности это следует сказать о русской литературе.¹⁹ Таким образом, связь с разработкой вопроса в юридической плоскости не порывается введением данного элемента.

С точки зрения указанного выше философского критерия идея действия в субъективном праве также может быть защищаема. Развитие личности и охрана ее достоинства немыслимы без признания для нее возможности действия известных, не могущих быть вполне отнятыми прав. Реальная относительность бесконечного совершенствования требует учета конкретных интересов, связанных с человеческим бытием.²⁰

Возможность психологического обоснования данной формулы нами частью уже показана выше. В соответствии с намеченными рамками этюда нам предстоит теперь углубить этот анализ попутно с указанием логических достоинств формулы как юридического служебного средства.

Есть четыре серьезных камня преткновения для теорий субъективного права: это — вопросы о «субъекте» права, о рефлексе права, о соотношении права с обязанностью и о различии субъективного права — частного к публичного. Разберем их.

Понятия субъекта права и субъективного права являются как бы двумя неразрывно впаянными друг в друга кольцами, и, хотя в учебниках общей правовой теории первое понятие обычно считается преюдициальным, предрешающим второму, можно думать, что обратное воздействие не менее сильно и обратное расположение колец-понятий не менее допустимо.²¹

И здесь, в частности, отдавая себе отчет в понятии субъективного права, мы можем для проверки спросить себя, кому это право может быть приписываемо. Что такое «субъект права»? Или, в связи с данной выше формулой, кто может действовать?

Субъект права. С чисто формальной точки зрения субъект права есть все, что признается таковым объективными нормами.

Таких субъектов в действовавших и действующих системах права мы находим великое изобилие. Сюда войдут, напр., Адонаи у евреев, Аллах у арабов; Deus et diabolus, адвокаты которых выступают поныне в обряде канонизации католических святых; разнообразные Вельзевулы средневековых договоров и судбищ — часто под видом кошек и петухов; конь Калигулы, возведенный в сенаторы; современная брюссельская статуя Mannequin Pice, имеющая свою прислугу и гардероб; человек, выживший из ума или только еще собирающийся жить, что не мешает ему иногда быть королем, подобно Георгу III английскому или Альфонсу XIII испанскому; человек умерший, к лицу коего, согласно ст. 215 русского Устава Гр. Суд., предъявляются в некоторых случаях иски; человек в одиночку или в группе и т. д.

Несмотря на кажущуюся фантастичность некоторых из взятых примеров, они не противоречат нашему определению субъективного права: при известном уровне народной психологии духи и животные могут «действовать» фактически — разить молнией, наводить порчу,— могут действовать и юридически; неодолимая потребность человека в уподоблении себе (Antropomorphysierung) простирается также на собирательные понятия и на неодушевленные предметы, которые, таким образом, вдруг оказываются «юридической личностью».²² Несообразность такого положения никому не приходит в голову в примитивные эпохи, на «мифологической», по Конту, ступени развития человечества.

В настоящее время, однако, такие представления никакого серьезного значения для общественной психики не имеют.²³

Возобладала мысль римских юристов — в праве действуют люди, и современное правосознание склонно утверждать, что действуют только люди взрослые и здравомыслящие.

Субъект права есть могущая сознательно действовать человеческая личность: она может также быть субъектом в виде, так сказать, сокращенном или умноженном. В первом случае мы имеем легальное правоограничение или же малолетнего «выжидательного субъекта»; во втором — перед нами производная или искусственная личность, «юридическое лицо», под удобной маской которого скрываются и действуют реальные люди, владеющие некоторым общим имуществом — коллективным или должностным.

Казусы вроде «лица умершего» (ст. 215 Уст. Гр. Суд.) являются сейчас просто технически удобной фикцией, прикрывающей собою то же должностное имущество реальных людей, и как таковые всеми рассматриваются. Равным образом в случаях младенца, безумца, утробного эмбриона, брюссельского манекена мы имеем перед собой права не их, а их родителей, опекунов, попечителей. Субъекты права и тут люди.

Читатель-юрист заметит, что мы принимаем здесь основные взгляды теории Гельдера, которую с логической стороны признавали безупречной даже ее противники, как Мишу и Салейль.²⁴ Но ей делались возражения с точки зрения позитивных законодательств и обычной психики, которые, например, детей и сумасшедших субъектами права признают.

Первый аргумент не точен: в действительности ни одно позитивное законодательство не придает ребенку или безумцу значения таких же субъектов, какими являются их опекуны. Первые только «правоспособны», носят права, вторые еще и «дееспособны», права осуществляют. Отсюда возникает целое сложное учение о различии этих двух качеств — правоспособности и дееспособности, при нашем понимании отпадающее.

Второй аргумент неверен: обычная, средняя психика, эта доминанта в коллективном правосознании, отнюдь не представляет себе ребенка и сумасшедшего настоящими субъектами в правовом обороте. Их положение по этой психике чрезвычайно близко к положению жалких и беззащитных животных. И если в деятельности опекунов мы усматриваем, бесспорно, осуществление прав, то у младенца и безумца видим лишь защищенные интересы. Это не одно и то же.

Правда, мы до сих пор говорим о «правах подопечного», но это лишь привычное выражение, вполне аналогичное выражениям «восход солнца», «небесный свод» и т. п., никого в заблуждение не вводящим.

Поверхностная аберрация создает в одном случае видимость прав, в другом — солнечного движения по небу. Более тщательное наблюдение убеждает, что «хоть каждый день пред нами солнце ходит, однако ж прав упрямый Галилей».

Оно же показывает, что предполагаемые нами у маленьких детей, идиотов, помешанных интересы еще не создают наличность права, а лишь приходящую извне, косвенную защиту таких интересов.

Здесь имеется не субъективное право, а рефлекс права, не субъект права, а дестинатор рефлекса (Geniesser).

Рефлекс права; Иеринг и Еллинек. Остановимся на этих понятиях. Рефлективное или отраженное действие права было отмечено Рудольфом фон Иерингом.²⁵

 

Рефлекс права, по смыслу его учения, суть той выгоды, которую получают третьи лица вследствие осуществления кем-либо своего субъективного права. Так, напр., «плотина, построенная мною для защиты своего участка от наводнения, оказывает соседним участкам ту же услугу» (Иеринг); часы, укрепленные часовых дел мастером перед своим магазином для рекламы, помогают целому деловому кварталу проверять время; дуговой фонарь, поставленный на улице осуществляющей свои права городскою управою, через окна озаряет мою квартиру.

Правовой защитой такие выгоды не пользуются.

В иеринговском рефлексе, на наш взгляд, следует оттенить эвентуальный характер его возникновения. Строго говоря, это — «счастье», счастливый случай, который может коснуться как мира людей, так и иных живых существ (птицы, ловящей червей по следам пахаря).

Объективное право его не предусматривает. И при всем уважении к авторитету Иеринга мы затрудняемся признать данный «рефлекс» юридической категорией, а не простым фактом, для права, в сущности, безразличным.

Иное дело, если такой рефлекс, касаясь мира людей, имеет форму длительного или правильно повторяющегося состояния, входит в привычку и, так сказать, обрастает гарантирующей его нормой обычая.

Заинтересованные лица могут получить тогда «эвентуальное право» (выражение Опиу) и гибкий аппарат французской административной юстиции учтет его как легитимирующий момент для защиты путем административного процесса.²⁶

Но это уже не случайная выгода, а выгода, так сказать, нормативированная, то явление, которое Еллинек и Лабанд выдвинули в качестве «рефлекса объективного права».

«Когда нормами публичного права предписано государственным органам определенное действие или воздержание от действия в общественном интересе, то результат этого действия или воздержания может служить во благо известным индивидам без того, чтобы правовой порядок ставил себе целью расширение правовой сферы этих именно лиц», — говорит Еллинек.²⁷

И в этом случае, не имея «субъективного права», такие лица будут пользоваться «рефлексом объективного права».

Этот рефлекс, как и указанный Иерингом, по теории Еллинека правовой защитой не пользуется.

Может показаться, что вообще не так просто уловить различие еллинековского рефлекса объективного права от иерингианского рефлекса субъективного права, коль скоро на выгоду отдельных лиц идет определенное действие или воздержание государственных органов (т. е. осуществление ими субъективных правомочий).

Такое различие можно, однако, усмотреть (мнение самого Еллинека тут неясно) в неслучайности «рефлекса объективного права». Действительно, нельзя сказать, что объективное право не предвидит такого рефлекса, что им игнорируются приводимые обычно в качестве примеров возможность пользоваться публичными вещами или общественным призрением, возможность для публики присутствовать при судоговорении, возможность голосовать на выборах или, как без обиняков говорит Лабанд, «рефлекс конституционных норм, избирательное право».

Поэтому такая возможность выгоды, вытекающая из осуществления субъективных прав и объективным правом предусматриваемая, может быть означена как рефлекс объективного права, рефлекс нормативный или просто «рефлекс юридический» (Еллинек).

Остается, однако, непонятным, почему предусмотренная объективными нормами выгода, состоящая в возможности для лиц (ergo субъектов права) так или иначе действовать, например голосовать, есть только рефлекс, а не субъективное право, только отражение нормы, а не расширение правовой сферы?

«Чрезвычайную трудность» различения предложенных им рефлексов от субъективных прав с точки зрения материальной Еллинек сам признал; он оперся на формальный критерий; рефлекс, по его мнению, имеется в тех случаях, где нет исковой защиты. На это возражали, что, с одной стороны, некоторые «рефлексы», например, избирательное право, право на «участие общее» в пользовании публичным проездом и т. п. — такой защитой могут пользоваться, а с другой — неправильно видеть необходимый признак права в его исковой защите; это — признак только обычный.

Сам Еллинек определенно признавал право монарха на престол; но в какой суд может обратиться монарх, свергнутый узурпатором из той же династии, причем <если> семейный статут остается без перемен? ²⁸

Из сказанного явствует, что еллинековские рефлексы в приложении к субъекту права, с теоретической точки зрения, являются субъективными правами.

Но, во-первых, наблюдается иногда сознательное сопротивление этому выводу со стороны законодательств (в области, напр., призрения бедных); во-вторых, нельзя не считаться с тем фактом, что юридический рефлекс может, по-видимому, коснуться и несубъектов права, причем как раз в этом случае он приобретает в общежитии серьезное значение (законы о покровительстве животным).

Это приводит нас к вопросу, кто вообще может пользоваться рефлексом, иначе, к выяснению понятия о дестинаторе рефлекса.

Дестинатор юридического рефлекса. Дестипатор рефлекса, или пользоприемник (Geniesser), есть все, что при данном уровне людской психики считается способным получать те или иные выгоды.²⁹

Предлагаемое понятие, для русской литературы новое, с формальной стороны может показаться охватывающим как субъекта, так и, по крайней мере, одухотворяемые объекты; но материально его преимущественная область приложения есть объект и полусубъект права.

Конкретизируем сказанное. Под действием юридического рефлекса могут оказаться даже неодушевленные предметы, поскольку, например, мы еще и сейчас считаем статую на площади «выигравшей» от законодательного запрета клеить афиши на художественных памятниках. Но то случаи явно редкие, скорее вольность языка, чем юридическая фигура.

Рефлексом, несомненно, могут пользоваться живые вещи—и римский раб, и ребенок— infans, и безумец, и эмбрион, и животное.

При такси постановке вопроса отпадает весь запутанный и безнадежный спор о «правах животного», которого многие видные юристы, подмечая сходство меж положением ручного зверька и грудного ребенка, старались возвести в качестве субьекта права «правоспособного», но «недееспособного».³⁰

Мы считаем более правильным и соответствующим действительности перевернуть скобку. Человек есть животное, отнюдь не сразу приобретает духовные черты, делающие его «homo sapiens», личностью и субъектом права, и довольно легко их теряет. Утверждать это — значит признать факт, но возводить всякое животное на степень субъекта—это значит прибегать к фикции, к антропоморфизму былых времен. Мы предвидим, однако, протест. Могут указать, что в ребенке, рабе, даже безумце (Дон Кихот) может быть признана своя «личность» с философско-этической точки зрения. Об этом нет спора: их личности как этического и социального Wertbegriffs мы отнюдь не думаем отвергать, но юридическая техника должна считаться с данными реальной психологии. В ребенке (не говоря о зародыше) личность, так сказать, еще не изваяна; в безумце она искажена; в рабе она бесспорно имеется для нас, но также бесспорно исчезла для древних. Для такого великого мыслителя, как Аристотель, его собрат Эпиктет был бы все же лишь «живым инструментом».

Из этого положения раб вышел не сразу, путем медленного приспособления общественной психики, мощного влияния философии естественного права (начиная с Флорентина). И в области права понадобились века, дабы из положения объекта, из субъективного нуля, раб стал сначала субъективной дробью, сокращенным субъектом, имеющим возможность действовать лишь путем права жалобы, а затем постепенно и окончательно эмансипировался.

За рабом эту ступень полусубъекта, полуобъекта или, по выражению Елены Белау, полуживотного прошла эмансипировавшаяся женщина.

Сейчас на той же переходной ступени «сокращенного субъекта» в силу физических условий стоят малолетние и несовершеннолетние.³¹ Здесь уже намечается человеческая личность; некоторые сделки признаются; есть ответственность хотя бы перед детским судом. Но во многих отношениях малолетние и несовершеннолетние и сейчас стоят в том же положении объекта воздействий для взрослых и разумных людей, как защищаемые безумцы и покровительствуемые животные; их предполагаемые взрослыми и для взрослых важные интересы удовлетворяются юридическим рефлексом.

В то же полу-«объектное» положение законодатель иногда пытается ставить сознательных общественных вредителей, ограничивая их в правах, ставя под усиленную, почти упраздняющую личность, опеку (тюрьмы).

Взгляд на бедность, как на своего рода преступление, влечет, между прочим, упоминавшееся сопротивление законодательств признанию «права бедного на презрение».³²

Но в этих случаях юридический рефлекс является или намеренным исключением, или пережитком; прилагаясь к действительному субъекту, он воспринимается последним как субъективное право и стремится стать таковым. В частности, право бедняка на призрение уже завоевало гражданство в языке, и отвержение его законодателем воспринимается теперь как аномалия.

Попытаемся резюмировать предыдущие рассуждения.

Субъективное право есть юридическая возможность действовать для субъекта права — сознательной человеческой особи — в целях осуществления тех или иных интересов.

Рефлекс права есть юридическая возможность косвенной выгоды от правового действия, возникающая не для действующего; дестинатор рефлекса, или пользоприемник, есть нечто, способное на людскую мерку к восприятию выгод.

При этом понятие дестинатора юридического рефлекса представляет как бы общую спайку той цепи существ, животных и полулюдей, объектов и полусубъектов, которая в гибкой и разнообразной правовой действительности соединяет концевые звенья — мертвого объекта — вещи и живого субъекта—личности.

Сравнительная туманность учения о рефлексе в литературе побудила нас к предыдущему подробному анализу.³³

Перейдем теперь к вопросу о соотношении между субъективным правом и обязанностью.

Субъективное право и обязанность. Субъективная правовая обязанность является логическим дополнением и, так сказать, противовесом субъективного права.

 

Если субъективное право есть признанная нормами за одним лицом возможность, то обязанность естьустановленная нормами для другого лица необходимость (надобность) действовать или бездействовать соответственно.

Право и обязанность в субъективном смысле являются, таким образом, как две стороны одного и того же юридического отношения, вытекающего из приложения нормы к взаимодействующим объектам, две стороны vinculum juris.

Такое представление, простое логически, находит себе опору и в психологических переживаниях. Говоря об обязанности уплатить долг, мы считаем, что нам такую-то сумму «уплатить надо», «необходимо, не уплатить нельзя», что кредитор «может требовать» уплаты. За одним субъектом оказывается закрепленной возможность, за другим — сообразная с нею необходимость (надобность) действия. Отсюда вывод, что нет субъективного права без обязанности, и наоборот. Следует признать, что этот вывод не общепринят.

По отдельным, в общем довольно редким случаям (например, obligatio naturalis) у цивилистов стало возникать сомнение, точно ли обязанность без противостоящего права существовать не может; эти сомнения легко отражались;³⁴ но затем современные теоретики-нормативисты, подходя к проблеме не со стороны vinculum juris меж субъектами, а со стороны прилагаемой нормы объективного права, задались более общим вопросом, обязательно лидвойное «проявление нормы» в виде права и обязанности. Отсюда один шаг был до вопроса о возможности самого существования субъективных прав. Этот шаг был пройден, и попытка обходиться с одним понятием обязанности, изгнав «старое понятие субъективного права» из юридического обихода, была сделана.

Отрицание субъективного права и выдвижение обязанности. Учение Дюги. В этом направлении с особенной яркостью и энергией выступил известный бордосский профессор Леон Дюги.³⁵

 

Он исходит из представления о норме объективного права, «вытекающей из сознания людьми факта социальной солидарности» (или взаимозависимости) и в своем применении способствующей дальнейшему развитию и углублению этой солидарности. Эта норма является основой реалистического и социалистического порядка, в стадии перехода к которому находятся, по мнению Дюги, современные цивилизованные общества; этой норме подчинены как отдельные индивиды, так и государства, т. е. человеческие общежития, в которых образовалось деление на управляемых и правящих (gouvernants), монополизировавших наибольшую силу и организующих публичные службы. Все действия правящих и применение ими силы правомерны лишь при их сообразности с объективной нормой, воспрещающей делать что-либо, могущее причинить ущерб социальной солидарности, и предписывающей делать все, что может способствовать развитию последней. Норма эта «резюмирует все объективное право>. Она «выше и старше государства», «это следовало бы утверждать как постулат, даже если бы оказалось невозможным установить основу права вне создания ее государством».

«Современное правосознание (conscience) чувствует повелительную потребность в норме, с одинаковой твердостью подчиняющей себе как обладателя силы государства, так и его подданных», в норме, «которая подчиняет себе самою силою вещей» (par la force meme des choses), ибо ее основа — «неоспоримый факт социальной солидарности», создаваемой органическим и механическим разделением труда.

Придавая объективной норме такое значение верховного, с естественной непреодолимостью действующего регулятора человеческих обществ, Дюги с большим скептицизмом относится к идее права субъективного. Понятие о субъективных правах, по его мнению, теснейшим образом связано с индивидуалистическим учением о праве, идущем в разрез с его социалистической концепцией; оно восходит к устарелой доктрине естественного неотъемлемого права личности.

«Старое», «метафизическое представление о субъективном праве» должно быть устранено из юридической науки и заменено понятием «юридического положения» (situation juridique). Такое юридическое положение может быть объективным и субъективным. В первом случае оно «мыслится без всякой идеи об активном или пассивном субъекте права», имеет характер общий, перманентный, изменяемый законом и, по указанию самого Дюги, есть «состояние личности», «правоспособность», «компетенция» (etat, capacite, competence).

Во втором случае субъективное юридическое положение имеет характер индивидуальный, временный, изменению законом не подлежит, возникает в силу юридического волевого акта, «выражается во власти и обязанности». «Часто, даже чаще всего, субъективное юридическое положение есть vinculum juris, но оно может не быть таковым»,³⁶ и потому Дюги предпочитает не говорить об «отношении меж субъектом, который должен, и субъектом, который может», и во избежание употребления слова «право» в двух смыслах — говорить о норме права и юридическом положении, но не о правах субъективных.

Субъективные права Дюги отрицает против государства — и охотно отрицал бы их между подданными. «С точки зрения доктрины солидарности индивид не имеет никаких прав, он имеет только социальные обязанности», — в этом Дюги согласен с О. Контом.³⁷

В крайнем случае права могут быть допущены «только как производные (derives) обязанностей». Выражение «право» означает в этом понимании возможность (pouvoir), «которая принадлежит человеку, так как, будучи человеком социальным, он имеет подлежащую выполнению обязанность и должен иметь право ее выполнить».

«Свобода есть право, без сомнения, но не прерогатива, прикрепляемая к человеку, потому что он человек. Свобода есть право потому, что у человека есть обязанность развивать насколько возможно полнее свою личную активность, ибо его деятельность есть существенный фактор солидарности через разделение труда. Человек имеет, таким образом, право свободно развивать свою активность, но в то же время он его имеет лишь в меру посвящения им этой активности на реализацию социальной солидарности». Таким образом, свобода «есть только свобода выполнять свой социальный долг», свою «социальную миссию».

Старое индивидуалистическое толкование свободы как права делать вес, что не вредит другим, и, следовательно, даже ничего не делать, в понимании Дюги отпадает. Человек, подчиняясь норме социальной солидарности, не имеет права вредить и себе самому.

Правы законы, препятствующие чрезмерному труду или воспрещающие самоубийство.

Человек не имеет права и ничего не делать: каждый из нас необходимо должен исполнять какую-либо социальную функцию.

Государство может поэтому обязать индивида к труду; более того, «долг государства создавать законы, возлагающие на всех труд, не какую-либо определенную форму труда, но труд в себе (travail en soi)».³⁸

Такие законы, с точки зрения солидаристической доктрины, не будут покушением на свободу индивида. Деятельность и права последнего определяются объективной нормой, а не «высшим достоинством человеческой личности».

«Мы пришли теперь к ясному сознанию, что индивид не цель, а средство, что он не что иное, как колесо в огромной машине, которой является социальное тело; каждый из нас имеет raison d'etre лишь постольку, поскольку он выполняет ту или другую социальную миссию».³⁹

Таково в основных чертах учение Дюги, довольно отрывочно изложенное в разных его произведениях.

В нем можно различить две части: первая — спор против термина «субъективное право» в связи с отрицанием двустороннего сочетания обязанности с правом (vinculum juris); вторая — попытка замены прав обязанностями, в связи с идеей социальной солидарности.

Первая часть есть весьма мало убедительный терминологический диспут. Если принять во внимание, что субъективное юридическое положение, в котором имеются «возможность и обязанность» — pouvoir ef devoir subjectif, есть чистое vinculum juris и, по мнению самого Дюги, «чаще всего» таковым является,⁴⁰ что верный последователь Дюги—Гастон Жез недавно признал образование юридических положений именно из pouvoirs et devoirs, то дело сведется, как справедливо заметил еще Шершеневич, к спору о словах.

Спор этот сам же Дюги разрешил фактически в пользу выражения «субъективное право», признав его в конце концов «удобным» и постоянно употребляя в своем последнем большом трактате.⁴¹

Вторая часть доктрины представляет большой интерес. Здесь Дюги задался благородной целью — обосновать «права» человека на его обязанностях. Но, к сожалению, выдвинутое им для этого понятие социальной солидарности оказалось, как вынужден был признать автор в полемике с Opiy, мало пригодным для юридико-технических построений.⁴² Факт взаимозависимости людей в обществе Дюги возвел в норму права, делая таким путем заключение от сущего к должному, — и обратно, юридические возможности и обязанности, доступные превышению и нарушению, он свел к социальным обязанностям — социальной миссии, подчиненной силе вещей, естественной закономерности сущего. Пытаясь строить людские правоотношения на идее социальной миссии, следовало бы упразднить различие прав и обязанностей и говорить лишь об юридической функции — долге в pendant к функции социологической, как, надо заметить, делает германский собрат Дюги — Густав Шварц и делал в очень энергичных выражениях Конт (L'etat final n'admet que de devoir d'apers des fonctions).⁴⁸

Но с таким упразднением исчезнет самое представление о правоотношениях, которые заменяются властеотношениями меж государством — правящими, и его «средствами»— управляемыми; этот вывод — необычайный рост этатизма и государственного произвола — фатален для доктрины Дюги, хотя вовсе не входит в намерения автора.

В самом деле, государство или, как полагает Дюги, правящие связаны объективной нормой солидарности; однако они монополисты силы и освобождены от представления о личности как самоцели; индивид имеет право на существование лишь постольку, поскольку «социально» полезен.

Можно ли ручаться, что правящие при таких условиях будут действовать в желательном Дюги направлении? что они будут обеспечивать нетрудоспособных, давать работу трудоспособным, способствовать свободному развитию их деятельности и способностей, обязывать не к работам определенного ими рода, а к «работе в себе»? Последнее понятие, надо заметать, отнюдь не менее метафизично, чем «субъективное право» или «достоинство человеческой личности».

Правящие навряд ли им очень увлекуться, равно как не увлекаются они свободным всесторонним развитием способностей и сил подвластных. Опыт показывает, например, что посещаемость кинематографов гораздо более поощряется правящими всех стран, чем участие в политических собраниях.

И трудно понять, как Дюги, исходя из представления о «наиболее сильных» правящих и являясь ярым противником доктрины «самоограничения государства», может утверждать, что будущее государство примет более мягкую форму и отбросит свое imperium, подобно тому, как индивид откажется от своего субъективного права dominium'a?⁴⁴He вернее ли, что государство приобретает vis major над всем и вся, превращаясь в систему отношений и власти, исследование которых есть дело скорее социологии, чем юриспруденции.

Так или иначе, мы вынуждены признать, что доктрина Дюги, устраняющая субъективное право, в юридико-техническом смысле поставленной цели не достигает к должна быть отвергнута; со стороны же принципиальной, при весьма симпатичных заданиях, она применяет малоцелесообразное средство — упразднение личности в праве перед коллективом и приходит к подмене юридического долженствования — силой вещей, социальным фактом.

Учение Кельсена. Последнее замечание не могло бы быть обращено против другого видного сторонника существования обязанностей без прав — Кельсена.

 

Ганс Кельсен исходит, как и Дюги, из представления об объективной норме права, но в отличие от Дюги определенно признает ее «волей государства»; эту волю Кельсен ищет «в законе — и нигде более»; им устраняется всякий анализ социологических предпосылок и психических мотивов (хотя законодательную деятельность Кельсен считает чисто социальным процессом), всякие рассуждения о «реальных со отношениях».

Материал Кельсена — юридическая догма, метод его — абстрактная дедукция мужество его, как ученого, идет до риска вдаться в формальную схоластику, риска от которого предостерегал догматиков благоразумный Еллинек.⁴⁵

С этим схоластическим формализмом Кельсен подходит к проблеме права и обязанности. То и другое является в его глазах лишь проявлением юридической нормы (Rechtssatz). Такая «норма» в широком смысле есть всякая воля государства к собственному действию, выраженная в правопорядке и поставленная в связь с наличностью определенных условий (an bestimmte Bedingungen geknupfte).

Она равнозначна с правовой обязанностью государства к такому действию.

Юридическая норма в узком смысле есть воля государства, направленная на следствия неправды (Unrechtsfolgen), наказание или исполнение; такая норма не только устанавливает обязанность государства чинить наказание или приводить в исполнение, но также обязанность остальных субъектов воздерживаться от поступков, с которыми связаны эти следствия неправды.⁴⁶

Таким образом, «сущность правовой нормы в отношении субъектов права со стоит в том, что она обязываетпоследних», правда, обязывает различно, ибо государство не может никогда нарушать своей собственной воли, обязанности же остальных субъектов коренятся (wurzeln) как раз в возможности Unrecht'a с их стороны; но это различие материальное, а не формальное (materielle, nicht formale). Co стороны же формальной — обязанность едина, и, повторяет Кельсен, «существенная функция правовой нормы состоит в установлении правовой обязанности» (darin dass er eine Rechtsflicht statuirt).⁴⁷

«Правовая обязанность есть, таким образом, гораздо важнейшая, даже первая (primare), начальная и существенная субъективная форма проявления права...».

«Не может быть правовой нормы без правовой обязанности. Но не каждая правовая норма должна содержать (einraumen) субъективное право». «Каждой правовой обязанности противостоит "субъективное право" только тогда, когда понятие последнего разумеется в смысле интереса, защищенного или гарантированного через надлежащую правовую обязанность другого (лица)».

«Если разуметь понятие субъективного права не в этом смысле отражения (Reflexes) правовой обязанности, тогда мыслим правопорядок. . . который вообще не содержит никаких субъективных прав; будущее социалистическое государство может в своей антииндивидуалистической тенденции пойти гак далеко, что обяжет всех субъектов и никого не управомочит (Keines subjectiv herechtigt), — но никогда и ни при каких обстоятельствах не будет мыслим правопорядок без обязанностей».⁴⁸

Кельсен вообще неодобрительно относится к манере современной юриспруденции говорить о субъектах прав, тогда как в той же степени следовало бы говорить о субъектах обязанностей.

Тут сказывается — особенно у Иеринга, с его теорией прав-интересов,—отголосок старой естественно-правовой теории, обращавшей все право в систему прирожденных индивиду субъективных прав.

Естественно-правовая доктрина и ее «словоупотребление объясняется из историко-психологического момента», «вражды к полицейскому государству», «государству абсолютному, которое могло все». Теперешнее правовое государство действует только в пределах внешне выраженного им самим права, права нарушить не может, и в частности, так как право есть воля, обязывающая его к действию, не может обязаться к безусловному бездействию — признать так называемые неотъемлемые права свободы. В настоящее время эти права в отношении к государству суть только «чисто теоретическая декларация» и «не имеют правового смысла» (Kein rechtlich relevanter Sinn).⁴⁹

Отстаивавшая «Freiheitsmoment» доктрина естественного права есть вообще учение «материально-этическое, а не формально-юридическое». Но лишь последнее, как мы знаем, приемлемо для Кельсена, видящего в юриспруденции своего рода геометрию и в личности—лишь юридическую точку, «конечный пункт юридического вменения», «нормативный пункт конструкции, мыслимый вне мира действительного».

Поэтому Кельсен ополчается против психологии а праве, и в частности против Гольда фон Фернека, который, стоя на почве реальной психики, приходит к выводу о неразрывном сочетании обязанности и права. Кельсен не отрицает «последовательности» Гольда, но для современного юриста должна быть важна «форма, а не субстанциональный элемент».⁵⁰

Кельсен не первый делает такое утверждение. Но «субстанциональный элемент», изгоняемый в дверь, упорно влетает в окно к юристам. Школа естественного права, как известно, любившая работать «more geometrico», скрывала под своими выкладками «материально-этическое учение» — философию индивидуализма; она утверждала в праве человеческую личность, ее свободу. Пусть так. Юридическая геометрия Кельсена маскирует, однако, также материально-этическое учение — философию антииндивидуализма; она утверждает в праве абстрактную юридическую личность— государство, действующую сообразно своей воле; возвеличение государства-лица у Кельсена невольно вызывает в памяти философию права Гегеля, этот контрудар естественно-правовой доктрины.

Представление о юридической форме, как прежде всего обязывающей, вытекает из тех же материальных основ учения Кельсена, из его общих взглядов на право и государство. Ясность и даже формально-логическая стройность этих взглядов оставляют желать многого, как было в свое время отмечено критикой.⁵¹ Не вдаваясь в выходящий из нашей задачи общий разбор, отметим, что в отношении субъективного права и обязанности Кельсен не удержался на почве «формы». Он вынужден был, как уже отмечалось, для различия этих двух проявлений права в субъективном виде ввести момент притязания управомоченного: он не избег характеристики обязанности как sollen (долженствование) и в полемике с Еллинеком дошел до определенного утверждения, что всякое субъективное право означает материально-юридическую возможность (materiell ein Konnen) для управомоченного.⁵²

Наконец, утверждение Кельсена о «мыслимости» правопорядка из одних обязанностей есть то, что французы называют «assertion gratuite».

Чистый «порядок обязанностей» мыслим лишь с точки зрения социального долга индивида перед обществом. Мы готовы понять русского отрицателя субъективных прав (публичных) Шершеневича, коль скоро он исходит из положения: «понятие о государстве только одно — социологическое». Но Кельсен полагает, что «alles Recht ist Staatsrecht», государство для него — юридическое лицо, субъект права.⁵³ Спрашивается, почему исчезнут права — притязания этого субъекта в его отношениях к тем, кого он обяжет? и почему обязанности пред государством его «органов» (которые Кельсен считает субъектами права) не будут сопровождаться соответственными притязаниями к подвластным, порождая в свою очередь известные обязанности и права на стороне последних (напр., чтобы с них не требовали большего, чем к тому уполномочивает агента возложенная на него обязанность).

Рассматривая государство — как мы предпочли бы — как иерархическую систему правоотношений, мы увидим то же явление — право по отношению к низшим или равным может быть обязанностью по отношению к высшим, и, во всяком случае, на высших звеньях системы правящие сохранят за собой права к подвластным. Весьма возможно, что в социалистическом строе разовьется только что указанное явление права-обязанности; по психологическим причинам, о которых речь ниже, права правящих в таком строе могут весьма расшириться; но отсутствия прав в этом строе Кельсен отнюдь не доказал.

И пользуясь собственным сравнением автора, мы скажем, что право и обязанность так же неизбежно связаны в юридическом отношении, как неизбежно согласование контрдвижений в фехтовании.⁵⁴ Пассивная и активная сторона отношения неразрывны, как императивно-атрибутивные стороны определяющей отношение нормы. «Противное — юридически немыслимо».⁵⁵

Мы полагаем ограничиться произведенным разбором двух наиболее законченных попыток устранить или, по крайней мере, дискредитировать понятие субъективного права.

Ни позитивность Дюги, ни отрицающий действительность Кельсен не достигли своей цели. И этот неуспех двух учений, которые, будучи методологически антиподами, являют характерное сходство своей антииндивидуалистической тенденцией, невольно вызывает вопрос: так ли слаба их bete noire, доктрина естественного права, с ее утверждением прав личности? И в чем действительно корень жизненности этих прав?

Заслуга «естественного права». Мы лично полагаем, что сила и непреходящая заслуга доктрины естественного права заключаются как в неизменном ее идеализме, в выдвижении ею в праве начала высшей справедливости, так и в провозглашении прав индивида — особенно ярком в XVIII в., в признании личности самоцелью, субъектом par excellence и субъективных прав — ее атрибутом, из ее естества вытекающем.

 

Эту идею XVIII век воспринял из римской древности, из германского средневекового индивидуализма; ее он передал современности, новым индивидуалистическим правовым школам — и в числе их психологизму.⁵⁶

Пусть формулировка учений «естественного права» меняется со временем; пусть та, которая предложена эпохой разума, с построениями единой, незыблемой и универсальной системы норм, забракована историей; монеты меняются, металлы остаются; осталась идея субъективных прав; теперь, как прежде, «в борьбе за эти права человек борется за свою моральную личность»,⁵⁷ ибо корень субъективных прав — в моральных переживаниях, в глубине психики человека, в его духовной «природе».

Обоснование субъективного права. Несомненный факт — в этом мы сойдемся с Дюги, — что человек сознает как свою «социальность» (sociabilite), свою связь с обществом и невозможность обойтись без последнего, так и свою индивидуальность. Но для сознания этих двух сторон человеческого бытия необходимо их до известной степени противопоставлять друг другу, ибо путем противопоставлений л сопоставлений идет наше познавание. И можно утверждать, .что дуализм личности и общества, противопоставление личностью своего «я» социальной среде есть исходный пункт социального познания.

 

Это — непосредственное «данное» нашей мысли, ее, по живописному выражению Потебни, чернозем, «нечто, о чем дальше не рассуждают». Самое элементарное осознание этого дуализма общества и личности ведет с течением времени к ряду столкновений и антиномий, разрешения которых индивид ищет в самостоятельном целеполагании и в возможности в меру своих сил действовать «свободно». Для получения такой возможности ему приходится вступать в борьбу с себе подобными, со всей давящей на него социальной средой.⁵⁸

В этой борьбе могучими стимулянтами являются глубоко заложенные, почти неистребимые в людской психике инстинкты — освоения и игры риска; они в своем развитии дают стремление к материальным благам, с одной стороны, с другой — страсть к приключению и новизне, страсть, быть может, самую сильную в человеке, ту страсть, которая жизнь многих людей и едва ли не всех обществ превращает в непрерывную цепь состязаний, перемен, переделок и авантюр — в «игру сил», пользуясь ходячим выражением.

Чем больше оказывается развитой в человеке готовность к риску личному или, по меньшей мере, материальному при борьбе за самоутверждение, тем скорее добивается он некоторого равновесия меж собой и средой, тем прочнее оформляется и обеспечивается вырабатывающимися в обществе нормами желанная возможность действовать, влекущая сообразное поведение других людей.

По справедливому замечанию Opiy, «общество нуждается в доказательствах, что индивидуальное право, требуемое в качестве атрибута человеческой личности, действительно последней необходимо».⁵⁹

Таким доказательством явится именно риск. «Субъект рискует собой самим, чтобы добиться своего права, рискует, следовательно, всем для части; это наглядно убеждает, что данный элемент кажется ему для его личности незаменимым». Отнюдь не важен непосредственный успех, важен самый факт риска.

«Много восстаний и мятежей потерпели неудачу, приводя, однако, к капитуляции общества и к признанию права». «Слабый, к счастью, часто убеждает сильного, когда умеет рисковать жизнью». «Таким образом, признание права основывается не на силе, но на риске...»⁶⁰

Так выковывается юридическое средство по осуществлению самостоятельного целеполагания — субъективное право; так создается и вечное стремление к приобретению и охранению такого средства, та «борьба за право», которую так хорошо характеризовал Иеринг и которая ведет к постоянным изменениям в правовой сфере личности. Эта сфера может в истории расширяться и суживаться.⁶¹ Но зачеркнуть в ней все права, редуцировать ее до нуля едва ли возможно, пока не изменится радикально человеческая природа, пока не будут вырваны психологические корни субъективных прав — сознание «особности» индивида от массы и инстинкта риска. Способность и склонность к риску личности в проявлениях ее дуализма с обществом — таково, в сжатой формулировке, реально психическое «естественное» обоснование субъективного права.⁶² В этом обосновании субъективного права заключается и возможность его оправдания — социального и морально-философского.

В самом деле, личный «риск, который часто есть жертва, во всяком случае есть ответственность и чрез это — элемент моральный»⁶³—этот риск содержит в себе элемент социальной пользы. Инстинкт риска легко обращается на службу долгу социальной солидарности. Поскольку с социологической точки зрения всякая деятельность человека есть выполнение социальной функции, весьма важно, чтобы действующий был заинтересован в отправлении этой функции, чувствовал себя фактически и нравственно ответственным за нее, а в риске и есть возможность ответственности за неуспех — «своих» ли в узком смысле, или «общественных» дел.

С более высокой точки зрения — идеи личности как самоцели — можно было бы добавить, что субъективное право должно рассматриваться не только как способ выполнения социальной функции на страх и риск выполняющего; это средство выявления и совершенствования человека в истории, приближения его к вечному идеалу справедливости, «правды» в людских отношениях, по мере того как сознание человека крепнет и запросы к себе и миру растут.

Но даже оставив вопрос о философском оправдании в стороне и держась в принятых нами психологических рамках, нельзя не усомниться в бесспорности «антииндивидуалистической тенденции будущего социалистического государства» к упразднению прав.⁶⁴ Социализм навряд ли захочет осудить все права и упразднить их и, во всяком случае, не сможет этого сделать иначе, как на бумаге; права могут лишь перетасоваться.

Подмечено, что упадок склонности к риску у среднего человека, стремление к пассивному наслаждению и безответственности действительно могут способствовать началу коллективизма.⁶⁵

Но прежде всего, уступая некоторые права в области, напр., личного хозяйствования, индивид в ряде коллективистических систем компенсируется, напр , в области семейной (свобода брака и развода — расширение права и риска).

В то же время чрезвычайно повышается риск тех энергичных, которые сохраняют за собой руководство общественной жизнью и несут за него фактическую ответственность, и потому-то правящие государств, подходивших менее или более близко к социалистическому типу—будь то Петр Великий в своем Polizeistaat, иезуиты в Парагвае или Советская власть в новейшей русской истории,—обладают громадными правами, доходящими до превращения в почти неограниченное дискреционное усмотрение. Здесь тяжелому личному риску соответствует необычайная свобода целеполагания; в меньшем объеме эта свобода неизбежно должна сохраниться и на низших ступенях иерархии общества. И как бы ни была централизована и «обобществлена» система правоотношений, как бы ни были правомочия человека превращаемы в публичные, направляясь на достижение общественного интереса, субъективные права не исчезали в прошлом и не исчезнут из культуры будущего; пока человек не превратился в ангела или автомата, он будет строить свои взаимоотношения на сочетании обязанностей с правами, на возможности хотя бы служебного самоопределения.⁶⁶

Разделение субъективных прав на частные и публичные. Мы коснулись вопроса о придании субъективным правам характера публичных; как уже было отмечено, характер этот создается направлением юридической возможности действовать на достижение публичного интереса.⁶⁷

Таким воззрением мы примыкаем к ведущим начало от Ульпиана попыткам производить деление права на частное и публичное с материальной стороны (по содержанию), и притом со стороны субъективной.⁶⁸

Число иных попыток, накопившихся за всю историю этой извечной проблемы, громадно — даже краткая аналитическая сводка их в учебниках легко заполняет десятки страниц;⁶⁹ производить такую сводку здесь — особенно при наличности в русской литературе специальной объемистой главы диссертации А. А. Рождественского — было бы воистину лишь «повторением пройденного». Мы предпочтем поэтому кратко выяснить и обосновать занятую нами позицию.

Прежде всего мы разделяем мнение, что характерное для нашего времени различие между публичным и частным правом есть историческая, но не логическая категория; что разделение права, единого по своей природе, предполагает наличие психических условий, которые создают противоположение сферы частных интересов сфере публичных интересов; считаем весьма вероятным, что дальнейшее развитие права будет все более стирать границы между публичным и частным правом, с расширением первого за счет второго; считаем, что и в настоящее время демаркационная линия частного и публичного права не представляется резкой.⁷⁰

Мы согласны, далее, с рядом авторов, по преимуществу нормативистов, в том, что подход к проблеме со стороны объективного права терпит неудачу.⁷¹ Юридическая норма с материальной стороны публична, ибо издается для блага всех; в смысле объективном право собственности может быть понято как публичное (Кельсен). С чисто же формальной стороны, со стороны способа юридического регулирования, «все юридические нормы тождественны» (Рождественский). Поэтому, когда юристы пытаются различить частное и публичное право, исходя из свойств нормы, они обычно присоединяют к понятию нормы те или другие побочные признаки, вводят существо дела, субъективные права, и таким путем добиваются цели.⁷²

Мы считаем также возможным принять критику А. А. Рождественским многочисленных попыток различить: субъективные права частные от таких же публичных по способу защиты, по положению субъектов, по делению или приспособлению объекта, по форме полномочий etc. Мы примем даже его указание, что различие публичного и частного интереса не может быть проведено с полной точностью. Личный интерес есть всегда в некоторой степени публичный интерес — u vice versa (поскольку общество без индивидов невозможно). Различие между «моим» и «не моим», частным и общим делом не так просто иногда установить, что и давало повод английскому юристу Остину (Austin) «не понимать» основы деления публичного и частного права.

Но, во-первых, сам А. А. Рождественский, предлагая делить субъективные права как imperium u potestas, сейчас же спешит связать их с публичным и частным интересом, видимо, чувствуя неопределенность предложенных терминов; во-вторых, как уже указано, именно невозможность «чистого разделения» и наблюдается в действительности между областями частного и публичного права — это своего рода сиамские близнецы; в-третьих, достаточно ясное различие станет возможным, если мы обратимся к реально психическому критерию и утилизируем результаты анализа субъективных правовых переживаний, сделанного Л. И. Петражицким и П. Е. Михайловым.⁷³

В современном обществе, как выяснено авторами, индивид соединяет с возможностью действовать иногда «представления социального служения», работы «на благо подвластных или социальной группы», «на общую пользу», — выражаясь по Михайлову, направление сознания «социоцентрическое»; иногда же представления об интересе своем и близких «своих», (напр., семьи), интересе «эгоальтруистическом» — направление сознания «эгоцентрическое».

Сообразно с этим мы получим в первом случае социально служебные, публичные, во втором—лично свободные, частные права; первые характерны для системы централизации правоотношений, при сильном развитии приводящей к гипотезе социалистического строя «с планомерным предписанием предмета и направления деятельности, с единым направляющим центром, единым бюджетом и т. д.», с обязанностью каждого работать на общую пользу и соответственным правом на пропитание на общие средства, из общего запаса продуктов коллективного производства, с помощью находящихся в коллективном обладании орудий.

Второму роду прав соответствует система децентрализации отношений, с бесчисленными независимыми и по собственному усмотрению действующими центрами — субъектами.⁷⁴

Характером систем правоотношений, их большей или меньшей связанностью, объясняется и обычное разнесение регулирующих их норм в рубрики частноправовых и публично-правовых — разнесение, строго говоря, неправильное; как указано выше, всякая норма сама по себе публична, различие возможно лишь в отношении субъективных прав.

Возвращаясь к последним, надо признать, что в современном обществе указанная выше психологическая мотивация постоянно переплетается (равно как и системы отношений); поэтому мы принуждаемся признать отличие частного и публичного субъективного права лишь в том, что первое направляется на интерес главным образом свой, эгоцентрический, второе же — главным образом на интерес публичный, переживаемый как прежде всего не свой, социоцентрический. Мы расходимся здесь с проф. А. И. Елистратовым, конструкция которого нам во многом близка; по мнению автора, «публичные права моментом интереса определяться не могут». «Широкий публичный интерес — это благо неограниченного и неопределенного круга человеческих существ». «Характеризуя публичные права ограждаемым ими общественным интересом, пришлось бы относить их как к субъектам к безгранным массам людей» (общество, народ и т. д.). А. И. Елистратов прав, когда настаивает на непригодности интереса для основыконструкции публичного субъективного права; мы выше пытались показать это в отношении субъективного права вообще; тут дело в возможности индивидуального действия. Но как дополнительный признак — интерес или цель действия неизбежен и для классификации пригоден. Самому автору приходится говорить о том, что права должностных лиц и избирательные права граждан даются им, чтобы «действовать в публичном интересе», «не в своем индивидуальном интересе», говорить об общественном интересе, «лежащем в основании публично-правовых отношений».

Это, повторяем, неизбежно, так как, изгоняя из права публичного момент интереса, А. И. Елистратов рисковал бы дать вместо установления рода и вида субъективного права полнейшее раздвоение частных и публичных правовых понятий, пожалуй, правоотношений и правопорядка вообще. Этого результата автор определенно не хочет в своих рассуждениях о несводимости публичных правоотношений к одним обязанностям.⁷⁵

Такое раздвоение — и также против воли, хотя и другим путем, получилось, как отмечают Гольд фон Фернек и Кельсен, у Георга Еллинека.

Пиетет, которым все современные юристы обязаны покойному автору «Системы субъективных публичных прав», обязывает не обходить молчанием его общеизвестной и столь критикуемой теперь теории Кonnen и Durfen. Мы, однако, не последуем установившемуся обыкновению разбирать эту теорию по косточкам и «ловить Еллинека» на логических промахах, в особенности на quaternio terminorum.⁷⁶

Такие промахи очень легко подмечаются в созданиях сильных логических умов именно благодаря цельности и отточенности таких созданий; в данном случае помогает еще добросовестное указание Еллннеком неточности его терминологии.

Теория гейдельбергского государствоведа в общем и целом весьма стройна. Принимая конструкцию государства как юридического лица, «творящего личность» остальных субъектов, едва ли можно больше сделать для обоснования публичных субъективных прав, чем сделал он. Но и Еллинеку неизбежно пришлось ввести в свою формально-логическую догматику инородный элемент — историзм. Он явно допускает, что частное право старше государства, поэтому-то в его глазах субъективное право частное есть Durfen (смерть), есть признание для индивида государством его естественной свободы; такое же публичное есть Кonnen (мочь), придание государством индивиду юридической мощи. Выход за рамки Durfen есть действие запрещенное; выход из Кonnen есть действие юридически несуществующее, ничтожное.

Однако почему для отправления на выборы нужно меньше психофизической свободы, чем, скажем, для составления завещания? Почему брак до известного возраста запрещен, а голосование нет? И раз вотум sine suffragio ничтожен, то ведь и брак sine connubio тоже — с последним согласен сам Еллинек.⁷¹

Поэтому его попытку различить субъективные права по форме их проявления надо оставить и вернуться к принимаемому им же относительно удовлетворительному делению по интересу-цели — главным образом (uberwiegend) публичному или частному.

Мы можем здесь остановиться. Построив понятие субъективного права вообще, мы провели его через наиболее опасные рифы смежных и коррелятивных понятий, углубили его психологический фундамент и характеризовали его основное деление. Наша заключительная формула будет: субъективное право частное есть предоставленная объективным правопорядком возможность действовать по достижению эгоцентрического, субъективное право публичное есть такая же возможность по достижению не своего, социоцентрического интереса.

* Печатается по: Сборник Общества исторических, философских и социальных наук при Пермском университете. Вып. 1 / Под ред. Г. В. Вернадского. Пермь, 1918. С. 66—101.

 

1 См. перечни: Jellinek G. System der subjectiven uffentlichen Bechte. 1905. S. 3. N 7. Anm. 3; Windscheid-Kipp. Lehrbuch des Pandektenrechts. 1906. I. §37; Елистратов А. И. Основные начала административного права. М., 1917. 2-е изд. С. 70 и 119; Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1912. Вып. III. С. 600; сноски passim у: Рождественский А. А. Теория субъективных публичных прав. М., 1913. С. 15—23, 233—247; ср. еще: Тарановский О. В. Учебник энциклопедии права. Юр., 1917. С. 128, 143.

2 Bekker Е. I. System des heutigen Pandenktenrechts. Weimar, 1886. S. 49; Binder J. Das Problem der jur. Personlichkeit. Lpz., 1907. S. 35 («eine objectiv richtige Definition dieses Begriffs unmoglich ist»); Otto Mayer. Archiv fur off. Recht. IX. 281, u. s. w.

3 Ср.: Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. М., 1916. Гл. X. Отд. III, особ. 532, 534, 547.

4 См. цикл работ Новгородцева П. И.: Нравственный идеализм в философии права («Проблемы идеализма». М., 1902); Кризис современного правосознания. М., 1909; Об общественном идеале. М., 1917; ср. еще: Покровский А. Основные проблемы гражд. права. П. 1917 (блестящая гл. IV и указ, там литература); Фатеев А. Очерки развития индивидуалистического направления etc. X. 1904; Кистяковский. Цит. соч. и глава.

5 См. правильные замечания Тарановского. Цит. соч. С. 77, 78, 79.

6 См. цит. работы Рождественского, Кистяковского, Тарановского, Шершеневича, Елистратова (у последнего еще спец<иальный> этюд «Понятие о суб. публ. праве», Записки Лицея Цесаревича Николая. 1913. Вып. VIII). Критику господствующих формальных учений и чисто психологическое понимание субъективного права см.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства. СПб., 1910. II. § 26—29.— Из старых русских авторов особого внимания заслуживает Коркунов (см,: Лекции по общей теории права. СПб., 1898, 5-е изд. § 28—29).

7 См.: Windscheid-Kipp. Lehrbuch. § 37; Ihering R. Geist des rom. Rechts. Lpz., 1888. III. § 61; Romano S. La teoria dei diritti publici subbiettivi. Primo trattato completo di dir. ammin. italiano. I. Milano, 1900. P. 123; Majorana D. La nozione di dir. pub. sub. Roma, 1904. P. 15; Jellinek G. System u. s. w. Freiburg, 1892. S. 42; Tub., 1905. S. 44 (определения в тексте); Michoud L. Theorie de la personnalite m rale. P., 1906. I. Ch. I. § 48; Kelsen H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickeit aus der Lehre vom Rechtssatze. Tub., 1911. Гл. XXV—XXVII. С. 620 cл.—Мы позволяем себе не обременять внимания читателя дальнейшими указаниями и выписками, число которых можно увеличить почти ad libitum. См. для иллюстрации Anderssen, Walter. Das subjective Recht, в Grunhuts Zeitschrift. XXXVIII (1911). S. 603—644. — Статья невшательского приват-доцента представляет собой, при довольно значительных размерах, сплошное нанизывание цитат, которое заставляет изумляться эрудиции автора, но почти совершенно затушевывает его собственные мысли.

8 Than A. Rechtsnorm und subjectives Recht. Weimar, 1878. S. 219.

9 Kelsen. Op. cit. S. 663. — Das subjective Recht des Unterthanen ist der Rechtsatz in seinem Verhaltniss zu derjenigen Person, von deren Anspruch der im Rechtsatze erklarte Wille des Staates... abhangig gemacht ist. Das subjective Recht des Staates ist der Rechtsatz im Verhaltniss des Staates. Gu alien anderen Personen, die durch den Rechtsatz verptlichtet werden. Ср. еще 631, об интересе.

10 Nitimur in vetitum semper cupimusque negata (P. Ovidius Naso).

11 Bekker Е. J. Grundbegriffe des Rechts u Missgriffe der Gesetzgebung. B. u. L., 1910. S. 55.

12 Binder. Das Problem der juristischen Personlichkeit. Lpz., 1907. S. 38 и особ. 54, где учение о Willensmacht явно сочетается у автора с его представлением о субъективном праве.

13 Ср.: Тарановский. Цит. соч. С. 79.

14 Ср.: Schuppe W. Der Begriff des subjectiven Rechts. Breslau, 1887. S. 122 ff. Ср. также: Майоран. Op. et loc. cit.

15 См.: Saleilles R. De la personnalite juridique. P., 1910. P. 497. («Le but est la vie interne, l'ame cachee, mais generatrice de tous les droits. . . Et, sons ce rapport, Jhering a vu juste»).

16 Шершеневич. Цит. соч. III. 603—604, 607, 608 (о законод.) См. еще: Bierling Е. Zur Kritik der jur. Grundbegriffe. Gotha, 1883. II. S. 58 ff.

17 См. справедливые указания: Kelsen. Op. cit. S. 578.

18 Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 1915. С. 29—30, 38. Ср.: Saleilles. Op. cit. P. 503 («tenons-nons-en, pour ce qui est du droit, a ce qui en est la condition revelatrice, exterieure et dominante, la notion dc pouvoir» (в смысле Биндера).

19 См.: Рождественский. Теория субъект, публ. права. 21 и 22, прим. 2; Елистратов. Основные начала. 1917. С. 75—77; Кистяковский. Соц. науки. С. 535 и 539.

20 Ср.: Новгородцев. Кризис. Гл. I, XII и заключение; Общ. идеал. С. 41—42 и др.—Стоя на точке зрения когенианства, В. А. Савальский весьма любопытно проводил идею действенности в «Основы философии права» (М., 1910). Дальнейшая философская разработка этой идеи в отношении субъективного права представляется нам желательной.

21 Binder. Op. cit. 34.

22 Brinz A. Lehrbuch der Pandekten. 3 Aufl. Erlanpen., 1884. S. 222 («Nur die Menschen sind Personen. Dagegen aber liegt im Menschen der Trieb, andere Dinge als seines gleichen zu denken, niehtmenschliches menschlich, unpersonliches personlich, Zeuge dessen ist die Muthe, die Thierfabel, bie Metapher; Religion, Poesie, Kunst, Sprache; Zeuge dessen auch das Recht»), u. s. w. (Beispiele: Christus, Keiligen, Republik, Stadte, Korporationen, Kammeru, Korbe, Erbschaften, Stiftungen und viele andere «als Personen erscheinen»).

23 Тарановский. Цит. соч. 149.

24 Saleilles. Op. cit. 496, 500; Michoud. Op. cit. II. 509; Holder E. Naturliche u. jur Personen. Lpz., 1905.

25 Geist des romischeu Rechts. 1865. III. 327 ff. Die Reflexwirkung oder die Ruckvirkung rechtliher Thatsachen auf dritte Personen, Jahrbuch fur Dogmatik. X. (1871). 245 ff. — К этому из русских: Елистратов. Цит. соч. 77 сл.; Рождественский. Цит. соч. 25 сл.

26 Hauriou. Precis de droit adm. 7 ed. P., 1911. P. 456; Berthelemy. Traite de droit adm. 1913. P. 966; Елистратов. Основные начала. С. 78, прим. 1.

27 Iellinek. System. 69 ff.; cp. Laband. Staatsrecht des deutschen Reiches. 1911. I 157, 351.

28 Santi Romano. Op. cit. 122.

29 Определение подойдет как к «эвентуальному» рефлексу (Иеринга), так и к «нормативному» (Еллинека). Мы считаем юридической категорией только последний и в дальнейшем имеем его в виду просто как «юридический»; рефлекс Иеринга — по нашей терминологии «эвентуальный» — становится нормативным, коль скоро приобретает значение для юриста; в прочих случаях он может быть оставлен в стороне без ущерба для рассуждения.

30 См. литературу: Planiol. Traite elementaire de droit civil. P., 1911 (6-me ed). I. 141, прим. 2, Шершеневич. Цит. соч. 578.

31 Но не embrio и не infans. Последние только объекты. Наше понятие сокращенного субъекта, таким образом, уже прежней «правоспособности». Оно сближается с «частичной дееспособностью».

32 Так, при проведении закона 14.VII.1905 (assistance aux vieillards) французский сенат заменил выражение «droit a l'assistance» термином «titre».

33 Мы оставляем здесь в стороне явление, которое можно бы назвать рикошетом права — невыгоды и несчастия, причиняемые правовым действием. С этим явлением юристам еще придется иметь много дел в учениях о злоупотреблении правом и объективном вменении. Оно заслуживает специального этюда, но с субъективным правом его смешать трудно — Иеринг был, по-видимому, склонен объединять его с рефлексом (см. цит. ст. С. 284).

34 Шершеневич. Цит. соч. III. С. 621—622; Тарановский. Цит. соч. С. 153.

35 См. к последующему: Duguit. L'Etat. P., 1901. !. 160 ss., 180 s.; Le droit social P., 1908. P. 12; Traite de droit. Const., 1911. § 1, 7, 93; cp. § 6, 8, 15; особ. с. 5, 13, 17, 19. (I т.), с. 2—4 (II т.).

36 Ср.: Duguit. L'Etat. I. 162 u. Traite. 1. 5.

37 Duguit. Traite. II. 4; I. 20; I. 2; L'Etat. I. 180.

38 Duguit. Traite. I. 19—20; II. 3 (travail en soi).

39 Duguit. Transformations du droit prive. P., 1912. P. 157. — Автор в письме к нам указывал, что этой работой он особенно дорожит.

40 Пример исключения, который приводит Дюги и который он считает достаточным (Traite. 1. 5), — обязанность легатария по завещанию сделать взнос в благотворительное учреждение. Пример не доказателен. Нет, конечно, vinculum juris меж покойником и легатарием, но есть меж последним и администрацией учреждения. Дюги мог бы сослаться на юридические рефлексы (если бы он их признавал); но в последних нет и обязанности; они, скорее, — «объективное положение» дестинатора (не субъекта).

41 Duguit. Traite. I. P. 1 и мн. др.; Шершеневич. Цит. соч. III. 601; Jeze. Principes generaux du droit administratif. P., 1914. P. 9—12.

42 Duguit. Traite. I. P. 21 in fine.

43 См. о них: Покровский. Цит. соч. С. 85 и 89.

14 Duguit. Transformations du droit public. 1913. Введение и гл. 1.

45 Kelsen Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Tub., 1911. S. 94 f., 97, 176, 266, 344, 356, 410, 439.

46 Ibid. S. 525.

47 Ibid. S. 311, 312; cp. 447, 448.

48 Ibid. S. 312.

49 Ibid. S. 70—71, 516; 568, 569 и др.; 439—440; 533.

50 Ibid. S. 569; 94; 186 (Endpunkt...), 74 (...ausserhalb der Welt tatsachlichen quechehens); 266, 341 ff.; 570 (Form, nicht das substantionelle Element).

51 См.: Рождественский. Цит. соч. 157 сл. — 169. — Для иллюстрации с своей стороны сопоставим несколько мест Кельсена. «Правопорядок есть сумма правовых норм» (311). «Правовая норма есть всякая воля государства, в правовом порядке выраженная» (525). «Объективное право есть воля государства» (97). «Для юридического рассмотрения лицо и воля однозначны» (407). «Государство и право должны быть без сомнения рассматриваемы как две разные стороны того же явления (Tatsache)» (406). «Прежде всего государство есть юридическое лицо и как таковое— воля». «Правопорядок есть нечто безличное» (434). Итак, норма есть воля, выраженная в сумме норм, право есть воля воли, то безличной, то однозначной с лицом, но не психологической, а лишь юридической, мыслимой как пункт вменения (144—145), которое есть нормативная связь меж фактическим составом и субъектом (72). Недоумение читателя едва ли будет рассеяно указаниями на «великое юридическое таинство», которыми Кельсен заслоняется от критики (410, ср. 333).

52 Kelsen. Ibid. S. 663; 669 (против Еллинека).

53 Шершсневич. Цит. соч. I, 213, 269; III, 548 (отрицание конституционного права); Кельсен. Цит. соч. 269, 434.

54 Кельсен. Цит. соч. 678.

55 Рождественский. Цит. соч. 185 (интересная ссылка на Меркеля); ср. еще: Тарановский. Цит. соч. 150—152 и особ. 230.

56 Тарановский. Цит. соч. 200—223. — Прекрасный очерк прошлого и настоящего школы естественного права. О значении свободы личности, как моральной ценности и источника справедливости (222—223).

57 Radbruch G. Grundguge der Rechtsphilosophie. 1914. S. 52; Покровский. Основные проблемы Гражд. права. 1917. С. 90; он же интересно о Тарановском (Юр. Вестник. 1917. Кн. XVIII).

58 Hauriou. Principes du droit publie. 2 ed. P., 1916 P. 491 («c'est le pouvoir de la conscience humaine, si chetive et potirtant si grande, se dressant contre la masse de l'organisation sociale et Ini faisant 1'equlibre. Bien entendu, la s'paration n'est pas complete et, metre, le ponvoir de l'organisation sociale reste superieur a celui de l'individu, mais l'antagonisme est pousse tres loin»). Сотр. Palante G. Les antinomies entre l'individu et la societe. Paris, 1913.

59 Opiy. Цит. соч. С. 497—498. — Нам приятно отметить близость сложившихся у нас лично взглядов к доктрине автора по вопросу.

60 Там же («Сила требований рабочих не в социалистических теориях, имеющих главным образом ценность призыва к сплочению (signe de ralliement), она в мощной способности (puissance) к жертве и риску, которая есть в рабочем классе, и соответственно (en regard) в бессилии или неспособности буржуазного класса идти на такой же риск, чтобы сохранить свои прерогативы. Одни рискуют, чтобы получить, другие пользуются (jouissent) и колеблются рискнуть из боязни прервать свое пользование» (498)).

61 Наблюдается, однако, устойчивая тенденция к расширению (См.: Покровский И. А. Цит. соч. (Особенные проблемы); Вишняк М. В. Личность в праве. П. 1917).

62 Opiy по общему ходу его аргументации также принимает, хотя и не указывает это вполне ясно, такое метаюридическое основание (см. 491—492 и XXV (donnee naturelle)).

63 Ср. Opiy. Цит. соч. 499 (примечание).

64 См. выше о Кельсене. — Ср.: Туган-Барановский. Социализм, как положительное учение. II. 1917, где собран ряд мнений теоретиков социализма (среди них Каутского), признающих за социализмом индивидуалистическую основу. См. еще цит. соч.Вишняка.

65 См.: Opiy. Цит. соч. С. 435, 438, 503.

66 Тарановский. Цит. соч. 230 (см. выше сноску 2 на стр. 77); Елистратов. Цит. соч. 74 («закон не будет фактором культуры, если он превратит чиновника в автомата»); Michoud. Op. cit. I. 53 («tout le role civilisateur de L'Etat est contraire a la theorie de l'aulomatisme juridique»).

67 Мы предпочитаем говорить публичный, а не общественный интерес. Первое выражение отличает интерес личности от общества, второе может означать также параллельные интересы множества лиц (к спектаклю) (См.: Рождественский. Теория суб. пуб. права. 32 cл.; там же литература).

68 Сюда Дернбург, Шершеневич, Майорана и множество других (См.: Рождественский. 179—230, особ. 200—203).

69 См., напр.: Шершеневич. Цит. соч. III. 513—540; Тарановский. Цитир. соч. 223—239.

70 Шершеневич. Цит. соч. III. 558—568 (блестящая историческая картина); Покровский. Цит. соч. С. 11—12.

71 Рождественский. Цит. соч. 182. — К его ссылкам на Биндинга и Тона прибавим: Kelsen. Op. cit. 631.

72 Это незаметно происходят, когда И. А. Покровский (Осн. проблемы, гл. I) пытается начать деление с приема регулирования междучеловеческих отношений. Государственная власть «принципиально» различает приемы централизации и децентра лизации — jus cogens et jus dispositivum, причем предоставляемые jus cogens права имеют в то же время характер обязанностей. Для выяснения различия приемов приходится, таким образом, от права сейчас же переходить на права. Для выяснения же, на чем основывается «принципиальное» различие приемов, И. А. Покровский обращается к «социальной ценности» (14) и началу «неотъемлемых прав личности» (19). Формальное деление опирается, таким образом, на материальное.

73 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. II. (1910). § 49 и 50, особ. 696—697, 702, 711—712, 730—731, 736; Михайлов П. Е. Новое учение о публичном и частном праве // Юрид. записки. 1912. Кн. IV.

74 Петражицкий. Цит. соч. 711, 728, 730; ср. 696—697. — Автор полагает, что в социалистическом строе опять восстановятся элементы права «патриархальной родовой группы, общины или т. п.».

75 См.: Елистратов. Цит. соч. 1917. С. 73 и примеч., 74—75; ср. 71, 85. См. еще «Понятие о субъективном публичном праве». М., 1913. С. 14 и 15.

76 Hold-von-Ferneck A. Die Rechtswidrigkeit. Jena, 1903. S. 124; Некоторые основные спорные вопросы учения о праве. 1916—1917. С. 164 прим.; Рождественский А. А. Цит. соч. 215 (quaternio terminorum). Подробнейшие разборы у них и у Кельсена (Цит. соч. 631—655, не говоря о более старых критиках — Тецнер, Лайер и др.).

77 System 1905 С. 82—83; ср. 44 cл. самое учение; о материальном делении 52—53.

Источник: http://www.law.edu.ru/article/article.asp?articleID=151809