«Осуществление лицензионно-разрешительной системы»

Гражданское право и гражданское законодательство [Журнал "Правоведение"/1998/№ 2]
Толстой Ю.К.

Вполне возможно, что многие из читателей не пойдут дальше заголовка этого очерка, не без раздражения подумав: сколько можно «доить» одну и ту же тему, в разработке которой вроде бы все точки над «i» поставлены. Не лучше ли заняться исследованием вполне конкретных «земных» проблем, которые облегчили бы переход нашего общества к цивилизованной рыночной экономике, чем высасывать из пальца точки и «кочки» зрения, давным-давно навязшие у всех в зубах? Не боясь прослыть ретроградом, хотел бы напомнить известное положение, прозвучавшее (впрочем, далеко не впервые) с трибуны одного из съездов партии, который предшествовал так называемой перестройке: нет ничего практичнее, чем хорошая теория.

Попытаемся убедить читателя в том, что определение четких границ гражданского права и гражданского законодательства и соотношения между ними представляет не столько чисто умозрительный интерес, сколько может принести ощутимые практические плоды, необходимые как для решения стратегических задач в области экономики, политики и права, так и для применения конкретных правовых норм в соответствии с их буквой и смыслом.

Но вначале одно попутное замечание. С конца 80-х — начала 90-х годов проблема соотношения права и закона стала предметом многочисленных спекуляций оказавшихся на гребне волны политиков, которые широко жонглируют ею в чисто популистских целях для подрыва устоев нормального функционирования общества и расшатывания институтов власти. не имея сколько-нибудь четкого представления о путях перехода общества на более высокий виток политического, социально-экономического и нравственного развития, стремясь одним махом решить проблемы, которые накапливались десятилетиями, они стали ниспровергать «все и вся», в том числе и сложившуюся в обществе правовую систему, вещая, что она не соответствует высшим принципам права и справедливости, носителями которых как раз и являются реформаторы. Систему эту нужно до основания разрушить, а затем построить новую, в которой будут реализованы принципы, живым воплощением которых являются наши «герои». К сожалению, дело не ограничилось чисто пропагандистскими упражнениями. Оказавшись во власти, эти господа неоднократно вставали и встают на путь нарушения как ранее действовавшей конституции, клеймя ее как «брежневскую», так и ныне действующей конституции, которую они вроде бы делали под себя и которой они всякий раз считают возможным пренебречь, когда она их не устраивает.

Вспомним Беловежские соглашения, которые были подписаны вопреки воле народа, выраженной на референдуме; политику шоковой терапии, которая попрала конституционные принципы основных прав граждан, в том числе и принцип неприкосновенности собственности; наконец, разгон законно избранного парламента под дымовой завесой того, что действующая Конституция, на основе которой парламент был избран и которая не наделяла Президента правом его роспуска, а тем более насильственного разгона, якобы вступила в противоречие с основными принципами права и справедливости, а потому следует положить ее под сукно. Эти примеры можно было бы продолжить вплоть до трагедии, разыгравшейся в Чечне.

Словом, нужно крайне осторожно относиться к размежеванию права и закона, помня, что всегда могут найтись демагоги, которые объявят, что только им одним ведомо, что такое право, и предадут анафеме действующее законодательство, которое худо-бедно, но все-таки вводит поведение людей в русло обязательных правовых предписаний, обеспечивая их соблюдение принудительной силой государства. При ином подходе мы попадаем в объятья правового беспредела, когда едва ли не каждый бандит, вооруженный взрывным устройством или автоматом, совершает поступки, которые изначально противоречат природе человека и отбрасывают общество в эпоху варварства, а то и каннибализма.

Вернемся теперь к магистральной теме очерка. Он мыслится состоящим из трех разделов: понятие гражданского права; понятие гражданского законодательства; соотношение гражданского права и гражданского законодательства. Приступая к его написанию, мы, разумеется, имеем сложившееся на данном этапе исследования мнение по этим трем проблемам и не собираемся от него отступать. А это создает соблазн для перехода от одной проблемы к другой, тем более, что действующее законодательство неизбежно служит основным источником сведений о гражданском праве. Будем стремиться к тому, чтобы проводить демаркационную линию между этими тремя разделами, по возможности не вклиниваясь из одного из них в другой. Итак, начнем с понятия гражданского права.

Под гражданским правом, как и всякой другой отраслью права, принято понимать совокупность или систему правовых норм, регулирующих определенную область фактических общественных отношений с помощью присущих данной отрасли права специфических юридических приемов, способов, средств.

Приведенное определение, будучи предельно абстрактным и приложимым едва ли не к каждой отрасли права, функционирующей в системе права, должно быть развито, обогащено и конкретизировано применительно именно к гражданскому праву. конкретизация достигается путем указания на то, какие отношения регулирует гражданское право с раскрытием их содержания, равно как и путем выявления тех приемов, способов, средств, которые в этих целях применяются. Для фокусирования этих приемов, способов, средств используются такие обобщающие категории, как метод правового регулирования, механизм правового регулирования, правовой режим и ряд других. Немалая роль в раскрытии специфического юридического содержания отрасли права отводится и таким понятиям, как принципы права, функции права, а если речь идет о регулятивных отраслях права, то и аналогия. Дабы не растекаться мыслью по древу, приступим к выявлению регулируемых гражданским правом отношений и раскрытию их содержания.

В предвоенные годы предмет гражданского права обычно ограничивали имущественными отношениями, кроме тех из них, которые возникали в сфере государственного управления. Это мнение высказывал А.Я. Вышинский, выступления которого носили установочный характер и с которым в то время едва ли кто-либо отваживался спорить. Постепенно, однако, к предмету гражданского права, хотя и достаточно скупо, стали подключать личные неимущественные отношения. При этом содержание ни тех, ни других отношений никто толком не определял. В лучшем случае ограничивались указанием на то, что имущественные отношения — отношения экономические, а личные неимущественные — отношения, воплощающие индивидуальные качества, свойства, черты и характеристики личности.

В послевоенные годы разработки в этом направлении усилились, что во многом было продиктовано необходимостью обосновать такое понятие гражданского права, которое можно было бы воплотить в гражданском законодательстве. А надо сказать, что подготовительные работы в области кодификации гражданского законодательства велись, хотя и с разных позиций и с довольно длительными перерывами, с конца 20-х до 60-х годов. Они стали особенно интенсивными в послевоенные годы, когда были подготовлены три проекта общесоюзного гражданского кодекса и множество проектов общесоюзных основ гражданского законодательства и гражданских кодексов союзных республик.

Разумеется, не стояла в стороне от этих работ и юридическая наука. В 40—60-е годы появляются фундаментальные монографии Е.А. Флейшиц, С.И. Аскназия, О.С. Иоффе, С.С. Алексеева, О.А. Красавчикова, С.Н. Братуся. Позднее к ним присоединяются труды С.В. Полениной, В.Ф. Яковлева, Г.А. Свердлыка, Ю.Х. Калмыкова и других авторов. Публикуется множество статей, целиком либо в большей своей части посвященных той же проблематике. Достаточно напомнить статьи М.М. Агаркова, Д.М. Генкина, А.В. Венедиктова, Г.Н. Амфитеатрова, Е.А. Флейшиц, А.Л. Маковского, Л.А. Лунца, Г.К. Матвеева, О.С. Иоффе, С.С. Алексеева, О.А. Красавчикова, С.Н. Братуся, О.Н. Садикова, В.П. Грибанова, С.М. Корнеева, В.В. Лаптева, В.К. Мамутова, В.А. Тархова, А.В. Дозорцева, Р.О. Халфиной, В.К. Райхера, А.Я. Паварса, Ж.К. Ананьевой и многих других. Перечислить всех, кто стремился раскрыть содержание понятия гражданского права, нет ни малейшей возможности.

К сожалению, в этот период оказываются начисто забытыми плодотворные исследования отечественных цивилистов 20-х годов, в том числе фундаментальные очерки М.М. Агаркова о ценности частного права и Б.Б. Черепахина о частном и публичном праве. Эти труды получили второе рождение в наши дни и могут служить наглядным подтверждением того, что новое есть хорошо забытое старое.

При всех издержках, вызванных и непомерными амбициями спорящих сторон, и тем, что общественная атмосфера далеко не всегда способствовала развертыванию свободной дискуссии, юридическая наука к середине 50-х — началу 60-х годов, т. е. к тому времени, когда вплотную подошли к подготовке Основ гражданского законодательства 1961 г. и гражданских кодексов союзных республик, в определении понятия «гражданское право», получившего воплощение в кодификационных актах 60-х годов, во многом продвинулась вперед.

Здесь нет возможности, да и необходимости подробно исследовать тернистые пути, по которым проходила дискуссия. Вкратце отметим лишь ее итоги, получившие закрепление в законодательстве.

к предмету гражданского права были отнесены имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, складывающиеся между всеми субъектами гражданского права в любом их сочетании. Что же касается личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными, то они были признаны входящими в предмет гражданского права лишь в случаях, прямо предусмотренных законом.

При этом к предмету гражданского права были отнесены имущественные отношения, обусловленные использованием товарно-денежной формы. Косвенным образом был закреплен и такой сущностный признак метода гражданско-правового регулирования, как равноправие участников регулируемых гражданским правом отношений. В то же время как в ходе кодификационных работ, так и после их проведения предпринимались, причем с самых неожиданных сторон, попытки либо сузить, либо расширить предмет гражданско-правового регулирования.

Наиболее известные попытки сузить предмет гражданско-правового регулирования, хотя и с диаметрально-противоположных позиций, были предприняты такими антиподами в цивилистической науке, да, пожалуй, и в юридической науке вообще, как В.В. Лаптев и О.С. Иоффе.

Выступив лидером возрожденного после длительного перерыва, вызванного, главным образом, искусственными факторами, хозяйственно-правового направления, В.В. Лаптев предложил ограничить предмет гражданского права лишь отношениями с участием граждан, отдав на откуп особой отрасли права — хозяйственному праву — отношения между органами хозяйственного руководства, хозяйственными организациями и их внутренними подразделениями, возникающие как по вертикали, так и по горизонтали. иными словами, к предмету хозяйственного права было предложено отнести отношения по руководству и осуществлению хозяйственной деятельности, причем граждане субъектами таковой не признавались. Эта концепция вызвала решительные возражения большинства цивилистов и не была поддержана законодателем.

С иных позиций к сужению предмета гражданско-правового регулирования подошел О.С. Иоффе. Исходя из различия понятий правового регулирования и правовой охраны, он пришел к выводу, что гражданское право способно регулировать лишь такие личные неимущественные отношения, которые связаны с имущественными. Что же касается личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными, то в их нормальном состоянии, т. е. до момента нарушения, гражданское право эти отношения только охраняет, но не регулирует. После же нарушения они оказываются связанными с имущественными и в пределах указанной связи гражданское право личные неимущественные отношения также начинает регулировать.

По пути расширения предмета гражданско-правового регулирования пошел О.А. Красавчиков. Признав, вслед за административистами, наличие организационных отношений не только по вертикали, но и по горизонтали, О.А. Красавчиков решил, что административное право регулирует организационные отношения лишь по вертикали. Что же касается организационных отношений по горизонтали, то он отнес их к предмету гражданско-правового регулирования. В дальнейшем О.А. Красавчиков еще более расширил предмет гражданского права, включив в него, помимо традиционно охватываемых им отношений, имущественных и личных неимущественных, организационные отношения по горизонтали, а кроме того и творческие отношения, которые, по его мнению, представляют сплав всех предыдущих.

Этот экскурс понадобился для того, чтобы показать, какое преломление получили данные взгляды в последующих кодификациях гражданского законодательства, ни одна из которых не была (по крайней мере к настоящему времени) завершена. Первая из них относится к началу 90-х годов и завершилась принятием 31 мая 1991 г. Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик.

Дальнейшего развития она не получила ввиду распада Союза ССР, юридически (хотя и неграмотно) оформленного Беловежскими и Алма-атинскими соглашениями. Правда, основы 1991 г. начали действовать на территории Российской Федерации с 3 августа 1992 г. в пределах, очерченных постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 14 июля 1992 г. «О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы». Однако сфера применения основ на территории Российской Федерации непрерывно сужается, главным образом, ввиду принятия первой, а теперь и второй части гражданского кодекса, что прямо отражено в федеральных законах о введении их в действие.1 

Что же касается кодификации гражданского законодательства, которая происходит на наших глазах и также еще не завершена, то она пока нашла свое воплощение в первой части Гражданского кодекса, принятой государственной думой 21 октября 1994 г., и во второй части, принятой, что называется, под занавес, на последнем пленарном заседании Государственной Думы пятого созыва 22 декабря 1995 г. сразу и во втором, и в третьем чтении.

И вот что любопытно. Подход к понятию гражданского права в указанных кодификационных актах (в данном случае мы имеем в виду Основы 1991 г. и первую часть ГК 1994 г.) во многом отличен не только от того, который был закреплен в кодификационных актах 60-х годов, но и в них самих. Указанное обстоятельство свидетельствует, насколько сложен подход к выработке устойчивого понятия гражданского права и как хрупки и эфемерны достигнутые в этом вопросе подвижки, если от них через какие-то три года можно отказаться.

Как же подошли к определению предмета гражданского права Основы 1991 г.? В этом законодательном акте к предмету гражданского права были отнесены, во-первых, товарно-денежные имущественные отношения и, во-вторых, иные имущественные отношения, основанные на равенстве их участников. Что же касается подхода законодателя к определению круга личных неимущественных отношений, регулируемых гражданским правом, то он претерпел поворот на 180°, по сравнению с кодификационными актами 60-х годов. Напомним, что в этих актах к предмету гражданского права были отнесены, во-первых, личные неимущественные отношения, связанные с имущественными, и, во-вторых, личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, но лишь в случаях, предусмотренных законом. В Основах 1991 г. круг личных неимущественных отношений, регулируемых гражданским правом, был существенно расширен. В нем остались личные неимущественные отношения, связанные с имущественными. Кроме того, в него были включены личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, поскольку иное не предусмотрено законодательными актами Союза ССР и республик либо не вытекает из существа личного неимущественного отношения. Таким образом, если при решении вопроса, регулируется ли личное неимущественное отношение, не связанное с имущественным, гражданским правом или нет, опираясь на акты 60-х годов, нужно было найти закон, который бы это отношение регулировал, то при решении того же вопроса на базе Основ 1991 г. следовало исходить из обратного, а именно из того, что указанное отношение регулируется гражданским правом, если оное не предусмотрено законодательными актами либо не вытекает из существа самого отношения. Вводилась, таким образом, законная презумпция регулирования гражданским правом не связанных с имущественными личных неимущественных отношений, причем обязанность доказать, что указанное отношение гражданским правом не регулируется, возлагалась на того, кто на таком исключении настаивал.

В Основах 1991 г. было предусмотрено также применение гражданского законодательства к семейным, трудовым отношениям и к отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды, если указанные отношения отвечают признакам отношений, регулируемых гражданским правом, и не урегулированы в специальных отраслях законодательства. Наконец, в Основах указывалось, что гражданское законодательство не применяется к имущественным отношениям, основанным на властном подчинении одной стороны другой, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Союза ССР и республик.

Казалось, что этим положениям уготована долгая жизнь. Но, как говорится, человек предполагает, а Бог располагает. Ввиду распада Союза ССР положения Основ при разработке гражданских кодексов республик перестали быть для республик обязательными, а это привело к отступлению от целого ряда положений, закрепленных в Основах. К сожалению, такая участь постигла прежде всего положения Основ о понятии гражданского права, хотя в целом Основы сыграли весьма положительную роль при разработке как модельных гражданских кодексов, рекомендованных республикам, так и гражданских кодексов самих республик.

Какие же метаморфозы понятие гражданского права претерпело в части первой ГК РФ, принятой в 1994 г.? Отметим, что соответствующие положения сформулированы куда менее четко и почему-то оттеснены на задний план после довольно расплывчатых и мало к чему обязывающих общих фраз об основных началах гражданского законодательства. Но это еще полбеды. Главное состоит в том, что предмет гражданского права2  сужен не только по сравнению с тем, как он определен в Основах гражданского законодательства 1991 г., но даже по сравнению с тем, как он был закреплен в кодификационных актах 60-х годов.

Если в Основах 1961 г. и ГК РСФСР 1964 г. к предмету гражданского права были отнесены имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, а также, хотя и в случаях, предусмотренных законом, иные, т.е. не связанные с имущественными личные неимущественные, отношения, то в ГК РФ 1994 г. указание на последнюю группу личных неимущественных отношений вообще опущено. Гражданское право, говорится в ч. 1 п. 1 ст. 2 ГК, регулирует имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

Такой подход едва ли оправдан и диссонирует со многими нормами того же ГК, предусматривающими регулирование гражданским правом личных неимущественных отношений, независимо от их связи с имущественными, причем не только тогда, когда личные неимущественные отношения нарушены, но и в их нормальном ненарушенном состоянии. Достаточно обратиться хотя бы к ст. 150 ГК, в которой речь идет не только о защите, но и об осуществлении нематериальных благ, а следовательно, и о регулировании отношений, воплощающих эти блага, независимо от того, нарушены ли указанные отношения или нет.

Трудно сказать, чем вызвано изменение позиции разработчиков ГК в вопросе о включении в предмет гражданского права личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными. Это изменение тем более странно, поскольку и проект Основ 1991 г., и проект ГК 1994 г. разрабатывали, в сущности, одни и те же лица. Возможно, что в основе этих метаморфоз, происшедших за столь короткий срок, лежат факторы чисто субъективного характера, о которых можно только догадываться. Но к личным неимущественным отношениям, как, впрочем, и к имущественным отношениям, мы еще вернемся.

В круг отношений, регулируемых гражданским правом, новый ГК прямо включает отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием и дает определение этой деятельности. Из определения предпринимательской деятельности и ее субъектного состава, как и субъектного состава отношений, регулируемых гражданским правом вообще, следует вывод, что для отнесения соответствующей деятельности к предпринимательской достаточно, чтобы хотя бы один из ее участников занимался ею как предприниматель, будучи зарегистрирован в таком качестве в установленном законом порядке. Не имеет при этом значения, выступает ли он в маске юридического лица или как индивидуальный предприниматель. Выделение в структуре предмета гражданского права предпринимательской деятельности не означает, что границы гражданско-правового регулирования расширены, поскольку сама эта деятельность охватывает все те же имущественные и личные неимущественные отношения, о которых речь идет в ч. 1 п. 1 ст. 2 ГК. Но к понятию предпринимательской деятельности мы также еще вернемся.

Пожалуй, одним из наиболее сложных продолжает оставаться вопрос об определении круга имущественных и личных неимущественных отношений, регулируемых гражданским правом, и о нахождении общего сущностного признака, присущего обеим группам этих отношений. Если он не может быть найден, то объединение в предмете одной отрасли права таких, на первый взгляд, далеко отстоящих друг от друга отношений, как имущественные и личные неимущественные отношения, является сугубо искусственной операцией, не имеющей прочного научного обоснования.

Не менее сложен вопрос об отграничении имущественных отношений, регулируемых гражданским правом, от имущественных отношений, составляющих предмет других отраслей права, поскольку в силу прямого указания закона к имущественным отношениям, основанным на властном подчинении одной стороны другой, гражданское законодательство не применяется, если иное не установлено законодательством.

По-видимому, для того чтобы снять с повестки дня первый вопрос, в свое время вносилось предложение замкнуть предмет гражданского права исключительно на имущественных отношениях, выделив личные неимущественные отношения, безотносительно к тому, связаны ли они с имущественными или нет, в предмет особой отрасли права. Это предложение вносил В.А. Тархов, однако развернутого обоснования оно не получило.

Очевидно, теми же соображениями было продиктовано предложение провести размежевание гражданского и административного права в зависимости от того, какие отношения ими регулируются, признав, что гражданское право регулирует имущественные, а административное право — организационные отношения, хотя последние и могут быть направлены на имущественные цели. С его обоснованием выступал С.Н. Братусь, к нему тяготели М.М. Агарков и С.И. Аскназий.

Оба предложения поддержки законодателя ни на одном из этапов кодификационных работ не получили. К тому же, не включая имущественные отношения в предмет административного права, С.Н. Братусь признавал, что они могут регулироваться не только гражданским правом, но и иными отраслями права. В частности, к имущественным он относил земельные отношения, наряду с этим признавая их предметом самостоятельной отрасли права — земельного права.

Не меньшие трудности возникли при отыскании общего признака, присущего хотя бы имущественным отношениям, регулируемым гражданским правом. Мы говорим «хотя бы» потому, что даже если этот признак и удастся найти, то после этого необходимо перейти ко второму, еще более сложному этапу исследования — отысканию признака, который мог бы быть распространен как на имущественные, так и на личные неимущественные отношения. Впрочем, до этого нужно найти и тот признак, который присущ выделяемым в предмет гражданского права личным неимущественным отношениям.

Что касается имущественных отношений, то предлагались самые различные критерии для вычленения их в качестве предмета гражданско-правового регулирования: это и имущественная самостоятельность их участников, а иногда их имущественно-распорядительная самостоятельность; и то, что они возникают на базе обособленного в сфере оборота имущества; и эквивалентность складывающихся отношений; и присущая им стоимостная форма, и многое другое.

Напомним, что Основы гражданского законодательства 1991 г. относят к предмету гражданского права, во-первых, товарно-денежные имущественные отношения и, во-вторых, иные имущественные отношения, основанные на равенстве их участников. В качестве примера последних обычно приводят отношения по передаче имущества в дар, в безвозмездное временное пользование или по наследству. Вычленение указанных отношений наряду с товарно-денежными отношениями не вполне корректно. В свое время О.С. Иоффе правильно отметил (на международной конференции, состоявшейся в Венгрии), что предмет не утрачивает присущие ему качества товара и тогда, когда он переходит от одного лица к другому безвозмездно. Поэтому отношения по передаче имущества и в дар, и в ссуду, и по наследству являются товарными, как и отношения купли-продажи, подрядные, арендные и множество других. К тому же во многих случаях дается и денежная оценка передаваемого имущества, например, при исчислении налогов, взимаемых при дарении имущества или переходе его по наследству. Можно поэтому присоединиться к О.С. Иоффе, который к предмету гражданского права относил имущественные отношения в их стоимостной форме или, что то же самое, имущественно-стоимостные отношения. При всей уязвимости указанного признака он все же обладает известными преимуществами, по сравнению с другими критериями вычленения имущественных отношений в качестве предмета гражданского права, дефектность которых сразу же бросается в глаза.

Что же касается личных неимущественных отношений, то их обычно определяют как отношения, воплощающие индивидуальные качества личности, которым в силу их социальной значимости дается морально-политическая и правовая оценка.

Вернемся теперь к выявлению общего признака, который позволил бы объединить имущественно-стоимостные и личные неимущественные отношения в предмет одной отрасли права — гражданского права. Некоторые маститые ученые от выявления этого признака по существу отказываются, считая достаточным указание на то, что имущественные отношения, составляя основной предмет гражданского права, «притягивают» к себе личные неимущественные отношения (С.С. Алексеев), или на то, что гражданское право регулирует не все личные неимущественные отношения, а лишь такие, которые связаны с имущественными (О.С. Иоффе). Этого, однако, для обоснования предметного единства гражданского права явно недостаточно.

Заслуживают быть отмеченными две попытки такого обоснования. одна из них опирается на довольно прочную традицию и исходит из того, что как имущественные, так и личные неимущественные отношения, регулируемые гражданским правом, основаны на равенстве их участников. Таким образом, равенство, согласно этой концепции, выступает в качестве предметного признака гражданского права, который как раз и позволяет объединить имущественно-стоимостные и личные неимущественные отношения в предмете одной отрасли права. Другая попытка предпринята сравнительно недавно и представлена в работах Н.Д. Егорова. Специфику отношений, регулируемых гражданским правом, он усматривает во взаимооценочном характере поведения их участников. Критерий равенства как предметный признак Н.Д. Егоров отвергает, главным образом, по двум основаниям: во-первых, потому что он нацелен не на раскрытие содержания самих регулируемых отношений, а на то, чтобы определить положение их участников; во-вторых, потому что равенство — это признак не предмета, а метода гражданско-правового регулирования. Если бы участники регулируемых гражданским правом отношений были бы равны еще до того, как они подверглись воздействию метода гражданского права, то роль метода была бы сведена к нулю и им можно было бы пренебречь. Именно метод, как полагает Н.Д. Егоров, является тем «приводным ремнем» (никак не могу отрешиться от терминологии, усвоенной в период культа личности!), который ставит участников регулируемых гражданским правом отношений в равное правовое положение по отношению к друг другу. По-видимому, этому аргументу ученый придает решающее значение.

В пределах настоящей работы нет возможности вновь воспроизводить аргументы, которые приводились против концепции Н.Д. Егорова в ее как позитивной, так и полемической части. Отметим лишь, что поддержки законодателя эта концепция не получила, да и не могла получить вследствие ее сугубо умозрительного характера. Зато законодатель при всех метаморфозах, которые претерпела его позиция в подходе к понятию гражданского права, воспользовался и в Основах 1991 г. и в ГК критерием равенства как предметным признаком, присущим отношениям, регулируемым гражданским правом, причем отнес его как к имущественным, так и к связанным с ними личным неимущественным отношениям.

Воспроизведем в извлечении абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК 1994 г.: «Гражданское законодательство... регулирует имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников». Поскольку речь идет о регулировании отношений, основанных на равенстве их участников, едва ли можно сомневаться в том, что признак равенства используется в качестве предметного признака, присущего самим отношениям, регулируемым гражданским правом. Не отказывается законодатель и от метода равноправия, действительно присущего гражданскому праву, что является юридическим выражением (отражением) того равенства, которое коренится в регулируемых гражданским правом отношениях. В качестве доказательства от противного метод равноправия может быть выведен из п. 3 ст. 2 ГК, поскольку гражданское право, по общему правилу, не применяется к имущественным отношениям, основанным на властном подчинении одной стороны другой.

Вернемся теперь вновь к личным неимущественным отношениям. Пусть читатель не сочтет неоднократное возвращение к одному и тому же сюжету за скачки мысли. Следует учитывать, что к познанию предмета гражданского права нужно подходить с разных сторон. Мы склонны достаточно широко очертить круг личных неимущественных отношений, регулируемых гражданским правом как в их нормальном, так и в нарушенном состоянии, будучи солидарны в этом вопросе с той позицией, которую общесоюзный законодатель занял в Основах 1991 г. и которая, к сожалению, не была воспринята российским законодателем в 1994 г. И все же круг этих отношений не может быть беспределен.

В последние годы к определению круга личных неимущественных отношений, регулируемых гражданским правом, пожалуй, наиболее глубоко подошла Л.О. Красавчикова. Результаты ее исследования отражены в монографии, а затем и в докторской диссертации. Л.О. Красавчикова указывает на то, что в основе создания духовных ценностей лежит общественно-полезный труд, который производит не просто вещи и идеи, но и общественные отношения в форме вещей и идей. Именно в силу этого право в целом, в том числе и гражданское право, способно оказывать регулирующее воздействие на сферу духовного производства как одну из составляющих общественного производства. Удачно проведено различие между личными неимущественными отношениями, связанными и не связанными с имущественными. Первые характеризуются тем, что труд конкретной личности воплощается в творческом результате, позволяющем распорядиться им как товаром. Что же касается личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными, то их объектом являются такие блага — жизнь, здоровье, честь, достоинство, имя, которые ни при каких условиях нормального существования и развития человеческого общества не становятся товаром.3  Эти положения приближают к определению круга личных неимущественных отношений, регулируемых гражданским правом.

С ними перекликается и вычленение в системе личных неимущественных прав, не связанных с имущественными, двух структурных уровней этих прав. В структурное подразделение первого уровня Л.О. Красавчикова включает право на жизнь, право на здоровье, право на свободу и личную неприкосновенность, право на благоприятную окружающую среду; второго уровня — право на имя, право на честь, достоинство, право на частную жизнь, право на свободу передвижения. Она не без оснований отмечает, что применительно к личным неимущественным правам, обеспечивающим их целостность, в качестве интегрирующего фактора выступает их объект. Это, однако, не исключает выделение в указанной целостности личных неимущественных прав различного структурного уровня, что Л.О. Красавчикова не без успеха и делает.

Вернемся теперь к имущественным отношениям. Не слишком ли поспешно присоединились мы к мнению, согласно которому гражданское право регулирует имущественные отношения в их стоимостной форме? Ведь эта позиция была обоснована в тот период, когда земля, ее недра, леса и воды были изъяты из товарного оборота и, как правило, не подвергались стоимостной оценке; рабочая сила не признавалась товаром; при характеристике имущественных отношений в семье указывалось на то, что лично-доверительные элементы в них явно превалируют над стоимостными, а в структуре предмета семейного права на первом месте находятся личные неимущественные и лишь на втором — имущественные отношения, т. е., по сравнению с предметом гражданского права, они как бы поменялись местами.

Правда, в юридической науке предлагалось и в гражданском праве на первое место поставить личные неимущественные, а на второе — имущественные отношения. Предложение это в свое время выдвинул Н.С. Малеин. Поддержки ни законодателя, ни ученых оно не получило. При его оценке надлежит также учитывать, что оно было тесно увязано с другим предложением того же исследователя — ограничить предмет гражданского права, безотносительно к тому, о каких отношениях идет речь, лишь отношениями с участием граждан. Похоже, что в настоящее время этой точки зрения никто не разделяет. Но как бы там ни было, если в стоимостной форме выступают все имущественные отношения, а регулируются они не только гражданским правом, то указание на стоимостную форму само по себе вроде бы и недостаточно для ответа на вопрос, какие имущественные отношения становятся предметом гражданско-правового регулирования.

Чтобы подойти к ответу на этот достаточно трудный вопрос, покинем на время лоно гражданского права и обратимся к общей теории права. В последние годы все более популярным становится в свое время забытое положение, согласно которому фундаментальным является лишь деление права на публичное и частное, а все остальное — от лукавого и несет изрядную примесь субъективизма. С этим тезисом перекликается другой — о многомерности или полимерности системы права, о том, что в системе права существуют не только первичные, но также вторичные, третичные и прочие правовые образования.

Что касается первого положения, то в последнее время оно, пожалуй, наиболее отчетливо прозвучало в труде Ю.А. Тихомирова «Публичное право».4  Второе, но отнюдь не по времени, положение, в отечественной литературе 50 лет назад выдвинуто в монографии В.К. Райхера «Общественно-исторические типы страхования». В дополнение к этим двум положениям выдвигается еще одно, а именно, что всем отраслям права, кроме разве суперотраслей — публичного и частного, присущ элемент комплексности и дело лишь в мере этой комплексности. В меньшей степени она присуща, скажем, административному и гражданскому праву, в большей степени таким правовым образованиям, как коммерческое, транспортное, банковское, страховое и многим другим, несть им числа. Это положение отстаивают, в частности, В.Ф. Попондопуло и Д.В. Нефедов.

Что можно извлечь из этой дискуссии непосредственно для нашей темы?

Во-первых, «чистых» отраслей права не существует или почти не существует. Все они, как, впрочем, и те, кто относят себя к демократам, и те, кто остались коммунистами, и «чистые» и «нечистые». Поэтому лозунг о том, чтобы предать анафеме «нечистые» отрасли права, столь же неуместен, как и попытка изгнать с политической арены тех, кто не разделяет взгляды лиц, объявляющих себя «стерильно чистыми». Таковых просто нет. Идя таким путем, мы останемся ни с чем и ни с кем.

Во-вторых, из тезиса о многомерности или полимерности системы права непреложно следует вывод, что одни и те же отношения могут входить в предмет не одной, а нескольких отраслей права — первичных, вторичных, третичных и т. д. В то же время неизбежное взаимодействие указанных отношений с другими отношениями, входящими в предмет одной и той же отрасли права, не изменяя их существа, придает им специфическую окраску, которую, разумеется, надлежит учитывать.

Нечто подобное и происходит с имущественно-стоимостными отношениями, регулируемыми и гражданским, и семейным, и трудовым, и экологическим правом. В гражданском праве стоимостная природа указанных отношений обнаруживает себя наиболее рельефно, особенно когда они складываются на эквивалентно-возмездных началах. В других отраслях права, вышепоименованных, она менее заметна, что не в последнюю очередь объясняется выполняемыми ими общесоциальными и социализаторскими функциями. Отнюдь не случайно, что один из сторонников размежевания публичного и частного права Ю.А. Тихомиров, следуя принципу строгой научной объективности, отмечает взаимопроникновение публично-правовых и частноправовых начал в отношения, тяготеющие к предмету соответственно частного или публичного права, и склонен пойти еще дальше — расположить между публичным и частным правом подразделения социального права, к каковым он как раз и относит трудовое, экологическое, земельное, предпринимательское, банковское и другие отрасли социального права.5 

Надлежит учитывать, что трудовое право имеет дело с таким специфическим товаром, как рабочая сила, стоимость которого воплощается в затратах на производство продукта, тогда как экологическое право — главным образом, не с продуктами человеческого труда, а с предметами, данными самой природой. Причем в обеих этих отраслях права отношения, ими регулируемые, во многих случаях складываются не на началах равенства, а на началах власти и подчинения. Во многом это как раз и объясняется спецификой объекта указанных отношений — живого труда или продукта природы, что предопределяет объективную необходимость в широких масштабах регулировать отношения по охране и использованию их объекта на началах власти и подчинения, отступая в целях выполнения общесоциальных и социализаторских функций от начала равенства сторон, применение которого к слабейшей стороне отношения — наемному работнику или беззащитной перед человеком природе — может быть чревато самыми непредсказуемыми последствиями — социальным взрывом или экологической катастрофой.

Итак, имущественно-стоимостные отношения регулируются не только гражданским правом, но и иными отраслями права, причем во всех этих отраслях указанные отношения входят в предмет регулирования соответствующих отраслей в «пакете» с другими отношениями: в гражданском и семейном — с личными неимущественными, а в трудовом и экологическом, главным образом, — с организационно-управленческими. Тем более не составляют в этом отношении исключения административное право и примыкающие к нему финансовое и налоговое право. При этом в административном и налоговом праве едва ли не все отношения, составляющие их предмет, строятся на началах власти и подчинения, в то время как в финансовом праве одни отношения покоятся на властном подчинении одной стороны другой, а иные — на равенстве их участников.

Обратим внимание еще на одно положение, которое содержится в ныне действующем законодательстве, но перекочевало в него из предшествующего. К сожалению, это положение в цивилистической доктрине прошло почти незамеченным, хотя из него можно сделать далеко идущие выводы.

Речь о том, что в случаях, предусмотренных законодательством, применение гражданского законодательства допускается также и к имущественным отношениям, основанным на властном подчинении одной стороны — другой. Это положение подтверждает проникновение частноправовых начал в публично-правовые отношения. Его не следует забывать чрезмерным радетелям первозданной чистоты гражданского права, которой на самом деле нет. В то же время, хотя трубадуры рыночной экономики и выжгли каленым железом упоминание о плановых актах как основаниях возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений, остались все же административные акты, от которых никуда нельзя деться. Влияние административных актов ощутимо сказывается во второй части ГК, в том числе при конструировании обязательств по поставке товаров для государственных нужд, да и публичных договоров, число которых превышает десяток. А это свидетельствует и об обратном процессе — проникновении публично-правовых начал в частноправовые отношения. Об этом также не следует забывать тем, кто ратует за чистоту гражданского права.

Только такой подход к разграничению отраслей права и регулируемых ими отношений диалектичен.

Заметим, кстати, что не кто иной, как О.С. Иоффе, влияние которого продолжает сказываться и в ходе кодификационных работ, и в научных построениях «чистых» цивилистов, в свое время предлагал делить общественные отношения, подверженные правовому регулированию, на две группы. К первой он относил отношения, которые допускают применение к ним только одного метода правового регулирования в качестве единственно возможного. Примером таких отношений служат налоговые, которые, как полагал О.С. Иоффе, могут регулироваться лишь на началах власти и подчинения. Ко второй группе он относил отношения, которые по своей природе допускают применение к ним не одного, а различных методов правового регулирования. В этом случае выбор метода, по мнению О.С. Иоффе, зависит от объективных факторов, лежащих вне предмета регулирования. В качестве примера таковых он приводил отношения по материально-техническому снабжению, которые в период «военного коммунизма» регулировались методом власти и подчинения, а с переходом к нэпу стали регулироваться на договорных началах.

Этой точки зрения О.С. Иоффе придерживался в кандидатской диссертации, защищенной в 1947 г., и в монографии о правоотношении, опубликованной в 1949 г. Правда, в последующих своих работах он эту точку зрения не воспроизводил, но и не заявил об отказе от нее.

Как уже отмечалось, к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны — другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством. Вопрос этот приобретает все большую практическую значимость. Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 1 июля 1996 г. разъяснили, что нормы, регулирующие ответственность за неисполнение денежного обязательства (ст. 395 ГК), не подлежат применению при удовлетворении требований юридических и физических лиц о возврате из бюджета сумм, неосновательно взысканных с них в виде экономических (финансовых) санкций налоговыми, таможенными органами, органами ценообразования и другими государственными органами. В обоснование этой позиции руководящие судебные органы сослались на то, что ни гражданское, ни налоговое, ни иное административное законодательство не предусматривают начисление процентов за пользование чужими денежными средствами на суммы, необоснованно взысканные указанными органами в виде экономических (финансовых) санкций с юридических и физических лиц. В то же время в названных случаях граждане и юридические лица на основании ст. 15 и 16 ГК могут требовать возмещения убытков, причиненных в том числе необоснованным взиманием экономических (финансовых) санкций. Чтобы разобраться, о чем, собственно говоря, идет речь, обратимся к правилам ст. 395 ГК, предусматривающим ответственность за неисполнение денежного обязательства.

Статья 395 ГК предусматривает начисление процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами. Проценты начисляются в пользу того лица, чьи денежные средства неправомерно использовало другое лицо. В ст. 395 ГК установлены правила определения размера процентов, а также предусмотрено, за какой срок проценты подлежат уплате. Установлено, что если убытки, причиненные кредитору неправомерным пользованием его денежными средствами, превышают сумму подлежащих начислению процентов, кредитор вправе требовать от должника возмещения убытков в части, превышающей эту сумму.

Очевидно, начисление процентов, хотя бы эти проценты и покрывали полностью или в части причиненные кредитору убытки, нельзя рассматривать как применение к должнику меры гражданско-правовой ответственности. Речь идет об изъятии тех доходов, которые должник получил или во всяком случае мог получить вследствие нарушения права кредитора, которое выразилось в неосновательном получении его, кредитора, денежных средств, что прямо предусмотрено абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК. Далее, изъятие суммы налога или таможенного сбора или неосновательного завышения цен, если такое изъятие обоснованно, нельзя квалифицировать как применение к должнику меры ответственности, поскольку речь идет об исполнении обязательства, к исполнению которого должник обязан и без применения к нему принудительных мер. Более того, мы не склонны считать, что здесь вообще применяются санкции, если исполнение обязательства не сопровождается какими-либо дополнительными обременениями для должника. Меры ответственности могут выражаться в наложении на должника штрафа за несвоевременную уплату налога, укрытие доходов от налогообложения, попытку сокрытия товара от таможенного досмотра и т. д.

Очевидно, граждане и юридические лица могут требовать возмещения убытков, причиненных им не только неосновательным взиманием налога, но и наложением штрафа за то, что налог не был уплачен своевременно, хотя только последняя мера может быть отнесена к санкциям. Не считая возможным в указанных случаях начисление процентов, Верховный суд РФ и Высший Арбитражный суд РФ не исключают применение такой меры, как возмещение убытков, причиненных неправомерным пользованием чужими денежными средствами. Почему же нельзя начислять проценты? Потому, дескать, что это якобы не предусмотрено законодательством. Но разве этот случай не охватывается гипотезой ст. 395 ГК, где говорится о пользовании чужими денежными средствами вследствие их неосновательного получения от другого лица? Непонятно, почему в указанном случае можно руководствоваться правилом ст. 16 ГК, на которую с полным основанием сделана ссылка в цитируемом постановлении судебных органов, и нельзя руководствоваться ст. 395 ГК.

С еще более сложным случаем мы сталкиваемся при определении очередности списания денежных средств с банковского счета клиента. Ныне эта очередность определена в ст. 855 ГК, действующей в редакции Законов от 12 августа 1996 г. и от 24 октября 1997 г. Статьей 855 ГК установлено, что списание по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и внебюджетные фонды, отчисления в которые не предусмотрены в третьей очереди, производятся в четвертую очередь.

Совместным циркулярным письмом Центробанка, Федеральной налоговой службы и Министерства финансов РФ от 28 августа 1996 г. было разъяснено, что ст. 855 ГК подлежит применению с учетом ст. 15 Закона РФ «Об основах налоговой системы в РФ», согласно которой предприятия обязаны до наступления срока платежа сдать платежные поручения соответствующим учреждениям банка на перечисление налогов в бюджет и во внебюджетные фонды. При этом указанные платежные поручения банками и кредитными учреждениями исполняются в первоочередном порядке. Тем самым Центробанк, Федеральная налоговая служба и Минфин не согласились с той очередностью списания денежных средств в бюджет и во внебюджетные фонды, которая прямо предусмотрена ст. 855 ГК. В обоснование столь жесткой позиции опять же сослались на п. 3 ст. 2 ГК, который мы уже выше цитировали. Эта позиция вызвала резкую отповедь со стороны Государственной Думы Федерального Собрания РФ, которая в один и тот же день — 11 октября 1996 г. приняла два постановления: «О факте грубого неисполнения ст. 855 ГК РФ» и «О порядке применения п. 2 ст. 855 ГК РФ», выразив свое несогласие с указанным письмом Центробанка, Федеральной налоговой службы и Минфина и отказом отозвать его и потребовав привлечь к ответственности руководителей ведомств, издавших указанное письмо. Государственная Дума указала, что ст. 855 ГК регулирует финансовые отношения в части установления очередности списания денежных средств со счетов клиентов, в том числе и по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и во внебюджетные фонды. В случае противоречия норм налогового, финансового законодательства статье 855 ГК применяется ст. 855 ГК. При недостаточности денежных средств на счете клиента для удовлетворения всех предъявленных к нему требований банки обязаны производить списание денежных средств в порядке очередности, установленной п. 2 ст. 855 ГК.

Позиция, занятая в этом вопросе Государственной Думой, является правильной, полностью соответствующей закону. Государственные органы, издавшие упомянутое письмо, не учли, что ст. 855 ГК как раз и предусматривает тот случай, когда гражданское законодательство применяется к финансовым отношениям, а потому в соответствии с п. 3 ст. 2 ГК в этом вопросе надлежит руководствоваться гражданским законодательством. Поэтому ссылка в упомянутом письме на п. 3 ст. 2 ГК говорит как раз в пользу применения к указанным отношениям в части очередности списания средств со счета клиента норм гражданского законодательства, т. е. п. 2 ст. 855 ГК. Странно, что это письмо было зарегистрировано в Минюсте РФ, т. е. не вызвало возражений со стороны органа, призванного осуществлять экспертизу подлежащих регистрации правовых актов на предмет их юридической чистоты.

В связи с тем спором, который возник между законодательной и исполнительной ветвями власти по поводу дополнений и изменений, внесенных в ст. 855 ГК, обратимся к постановлению Конституционного Суда РФ от 23 декабря 1997 г. по делу о проверке конституционности п. 2 ст. 855 ГК РФ и части шестой ст. 15 Закона РФ «Об основах налоговой системы в Российской Федерации».6  Постановление вынесено по запросу Президиума Верховного Суда РФ. Суть запроса сводится к следующему.

Президиум Верховного Суда РФ считает, что дополнение п. 2 ст. 855 ГК РФ, предусмотренное федеральным законом от 12 августа 1996 г., противоречит ст. 57 Конституции РФ, закрепляющей обязанность платить законно установленные налоги и сборы. Закон от 12 августа 1996 г. придает приоритетное значение перед списанием со счета клиента банка денежных средств в погашение недоимок по налоговым платежам перечислению или выдаче по платежным документам самого владельца счета денежных средств для оплаты труда лиц, работающих по трудовому договору (контракту). А это противоречит конституционной обязанности уплаты налогов. Кроме того, у клиента банка существует возможность выбора между выплатой заработной платы и перечислением в соответствующие фонды обязательных платежей, а также возможность искусственного поддержания задолженности по зарплате в целях уклонения от платежей в бюджет.

С другой стороны, Президиум Верховного Суда РФ считает, что порядок списания денежных средств, предусмотренный частью шестой ст. 15 Закона РФ об основах налоговой системы, создает преимущества для требований по формированию государственного бюджета в ущерб интересам работников, что не соответствует конституционной обязанности выплачивать гарантированное вознаграждение за труд (ч. 3 ст. 37 Конституции РФ).

Конституционный Суд РФ в постановлении по настоящему делу признал, что в первоначальной редакции п. 2 ст. 855 ГК была выдержана определенная логика, в соответствии с которой прежде всего необходимо производить списание по требованиям кредитора клиента, носящим бесспорный характер, а вслед за этим производить списание по другим платежным документам в порядке календарной очередности. Ныне эта логика оказалась нарушенной, поскольку приоритетное значение придается не только требованиям клиента, носящим бесспорный характер, но и требованиям, которые бесспорного характера не носят. Кроме того, клиент может производить выбор между требованиями по выплате заработной платы и иными требованиями, отнесенными законодателем к той же очередности платежей, что и требования по заработной плате. С другой стороны, к требованиям, носящим бесспорный характер, ныне могут быть отнесены не только требования по уплате недоимок по налогам, но и требования самого налогоплательщика по перечислению в бюджет и во внебюджетные фонды денежных средств по обязательствам, срок исполнения которых еще не наступил.

Все это, по мнению Конституционного Суда, открывает широкие возможности для злоупотребления правом. В частности, клиент может, дабы уклониться от платежей в бюджет, искусственно поддерживать задолженность по выплате заработной платы.

Возникшая, по мнению Конституционного Суда, конкуренция норм гражданского и налогового законов может быть преодолена лишь в процессе применения соответствующих норм судами общей юрисдикции.

На этом основании Конституционный Суд РФ признал не соответствующими Конституции РФ положения абз. 4 п. 2 ст. 855 ГК (в редакции Закона от 12 августа 1996 г.). Что же касается конституционности оспариваемого положения части шестой ст. 15 Закона об основах налоговой системы, то в этом отношении дело не может быть рассмотрено в Конституционном Суде, а потому подлежит прекращению производством.

Постановление Конституционного Суда как по его конечным выводам, так и по мотивам, положенным в их обоснование, вызывает серьезные сомнения.

Начнем с того, что Конституционный Суд не оспаривает необходимости первоочередного удовлетворения требований о взыскании задолженности по зарплате, если они основаны на исполнительных листах. Допустим, что по платежной ведомости работникам предприятия или учреждения начислена заработная плата, но она не выплачена ввиду отсутствия средств. Часть работников обратились в суд и получили исполнительные листы. Другие работники, требования которых носят столь же бесспорный характер, в суд не обратились и терпеливо ждут погашения задолженности по заработной плате. Трудно найти какие-либо юридические или нравственные основания, дабы работников, обратившихся в суд, ставить в преимущественное положение, по сравнению с теми, кто в суд не обратился.

Одним из мотивов постановления Конституционного Суда послужило то, что, уклоняясь от уплаты налогов, налогоплательщик подрывает основы формирования доходной части бюджета и тем самым препятствует погашению задолженности по выплате зарплаты бюджетникам: средства, которые подлежали перечислению в бюджет, могут быть использованы недоимщиком — коммерческой организацией для выплаты зарплаты своим работникам. Тем самым работники коммерческих организаций, с точки зрения выплаты зарплаты, ставятся, по сравнению с бюджетниками, в преимущественное положение. Объективно такой ход рассуждений ведет к противопоставлению одной группы трудящихся — другой, т. е. в конечном счете направлен на подрыв их социальной солидарности.

Еще более уязвимы остальные мотивы. Один из них сводится к тому, что владелец счета получает возможность манипулировать требованиями, относящимися к одной очереди, в ущерб требованиям по заработной плате. Представляется, однако, что круг требований, перечисленных в абз. 4 п. 2 ст. 855 ГК, строго ограничен и владелец счета не может быть лишен выбора того или тех из них, которые, по его мнению, подлежат преимущественному удовлетворению.

Еще более спорен аргумент, который сводится к тому, что владелец счета получает возможность удовлетворять требования по платежам в бюджет, срок которым еще не наступил, в ущерб требованиям по зарплате. Такая ситуация носит чисто гипотетический характер и едва ли может приниматься всерьез.

Трудно согласиться и с прекращением производства по делу в отношении части шестой ст. 15 Закона об основах налоговой системы. Если, по мнению Конституционного Суда, возникла конкуренция гражданского и налогового закона относительно того, какой из них соответствует Конституции РФ, а какой не соответствует, то решение этого вопроса входит именно в компетенцию Конституционного Суда, а не в компетенцию судов общей юрисдикции. Эту конкуренцию Конституционный Суд, по-видимому, усматривает в том, что конституционный характер носит как обязанность платить налоги, так и обязанность своевременно уплачивать вознаграждение за труд. Суть проблемы состоит в том, какая из этих обязанностей подлежит приоритетному исполнению. Ответ на этот вопрос как раз и дан в ст. 855 ГК, а потому никакой конкуренции норм гражданского и налогового закона здесь нет.

В ст. 855 ГК имеет место применение гражданского закона к отношениям, основанным на властном подчинении одной стороны — другой, в данном случае — к налоговым отношениям. Возможность применения к указанным отношениям гражданского закона, рассчитанного главным образом на отношения, основанные на началах равенства их участников, прямо предусмотрена п. 3 ст. 2 ГК.

По существу же в постановлении Конституционного Суда предпринята попытка обосновать, что платежи в бюджет должны производиться до погашения задолженности по заработной плате. Все же остальные аргументы, озвученные в постановлении, направлены на то, чтобы прикрыть эту попытку. Отсюда и противопоставление интересов бюджетников интересам работников коммерческих организаций, и попытка доказать, что применение очередности, заложенной в ст. 855 ГК, в конечном счете может негативно сказаться на интересах самих трудящихся, и мобилизация надуманной конструкции, при которой налогоплательщик «жаждет» выполнить обязанность по уплате налогов еще до наступления срока платежа, и противопоставление друг другу требований, отнесенных в абз. 4 п. 2 ст. 855 ГК к одной очереди, и апелляция к конкуренции гражданского и налогового закона, которой на самом деле нет. К тому же эти аргументы находятся в противоречии друг с другом.

Как и следовало ожидать, эта попытка оказалась неудачной и ничего, кроме путаницы, в проблему очередности удовлетворения требований, и без того достаточно сложную, не внесла и не могла внести.7  Этим постановлением органам исполнительной власти, хотел того Конституционный Суд или нет, оказана медвежья услуга, которая привела к дальнейшему обострению в обществе социальной напряженности. Так всегда бывает, когда во главу угла ставится не воля, выраженная в законе, а сиюминутные интересы представителей одной из ветвей власти.

Следует полностью согласиться с особым мнением, выраженным по этому непростому делу судьей Конституционного Суда РФ А.Л. Кононовым. Любопытно, что А.Л. Кононов в этом деле выступал в роли председательствующего.

Изложенные выше положения в значительной мере облегчают подход к решению набившего оскомину вопроса о соотношении гражданского и коммерческого права, которое иногда фигурирует под наименованием предпринимательского, или хозяйственного, права. Казалось, что этот вопрос снят с повестки дня, поскольку предпринимательская деятельность прямо отнесена законом к предмету регулирования гражданского права. Все, однако, зависит от того, какое содержание вкладывать в понятие предпринимательской деятельности. Если ограничивать это понятие отношениями, складывающимися по горизонтали, т. е. в процессе самого осуществления указанной деятельности (а закон вкладывает в это понятие именно такое содержание), то тогда, на первый взгляд, можно прийти к выводу, что поставленный вопрос и впрямь не нуждается в обсуждении. Хотя нельзя закрывать глаза на то, что даже при столь узком понимании предпринимательская деятельность в структуре предмета гражданского права обладает существенной спецификой, что отражено в целом ряде норм нового ГК РФ (правда, недостаточно). Напомним, например, о том, что ответственность за нарушение обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, строится не на началах вины, а на началах риска, т. е. является повышенной.

Поставленный вопрос еще более настойчиво стучится в двери, если в понятие предпринимательской деятельности вкладывать не только осуществление, но и организацию указанной деятельности, в том числе и руководство ею, которое после тяжкого похмелья, вызванного бездумным следованием политике шоковой терапии, приобретает все большее значение. Такие реалии сегодняшней хозяйственной жизни, как регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей или получение лицензий на занятие многими видами предпринимательской деятельности, не говоря уже об обложении ее налогами, которые протекают преимущественно, а то и исключительно в административно-правовых формах, убеждают в том, что отношения по организации предпринимательской деятельности никуда не делись и должны быть урегулированы в едином комплексе с отношениями по ее осуществлению в целях необходимой стыковки как тех, так и других. В противном случае тому правовому беспределу, который царит сейчас в области экономики, никогда не будет положен конец. «Чистые» цивилисты, которые никак не хотят этого понять, в известной мере уподобляются радикальным демократам, которые проводили и проводят свои реформы за счет ограбления народа, называя их тем не менее демократическими и считая, что их нужно проводить еще жестче и беспощаднее. К сожалению, до иных наших коллег никак не доходит элементарная мысль, что в переходные периоды, а особенно в условиях жесточайшего кризиса, в тисках которого мы оказались, роль государства в экономике должна быть резко усилена, но проводиться она должна не путем директивных команд, не имеющих под собой экономического обоснования, как нередко бывало в прошлом, а путем предоставления льготных кредитов, размещения государственных заказов, широких программ общественных работ, обеспечивающих заработком миллионы людей, проведения глубоко продуманной протекционистской политики в отношении отечественной промышленности и земледелия. Новый курс Франклина Рузвельта, который в течение нескольких лет вывел США из состояния глубокого кризиса, как раз сопровождался усилением вмешательства государства в те сферы экономики, которые до этого считались цитаделью частного бизнеса. Об этом нашим доморощенным демократам не следовало бы забывать. Похоже, что отрезвление на сей счет в высших эшелонах власти постепенно приходит, хотя и с большим и ничем не оправданным запозданием.

Вот почему мы по-прежнему считаем, что оптимальные результаты в области надлежащего правового урегулирования предпринимательской деятельности могут быть достигнуты лишь на путях урегулирования отношений, складывающихся в сфере этой деятельности, в комплексных законодательных актах типа Хозяйственного или Предпринимательского кодекса, действие которого распространялось бы на отношения по организации и осуществлению указанной деятельности с участием как коммерческих организаций, так и индивидуальных предпринимателей. При этом вслед за ГК мы склонны относить к предпринимательской и такую деятельность, хотя бы один из участников которой является предпринимателем. Хозяйственный или Предпринимательский кодекс может рассматриваться в качестве внешней формы такого комплексного правового образования, как хозяйственное или предпринимательское право, которое в свою очередь выступает как вторичное по отношению к первичным отраслям права — административному и гражданскому. Если же считать фундаментальным деление права на публичное и частное, то гражданскому и административному праву, похоже, уготована роль вторичных, а предпринимательскому (хозяйственному, коммерческому, торговому) — третичного правового образования.

Впрочем, расхождения в этом вопросе между «чистыми» цивилистами и сторонниками хозяйственно-правовой концепции не столь глубоки, как это может показаться на первый взгляд. Об этом свидетельствует статья В.А. Рахмиловича, в которой речь идет о приобретениях и потерях нового Гк РФ. Известно, что В.А. Рахмилович является одним из решительных противников концепции хозяйственного права, хотя горький опыт проведения российских реформ, казалось, должен был бы убедить его в том, что отношения в сфере рыночной экономики требуют комплексного правового урегулирования, что попытки урегулировать их исключительно с помощью гражданско-правовых механизмов к добру не приводят. Однако и он признает, что абсолютно чистых одноотраслевых актов вообще не бывает, что сам ГК содержит единичные нормы административного и процессуального права и что, наконец, без отдельных специальных законов, посвященных коммерческой деятельности, в современном мире никому обойтись не удастся.8  Таким образом, разногласия сводятся к тому, должно ли регулирование коммерческой деятельности по-прежнему происходить на уровне отдельных специальных законов или оно может быть поднято на уровень обобщающего законодательного акта типа Коммерческого или Предпринимательского кодекса, в котором могут быть представлены как правовые нормы, обеспечивающие организационные предпосылки коммерческой деятельности (например, те же нормы о регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей), так и нормы, регулирующие осуществление этой деятельности, в том числе и нормы, развивающие и конкретизирующие нормы ГК об указанной деятельности, которые явно недостаточны для ее полноценного урегулирования. Скудость в ГК норм, отражающих специфику предпринимательской деятельности, создает правовой вакуум, который заполняется административным усмотрением. А его в условиях так называемой рыночной экономики отнюдь не стало меньше, более того, ныне оно навязывается участникам гражданского оборота без каких бы то ни было правил.

С другой стороны, и В.В. Лаптев указывает на то, что концепция хозяйственного права, сформировавшаяся в 60-е годы, сочетала элементы публичного и частного права и что сочетание этих элементов и ныне сохраняет свое значение. В обоснование этого положения В.В. Лаптев ссылается на то, что в условиях перехода от одной экономической системы к другой роль государственного регулирования экономики должна возрасти, а попытки отказа от него и перехода к так называемой шоковой терапии полностью провалились.9 

К сожалению, спорящие стороны по-прежнему не обходятся без достаточно жестких оценок в адрес концепций, которые они не разделяют. Так, В.В. Лаптев, сетуя на то, что проект Хозяйственного кодекса, который был призван укрепить законность в хозяйственном управлении, так и не стал законом, пишет: «...партийно-государственный аппарат того времени при активной поддержке цивилистической науки отверг этот проект — он так и не стал законом».10 

Еще более негативно роль цивилистической концепции оценивает Г.Л. Знаменский. Приведем из его брошюры наиболее характерные оценки: «В конце 30-х годов, в период массовых репрессий и террора, «именем революции» была ликвидирована хозяйственно-правовая концепция, что трагически сказалось и на личной судьбе ряда ее представителей. Цивилистическая же концепция продолжила свое существование прежде всего в силу своей безобидности и никчемности. На практике роль гражданского права была сведена к регулированию отношений жилищного найма и мелких бытовых сделок. Естественно, бюрократия не видела в этом какой-либо угрозы для своего господства.

Хозяйственно-правовая концепция вновь появилась в 50-х годах, в период хрущевской оттепели. Центральная ее идея оставалась прежней — согласовать вертикальные (управленческие) отношения с отношениями горизонтальными (имущественно-обязательственными). В качестве юридической формы обеспечения единства хозяйственных отношений предлагался крупный кодифицированный акт — Хозяйственный кодекс. Однако это также было иллюзией, порожденной эйфорией начавшейся было демократизации общественной жизни. Заматеревшая к этому времени административно-командная система с порога отвергла и демократизацию и все то, что как-то ее ограничивало, связывало в действиях. В этих условиях уделом ученых было только теоретизировать и дискутировать, но не мешать «руководить» “строительством светлого будущего”». И в другом месте: «Ущербность концепции «единого гражданского права» в том и состоит, что она постоянно твердит о своих претензиях на охват посредством гражданского кодекса практически всех отношений в экономике, но в действительности их не охватывает. При всем этом требуют своего объяснения и причины “долгожительства” концепции “единого гражданского права”. Это, конечно, отечественный феномен, достойный “Книги Гиннеса”: концепция живет около ста лет, хотя ни в одном из отрезков этого времени она по-настоящему не совпадала с действительными потребностями развития экономики. Бульшая часть времени так называемого легального существования концепции была обеспечена — такова правда — под зонтиком тоталитарного режима. Но это было жалкое существование: роль гражданского права была сведена к регулированию элементарных связей людей — “винтиков”. Имелись причины и психологического характера — объяснимая тяга к консерватизму, удобству, простоте и др.».11 

Не остаются в долгу и «чистые» цивилисты. Они многократно объявляют представителей хозяйственно-правовой концепции прислужниками административно-командной системы, которые ныне пытаются приспособиться к условиям рыночной экономики.12 

На остальных сюжетах, которые можно было бы рассмотреть в первой части настоящего исследования, позволим себе не останавливаться, поскольку они были подробно проанализированы не в одном десятке предшествующих работ.

Перейдем к понятию гражданского законодательства с учетом того, как оно складывалось в кодификационных актах послевоенного периода. После опрометчивого изменения в 1957 г. ст. 14 Конституции СССР 1936 г., что привело к сужению компетенции Союза ССР в области гражданского законодательства, принято было различать исключительную компетенцию Союза ССР, совместную компетенцию Союза ССР и союзных республик и, наконец, исключительную компетенцию союзных республик в этой области. В исключительной компетенции Союза ССР осталось принятие Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, а принятие гражданских кодексов было передано в исключительное ведение союзных республик. Достаточно широко была определена совместная компетенция Союза ССР и союзных республик в области гражданского законодательства, причем союзные республики наделялись правом принимать в этой области нормативные акты, которые, однако, не должны были противоречить нормативным актам Союза ССР, если таковые имелись.

Ряд ученых, в том числе О.Н. Садиков и А.Л. Маковский, предлагали выделить также преимущественную компетенцию Союза ССР в области гражданского законодательства, признав, что по вопросам, к этой компетенции отнесенным, союзные республики могут принимать нормативные акты лишь в случаях, когда они специально уполномочены на то законодательством Союза ССР.

Именно на этих принципах и было построено разграничение компетенции Союза ССР и союзных республик в области гражданского законодательства в кодификационных актах 60-х годов.

В ходе подготовки Основ гражданского законодательства на рубеже 80 — 90-х годов происходило нарастание центробежных тенденций, что нашло выражение в попытках уравнять права союзных и автономных республик. Эти попытки были использованы в борьбе за власть конкурирующих политических элит, одна из которых была представлена союзным, а другая, главным образом, российским и украинским руководством. Не случайно поэтому Основы 1991 г. названы не «Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик», как Основы 1961 г., а «Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик». Автор настоящей работы, имевший в то время отношение к кодификации гражданского законодательства, считал оптимальным, дабы не возбуждать страсти, название «Основы советского гражданского законодательства», но оно принято не было.

Наиболее общее разграничение компетенции Союза ССР и республик (без указания, каких именно) было дано в ст. 2 Основ 1991 г. При этом если в п. 1 ст. 2 было декларировано сужение компетенции Союза ССР в области гражданского законодательства, чтобы удовлетворить амбиции лидеров республик (в первую очередь России и Украины), то уже в п. 2 ст. 2 эта компетенция определялась достаточно широко, что могло послужить углублению интеграционных связей между республиками. Что же касается разграничения компетенции между союзными и входящими в их состав автономными республиками, то предполагалось, что этот вопрос будет урегулирован самими республиками в пределах компетенции, закрепленной за союзной республикой в подлежавшем подписанию Союзном Договоре с учетом интересов как Союза ССР, так и республик, союзных и автономных. При этом в Основах 1991 г., как и в Конституции Союза ССР 1977 г., а также в принятых на ее базе конституциях республик не предопределялись формы кодификации гражданского законодательства в республиках.

Последовавшие через несколько месяцев трагические события — августовский путч 1991 г., Беловежские и Алма-Атинские соглашения – перечеркнули эти решения, хотя надо признать, что союзные республики еще до августа 1991 г. встали на путь провозглашения приоритета республиканского закона над союзным и применения союзных законов на территории республик лишь в части, в какой они не противоречили республиканским законам. Причем ряд республик предприняли эти акции еще до того, как было заявлено об их выходе из состава Союза, т. е. тогда, когда на республики распространялось действие Конституции Союза ССР. К сожалению, застрельщиком в этом деле во многих случаях выступала Россия, руководители которой в то время, по-видимому, не осознавали, какие беды это на нее навлечет. Никогда не понимал, зачем нужно было разбивать сосуд, чтобы ныне мучительно думать над тем, как его склеить. Не понимаю и сейчас.

Другой вопрос, который нуждается в обсуждении и с которого, может быть, и следовало начать, сводится к тому, какое содержание надлежит вкладывать в понятие законодательства вообще, в понятие гражданского законодательства в частности. На сей счет до последнего времени преобладало мнение о том, что это понятие можно трактовать в широком и узком смысле: к законодательству в широком смысле относить не только законы, но и подзаконные нормативные акты, принятые соответствующими органами в пределах их компетенции, к законодательству в узком смысле — только законы.

Нужно, однако, сказать, что сталкиваясь с понятием законодательства, а иногда даже с таким понятием, как закон, приходилось едва ли не каждый раз проводить довольно сложную аналитическую работу на предмет выяснения того, какое содержание в это понятие вкладывается. Известно, например, положение ст. 14 Основ гражданского законодательства 1961 г. и воспроизводящее его положение ст. 48 ГК 1964 г.: недействительна сделка, не соответствующая требованиям закона. По единодушному мнению, обоснованному в юридической науке и воспринятому практикой, под закон в данном случае подводили и подзаконные нормативные акты, в частности, постановления Правительства.

От трактовки понятия законодательства в широком и узком смысле, по-видимому, не склонна отказываться и действующая Конституция. Что же касается ГК 1994 г., то он понятием гражданское законодательство охватывает только законы, не включая в него ни указы Президента РФ, ни постановления Правительства РФ. В связи с этим пришлось решать вопрос о судьбе подзаконных нормативных актов Союза ССР и Российской Федерации, которые были изданы до введения ГК в действие и охватывались понятием законодательства. Вопрос этот, как известно, нашел разрешение в ст. 4 федерального закона о введении в действие части первой ГК, а ныне и в ст. 4 федерального закона о введении в действие части второй ГК.

Еще более сложен вопрос, к чьей компетенции относят и Конституция РФ и ГК РФ гражданское законодательство. Из содержания ст. 71 и 72 Конституции РФ и ст. 3 ГК РФ следует вывод, что гражданское законодательство относится к исключительному ведению Российской Федерации. Что приводит к такому выводу? Во-первых, систематическое толкование ст. 71 и 72 Конституции. Если ст. 71 относит гражданское законодательство к ведению Российской Федерации (хотя и не говорит об исключительном ведении), то ст. 72 относит к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов такие примыкающие к гражданскому отрасли законодательства, как трудовое, семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды. Из этого следует, что гражданское законодательство в собственном смысле слова к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов не относится. Не остается ничего другого, как признать, что оно отнесено именно к исключительному ведению Российской Федерации. Во-вторых, тот же вывод следует из ст. 3 ГК, особенно из п. 1 и ч. 1 п. 2 данной статьи. Напомним при этом, что ГК ограничивает понятие гражданского законодательства федеральными законами.

Таким образом, законодатель как на конституционном, так и на отраслевом уровне изъял гражданское законодательство из совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов, передав гражданское законодательство в исключительное ведение Российской Федерации. Чем вызвано такое решение и насколько оно оправдано?

Конституция РФ и ГК провозглашают в Российской Федерации единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности (см. п. 1 ст. 8 Конституции РФ, ст. 1 ГК 1994 г.). И это совершенно правильно. Мы уже вдосталь нахлебались и от разрушения единого экономического пространства в рамках Союза ССР ввиду распада последнего, и от обращенного к республикам, входящим в состав Российской Федерации, популистского призыва: «берите суверенитета столько, сколько сумеете проглотить». Ошибочным было и сужение компетенции Союза ССР в области гражданского законодательства, реализованное Н.С. Хрущевым, опять-таки в популистских целях.

С учетом допущенных ошибок стремление к единообразию гражданского законодательства, хотя бы в рамках Российской Федерации, само по себе похвально. Нельзя допустить, чтобы гражданское законодательство, призванное воплотить унифицированные в мировой практике правила игры в экономическом обороте, расползлось между субъектами Федерации, число которых доходит чуть ли не до 90. Этот путь, если бы мы на него вступили, явился бы дополнительным тормозом для интеграционных процессов как в пределах самой России, так и в пределах Содружества Независимых Государств (СНГ). Он, несомненно, препятствовал бы сближению нашей страны с мировым экономическим сообществом и породил бы множество коллизионных вопросов, вокруг которых наподобие саранчи кормились бы целые полчища юристов. Поэтому мотивы, коими руководствовался законодатель, относя гражданское законодательство к исключительному ведению Российской Федерации, можно понять. Однако здесь, как и всегда, мы впали в крайность. Употребим крылатое выражение В.С. Черномырдина: хотели как лучше, а получилось как всегда.

В нынешних условиях, как и в сколько-нибудь обозримой перспективе, обойтись без появления норм гражданского права на региональном уровне просто-напросто невозможно. Многие акты гражданского законодательства, принимаемые на уровне Федерации, носят по существу рамочный характер и неизбежно должны быть развиты и детализированы применительно к условиям данного конкретного региона. От этого природа включаемых в акты федерального и регионального уровня норм не перестает быть гражданско-правовой. Было бы поэтому правильнее, во-первых, не ограничивать понятие гражданского законодательства только законами, а следовать и в этом вопросе в русле действующей конституции, которая в подходе к понятию «законодательство» исходит из более гибких позиций; во-вторых, отнести к исключительному ведению Федерации лишь принятие Гражданского кодекса; в-третьих, все остальное гражданское законодательство отнести к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов, включая в это понятие не только законы, но и подзаконные нормативные акты, принятые органами государственной власти Российской Федерации и ее субъектов в пределах их компетенции и в то же время не предрешая конкретные правовые формы, в которые должна воплощаться нормотворческая деятельность субъектов Федерации по созданию актов гражданского законодательства и норм гражданского права на уровне указанных субъектов. Для них должно быть исключено лишь принятие гражданских кодексов.

Таков оптимальный путь разграничения компетенции Российской Федерации и субъектов Федерации в области гражданского законодательства, который может быть рекомендован законодателю в ходе последующих кодификационных работ. При этом в актах федерального уровня должен быть закреплен приоритет включенных в них норм по сравнению с гражданско-правовыми нормами и актами, принятыми на региональном уровне. Этот приоритет должен быть последовательно выдержан в отношении федеральных законов (в первую очередь Гражданского кодекса), указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ.13 

Следующий вопрос, заслуживающий внимания, связан с соотношением гражданского законодательства с примыкающими к нему отраслями законодательства, такими, как трудовое, семейное, а также законодательство об использовании природных ресурсов и охране окружающей среды, которое для краткости можно именовать экологическим. Напомним, что Основы 1991 г. допустили применение к отношениям, составляющим предмет данных отраслей законодательства, норм гражданского законодательства, но при наличии двух условий: во-первых, если эти отношения отвечают признакам отношений, которые прямо отнесены к предмету гражданско-правового регулирования, и, во-вторых, если трудовые, семейные, экологические отношения не урегулированы в специальных отраслях законодательства. Тем самым применение к указанным отношениям гражданского законодательства было допущено в субсидиарном, т. е. восполнительном, порядке.

В ГК 1994 г. такого прямого указания нет. Насколько известно, это было сделано по настоянию аграрников, которые усматривали в нем посягательство на самостоятельность и самобытность земельного законодательства и косвенную попытку втянуть земельные отношения в гражданский оборот без каких бы то ни было ограничений. Разработчикам ГК пришлось в этом вопросе по внешней видимости пойти на попятную, дабы не жертвовать ГК в целом, который усилиями аграрной партии, представленной в тогдашней Думе самостоятельной фракцией, мог быть «зарублен». По тем же основаниям пришлось пойти и на то, чтобы гл. 17 ГК РФ, в которой речь идет о праве собственности и других вещных правах на землю, была введена в действие лишь после принятия нового Земельного кодекса, в котором должен быть определен правовой режим всех земель, в том числе и сельскохозяйственного назначения, и пределы их оборотоспособности. Только после того, как на этот компромисс пришлось пойти, аграрники проголосовали за принятие первой части ГК.

И все же разработчики проекта ГК аграрников, не очень-то искушенных в законодательной технике, в этом вопросе «перехитрили». «Тихой сапой» они включили в ст. 3 ГК неприметное, на первый взгляд, положение, которое широко открывает двери для применения норм Гражданского кодекса к отношениям, тяготеющим к предмету гражданского права, но урегулированным в актах иных отраслей законодательства. Напомним это положение: «Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему кодексу» (ч. 2 п. 2 ст. 3 ГК). Этим с виду скромным положением они поставили под жесткий контроль Гражданского кодекса не только нормы гражданского права, содержащиеся в иных федеральных законах, относящихся к гражданскому законодательству, но и нормы гражданского права, содержащиеся в иных актах, в том числе и актах смежных отраслей законодательства.14  В самом Кодексе допущено довольно широкое вторжение его норм в регулирование отношений, которые искони составляли предмет смежных отраслей законодательства, например, отношений опеки и попечительства. А это тем более открывает путь к применению гражданского законодательства к отношениям, которые по своим признакам тяготеют к предмету гражданско-правового регулирования и в специальных отраслях законодательства не урегулированы. Можно с удовлетворением отметить, что Семейный кодекс РФ, принятый Государственной Думой РФ 8 декабря 1995 г., пошел именно по такому пути (см. ст. 4 Семейного кодекса). Более того, Семейный кодекс допускает применение к семейным отношениям по аналогии закона и по аналогии права норм, общих начал и принципов не только семейного, но и гражданского права (см. ст. 5 Кодекса).

Сказанное относится, в частности, к трудовым, семейным и экологическим отношениям. В то же время мы не склонны отказывать ни трудовому, ни семейному, ни экологическому праву в том, что они занимают в системе права самостоятельное место, выступая в качестве комплексных правовых образований, выполняющих важные общесоциальные и социализаторские функции. Весьма поучительный материал для этого вывода содержит сборник «Новый Гражданский кодекс России и отраслевое законодательство», выпущенный под эгидой Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ в 1995 г. В сборнике убедительно показано, что ни трудовое, ни семейное, ни экологическое, ни жилищное право с принятием части первой ГК отнюдь не поглощаются ею и не утрачивают своей специфики, хотя в связи с переходом к рыночной экономике и возрастанием роли товарно-денежных отношений действительно происходит сближение категорий и понятий, применяемых в гражданском праве, с одной стороны, и указанных отраслях права и законодательства — с другой.15  Так что всем хватит места под солнцем!

Представляется, что именно такой подход во многом смягчит остроту проблемы соотношения гражданского и коммерческого (хозяйственного, предпринимательского, торгового) права. Коммерческое право, будучи комплексным правовым образованием, по существу ничем не отличается от ранее поименованных отраслей, которым, пожалуй, никто не отказывает в праве на самостоятельное существование.

Перейдем теперь к завершающей части очерка — соотношению гражданского права и гражданского законодательства. Вопрос этот приобрел теперь непосредственное практическое значение, в чем мы вскорости убедимся. Но вначале несколько общих замечаний. По ходу предшествующего изложения читатель, очевидно, смог убедиться в том, что грань между правом и законодательством необычайно тонка, что эти понятия нередко переходят в друг друга, взаимно обогащая и дополняя их.

Понятие о праве, будучи преимущественно доктринальным и не лишенным изрядной примеси субъективизма, воплощается в законодательстве, которое, выполняя прикладные функции, в то же время служит одним из основных источников знаний о праве. Вспомним, насколько более прочными и фундированными стали наши представления о гражданском праве после того, как при их обосновании мы смогли опираться на кодификационные акты в области гражданского законодательства, которые в свою очередь воплотили господствующие политико-правовые и научные воззрения на гражданское право и законодательство. Вот почему чисто умозрительными выглядят попытки положить в основу разграничения права и законодательства ту первичную клеточку, из которой они произрастают. Первичной клеточкой отрасли права признается норма права, а отрасли законодательства — нормативный акт. Между тем и отрасли права, и отрасли законодательства состоят из норм и нормативных актов и попытки вычленить из последних отдельные нормы во многом искусственны, поскольку каждая норма живет и работает в системе норм, а следовательно, и в системе нормативных актов, в которых указанные нормы находят свое воплощение.

Можно было бы и не касаться этого вопроса, если бы не обещание читателю (возможно, опрометчивое) на почве действующего законодательства разрубить гордиев узел, который оказался туго завязанным вследствие непродуманного подхода к разграничению компетенции Российской Федерации и ее субъектов в области гражданского законодательства. Выше указывалось, что без появления норм гражданского права на региональном уровне не обойтись. Но как «узаконить» эти нормы, если гражданское законодательство отнесено и действующей Конституцией и частью первой ГК к исключительному ведению Российской Федерации? Вот здесь на помощь как раз и может прийти разграничение права и законодательства.

Появление норм гражданского права в смежных отраслях законодательства не подрывает исключительной компетенции Российской Федерации в области гражданского законодательства, поскольку указанные нормы, будучи вкраплены в нормативные акты смежных отраслей, не могут изменить отраслевой природы этих актов. Она определяется по той отрасли законодательства, к которой тот или иной акт тяготеет по своему основному содержанию. Именно так к решению этой трудной проблемы подходит Г.А. Гаджиев: «То, что к ведению Российской Федерации отнесено именно гражданское законодательство, а не гражданское право, означает, что в законах и иных нормативных правовых актах субъектов РФ, принятых в сфере совместного ведения, а также в сфере ведения субъектов РФ, могут содержаться нормы, по своим отраслевым признакам являющиеся нормами гражданского права».16  С таким подходом надлежит согласиться, но нужно отдавать отчет в том, что возник он не от хорошей жизни.17 

За неудачные законодательные решения, как, впрочем, и за политические игры популистского толка, всегда приходится расплачиваться дорогой ценой.

* Доктор юридических наук, профессор Санкт-Петербургского государственного университета.

 1 Судьбы Основ в других суверенных государствах, некогда входивших в состав Союза ССР, мы не касаемся.

 2 Хотя в законе и говорится о гражданском законодательстве, но в данном случае в соответствии с намеченным планом исследования мы предпочитаем вести речь о гражданском праве.

 3 Красавчикова Л.О. Понятие и система личных, не связанных с имущественными, прав граждан (физических лиц) в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. докт. дис. Екатеринбург, 1994. С. 1—2.

 4 Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995.

 5 Тихомиров Ю.А. Публичное право. С. 25, 26, 30, 340, 345. — Применительно к основным экономическим правам тот же подход последовательно демонстрирует Г.А. Гаджиев (Гаджиев Г.А. Основные экономические права: Автореф. докт. дис. М., 1996).

 6 Российская газета. 1998. 6 янв.

 7 Похоже, что и сам Конституционный Суд РФ забил отбой. Об этом свидетельствует просочившаяся в прессу информация о письме Председателя Конституционного Суда в Государственную Думу и в Правительство. Если эта информация достоверна, то Конституционный Суд не считает вопрос об очередности платежей окончательно решенным и предлагает внести поправки в законодательство. Они сводятся к тому, чтобы при недостаточности средств на счетах предприятия списание средств на различные нужды происходило пропорционально. Каков должен быть механизм такого списания, — сказать пока трудно (См.: Невинная И. не споткнуться о зарплату // Российская газета. 1998. 29 янв.).

На постановление Конституционного суда откликнулась Государственная Дума, предложив Конституционному суду рассмотреть возможность приостановления действия принятого им постановления. В ответ Конституционный суд направил в Государственную Думу письмо своего председателя, в котором предпринята попытка разъяснить мотивы, положенные в основу постановления Конституционного суда, и подчеркивается необходимость урегулирования возникшего вопроса в законодательном порядке (см.: Российская газета. 1998. 25 фев.).Указание на сей счет в Законе РФ «О федеральном бюджете на 1998 год» сводится к тому, что при недостаточности денежных средств на счете налогоплательщика для удовлетворения всех предъявленных к нему требований списание по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и внебюджетные фонды, а также перечисление денежных средств по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору (контракту), производятся в порядке календарной очередности поступления документов после перечисления платежей, отнесенных ст. 855 ГК РФ к первой и второй очереди. Иными словами, приоритетное значение не придается ни платежам в бюджет, ни расчетам по заработной плате. Словом, всем сестрам по серьгам. Поистине соломоново решение. Соответствует ли оно, однако, очередности удовлетворения требований, установленной ст. 855 ГК в ныне действующей редакции? Ответ очевиден.

 

 8 Рахмилович В.А. О достижениях и просчетах нового ГК Российской Федерации // Государство и право. 1996. № 4. С. 118—121.

 9 Лаптев В.В. Предпринимательское право. М., 1997. С. 3—7.

 10 Там же. С. 5—6.

 11 Знаменский Г.Л. Хозяйственное законодательство Украины. Киев, 1996. С. 24—25, 30, 31.

 12 В.Ф. Попондопуло, бросая взгляд в недавнее прошлое, свидетельствует: «Частное право было попрано, торжествовало публичное (“полицейское”) право, а на самом деле — бесправие и произвол чиновников» (Коммерческое право. Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб., 1997. С. 16). Можно подумать, что сейчас, в условиях господства частного права, дело обстоит иначе. Более того, если раньше чиновник боялся потерять партийный билет, что превращало его в изгоя (а это сдерживало его аппетиты), то теперь чиновничьему засилью и произволу, а следовательно, и невиданному ранее обогащению никаких преград нет — ни правовых, ни психологических, не говоря уже о нравственных. Подтверждением тому служат громкие скандалы в различных эшелонах власти, в том числе и высших, правда, спущенные на тормозах. Жаль, что В.Ф. Попондопуло этого не замечает. От соблазна в очередной раз «лягнуть» концепцию хозяйственного права не удержался и Ю.Г. Басин. Вот что он недавно заявил: «...гражданско-правовой науке противопоставлялись концепции науки хозяйственного права, основная задача которой заключалась в полном одобрении и даже освящении действующей в стране командно-приказной системы управления экономикой» (Гражданское законодательство республики Казахстан: Толкование и комментирование. Вып. 5. Алматы, 1998. С. 8). Любопытно, что как хозяйственники, так и «чистые» цивилисты упрекают друг друга в одном и том же, а именно в прислужничестве административно-командной системе. При этом наши герои не замечают, что их критические стрелы не достигают цели, ибо всякое право призвано обслуживать существующую в данном обществе социально-экономическую и политическую систему. В противном случае оно перестает быть правом и превращается в набор воззрений и взглядов, которые еще предстоит реализовать в жизни. Что же касается реноме цивилистической науки и науки хозяйственного права, то девственницей ни одна из них не была. В подтверждение этого достаточно обратиться к работам как доперестроечного, так и нынешнего периода представителей обеих наук.

 13 К вопросу о том, как преодолеть возникший дисбаланс в области гражданского законодательства при разграничении компетенции Российской Федерации и субъектов Федерации, оставаясь в рамках действующего конституционного и гражданского законодательства, мы еще вернемся.

 14 Юридическую корректность этого положения ставит под сомнение В.В. Лаптев. Он обращает внимание на то, что ГК при всей его значимости относится не к конституционным, а к обычным законам, а потому нельзя придавать приоритетное значение его нормам, по сравнению с гражданско-правовыми нормами, которые содержатся в других законах, если эти законы приняты позднее Кодекса и к тому же носят по отношению к нему специальный характер (Лаптев В.В. Предпринимательское право. С. 33—34).

 15 Самостоятельность трудового права с учетом выполняемых им защитных функций отстаивается и в коллективной монографии «Творчество и трудовое право», изданной в Перми в 1995 г. Представляется, однако, что авторы впадают в крайность, полагая, будто в настоящее время должно происходить сужение сферы гражданско-правового регулирования и расширение сферы трудоправового регулирования, как они его называют, по крайней мере в тех областях, которые тяготеют к творчеству. В качестве примера институтов, в которых трудоправовое регулирование должно быть усилено, приводятся договоры подряда, поручения, о выполнении научно-исследовательских и научно-конструкторских работ (так у авторов) и т. д. (Творчество и трудовое право / Под ред. Л.Ю. Бугрова. Пермь, 1995. С. 46—52). Этот тезис опровергается содержанием части второй ГК, в которой указанные институты широко представлены.

В обратную крайность впадает Л.Г. Санникова, которая стремится обосновать цивилистическую модель договора найма труда. Понятие такого договора должно формироваться как родовое, под которое подпадают и трудовой договор, и контракт, и договор личного найма. Контракт рассматривается как переходная форма от трудового договора к гражданско-правовому договору найма труда. Отличие договора найма труда от трудового состоит в том, что первый может быть только имущественным, а второй — организационным. Из этого сделаны далеко идущие выводы о грядущей реинтеграции трудового права в гражданское. В перспективе существование трудового права видится в качестве подотрасли гражданского права (Санникова Г.Л. Проблемы правового регулирования отношений найма труда (цивилистический аспект): Автореф. канд. дис. Томск, 1996). С таким подходом согласиться трудно. С одной стороны, диссертант сбрасывает со счетов, что наемный работник выступает в качестве экономически слабейшей стороны в отношении по найму труда, как бы мы его ни назвали, а потому в регулировании указанного отношения не обойтись без выполнения государством широкого спектра социализаторских функций. С другой стороны, и сам работодатель наделен правом определять внутренний трудовой распорядок, для чего ему необходимы властные полномочия. Ни то ни другое не может быть обеспечено лишь с помощью механизма гражданско-правового регулирования, а потому для средств, приемов, способов, применяемых в трудовом праве, независимо от форм собственности, на основе которых происходит привлечение к труду, неизбежно органическое сочетание административно- и гражданско-правовых начал, что и не позволяет считать трудовое право всего-навсего частью гражданского права.

Более взвешенный подход к решению этих вопросов обнаруживают другие трудовики, в частности В.И. Кривой и А.Х. Кильдеев (Кривой В.И. Теоретические проблемы кодификации законодательства о труде Беларуси: Автореф. докт. дис. Спб., 1996; Кильдеев А.Х. Договоры о труде по российскому праву: Автореф. канд. дис. Спб., 1996). Весомый вклад в обоснование самостоятельности трудового права внесли в последнее время А.М. Куренной, С.П. Маврин и Е.Б. Хохлов. Предмет трудового права составляют отношения несамостоятельного, прежде всего наемного труда (трудовые отношения), которые сформировались в ходе длительного исторического развития человеческого общества и сохранятся до тех пор, пока в обществе существует разделение и кооперация общественного труда и поддерживается плюрализм форм собственности на средства производства. Другой аргумент сводится к тому, что трудовое право призвано присущими ему средствами обеспечивать классовый мир и социальное партнерство в хозяйственной сфере. Из этого сделан вывод, что с переходом к рыночной экономике не только не происходит поглощение трудового права гражданским, а как раз напротив, фундамент, на котором зиждется трудовое право как самостоятельная отрасль права, становится еще более прочным. Сказанное, разумеется, не исключает использование трудовым правом отдельных приемов, способов, средств, присущих гражданско-правовому регулированию соответствующих отношений, и наоборот (Куренной А.М., Маврин С.П., Хохлов Е.Б. Современные проблемы российского трудового права // Правоведение. 1997. № 2). К сожалению, как у нас водится, дело не обошлось без полемических излишеств. Вот, например, какое высказывание в статье почтенных трудовиков мы находим в адрес их собратьев — цивилистов: «...призывы отечественной цивилистики вернуть трудовое право в лоно гражданского по сути аналогичны желанию вернуться в эпоху правового варварства в сфере использования способностей человека к труду. Соответственно и расценивать их следует как результат добросовестного заблуждения, вызванного недостаточной осведомленностью о сущности и содержании правовых средств, применяемых цивилизованным миром для регулирования трудовых отношений, заблуждения, называемого в крайнем своем проявлении юридическим невежеством».

 16 Материалы международной научно-практической конференции «Гражданское законодательство Российской Федерации: Состояние, проблемы, перспективы». М., 1994. С. 117. — К сожалению, в докторской диссертации, если судить по ее автореферату, Г.А. Гаджиев в известной мере от этой позиции отошел (см.: Гаджиев Г.А. Основные экономические права: Автореф. докт. дис. М., 1996. С. 15, 45).

 17 С иных позиций к решению этого вопроса подходит О.Н. Садиков, который отнесение жилищного права к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов рассматривает как исключение из общего правила о том, что гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации (Гражданское право России: Курс лекций. Часть первая / Отв. ред. О.Н. Садиков М., 1996. С. 15). Но, во-первых, в ст. 72 Конституции РФ речь идет не о жилищном праве, а о жилищном законодательстве; во-вторых, даже если не проводить различия между правом и законодательством, непонятно, по каким основаниям происходит вычленение жилищного права (законодательства) из гражданского права (законодательства).

Источник: http://www.law.edu.ru/article/article.asp?articleID=145147