«Особенности правового регулирования предпринимательства в рамках финансово-промышленных групп»

Об основаниях трудовых правоотношений [Журнал "Правоведение"/1994/№ 4]
Хохлов Е.Б.

Основным юридическим фактом, лежащим в основе трудового правоотношения, является трудовой договор. Мы уже имели возможность затронуть вопрос о трудовом договоре как основании возникновения трудового правоотношения, когда рассматривали его экономическую сущность, и пришли к выводу, что феномен, определяемый как социалистический трудовой договор, представляет собой элемент административно-приказной системы управления экономикой. Такой договор как объективная реальность, понятие и основные признаки которой были даны в законодательстве о труде, находится вне рынка труда и вне рыночной экономики вообще, более того, эта реальность противоречит рынку труда, и основное ее назначение — исключить рыночные моменты из отношений но применению труда в общественном производстве. Как юридическая форма социалистический трудовой договор представляет собой соглашение о приеме-поступлении на работу (все остальные усло вия труда регламентируются государством во внеторговом порядке, как правило, императивными правовыми нормами). Напротив, юридическим выражением сделки купли-продажи товара «рабочая сила» является договор трудового найма. Этот договор воплощает в себе принцип сво боды труда и, поскольку является юридическим отражением конъюнктуры, складывающейся на рынке труда, выступает в качестве элемента экономики рыночного (смешанного) типа.²

В настоящее время в экономике России формируется рынок, в том числе рынок труда, и в то же время сохраняется значительный, хотя и уменьшающийся, нерыночный сектор. Поэтому сегодня в нашей экономике парадоксальным образом сочетается юридическая форма, которую принято определять как социалистический трудовой договор, и юридическая форма найма труда (купля-продажа товара «рабочая сила»). Данная ситуация, конечно, далеко не однозначна, что вносит много, не ясностей в практику хозяйствования и вызывает дискуссию в литературе.³ Однако термин «договор найма» в законодательстве практически не употребляется.

В последние годы чрезвычайно популярным в хозяйственной практике при регулировании трудовых отношений стал так называемый кон тракт. Эта юридическая форма начала активно использоваться в негосударственном (коммерческом) секторе экономики, где она превратилась в преобладающую, если не единственную. Вместе с тем многочисленные случаи применения контрактов можно отметить и на государственных промышленных предприятиях, и в государственных учрежде ниях (вузах, органах здравоохранения, театрах и т. п.). Термин «кон тракт» в настоящее время применяется в российском законодательстве,⁴ в том числе и в законодательстве о труде.

Возникает вопрос: что такое контракт и каково его соотношение с договором найма и трудовым договором? Как известно, слово «контракт» на русский язык переводится как «договор», однако трудно объяснить популярность этого понятия на практике чисто терминологиче скими причинами. Контракт начал применяться в области хозяйствен ного оборота как альтернатива существующему трудовому договору, и если принять во внимание то обстоятельство, что наибольшее распро странение он получил с момента формирования плюрализма форм собственности в том секторе экономики, где деятельность предприятии основывается па частной инициативе, станет бесспорным вывод о том, что в генетическом плане в нашей стране контракт представляет собой договор найма труда. Как свидетельствует практика, на предприятиях (в хозяйственных товариществах и обществах) обычно разрабатывается положение о договоре трудового найма (контракте), в котором в качестве приложения содержится типовая (для данного предприятия) форма трудового контракта. Характерной особенностью и положений, и типовых форм является то, что в них включена норма, оговаривающая, что сам по себе факт заключения контракта не порождает у работника права собственности на долю капитала предприятия, хотя дает право на получение части прибыли — в формах и способами, установ ленными действующими на предприятии локальными актами, руководством предприятия и заключенным контрактом.

Поскольку трудовой договор (договор найма, контракт) выступает элементом того или иного механизма правового регулирования труда, изменение содержания этого понятия возможно в силу изменения механизма, элементом коего он является, сам же термин может быть один и тот же. Свидетельством тому являются экономические (сущностные) и терминологические метаморфозы договора, опосредующего примене ние несамостоятельного труда. Определяемый в прошлом веке как «до говор найма», в конце века он получил название «рабочий договор», а па рубеже веков стал именоваться «трудовым договором». В трудо вом законодательстве начала нэпа этот договор снова получил опреде ление «договор найма», хотя в советской юридической науке неустанно подчеркивалась неточность такого определения и противопоставлялись социалистический трудовой договор и капиталистический договор найма. В процессе последней кодификации трудового законодательства от термина «договор найма» отказались и ввели понятие «трудовой договор». Однако Закон от 25 сентября 1992 г., внося изменения и дополнения в КЗоТ, объединил «трудовой договор» и «контракт» в единое понятие, оставив при этом в неприкосновенности его определение в ст. 15. Свидетельствует ли это о том, что законодатель приравнял контракт к традиционному для социалистической экономики трудовому договору? Ответ на данный вопрос не может быть однозначным. Во-пер вых, если принять во внимание всю совокупность изменений, внесенных в КЗоТ упомянутым Законом, нетрудно убедиться, что существенным изменениям подверглось содержание понятия самого трудового до говора: стороны получили гораздо большую самостоятельность в регу лировании условий применения труда (см., например, ч. 3 ст. 16, п. 2 ст. 17, ст. 18, ст. 36, ч. 1 ст. 64, ст. 81, 85', 87, 89 и др.). Иначе говори, по своему содержанию трудовой договор приблизился к договору най ма, а не наоборот. Во-вторых, законодатель вынужден учитывать сложившиеся реалии и, в частности, наличие нерыночного сектора в экономике. Поэтому понятна и оправданна его недостаточная решитель ность в нормативном оформлении перехода от социалистического трудовою договора к договору найма.

Поскольку индивидуально-договорное регулирование является основным способом установления условий труда в рыночной экономике (наряду с коллективно-договорным и государственно-нормативным), естественно, что по своему содержанию каждый контракт индивидуален и в принципе существует столько видов контрактов, сколько их заключено. В этом и состоит одно, из проявлений принципа свободы труда и трудового договора. Вместе с тем данная форма поддается также общей характеристике для выявления общих черт, объединяющих все многообразие терминов в единое понятие трудового договора и для определения специфических черт, присущих определенным разновидностям контрактов. Если обратиться к практике, то можно выделить по крайней мере два критерия классификации контрактов: критерий, характеризующий контракт в качестве договора о труде как предмете регулирования трудового права, и критерий, отражающий специфику выполняемой в соответствии с заключенным контрактом трудовой деятельности.

Поскольку речь идет о договоре, опосредующем применение живого труда, то контракту присущи все основные признаки, которые в литературе принято связывать с трудовым договором. Иначе говоря, и для контракта должны быть характерны такие признаки, как обязанность личного труда, количественная и качественная его определенность и т. п. В связи с этим, по-видимому, сохраняет значение и традиционное деление условий трудового договора на обязательные и факультативные. К числу первых относятся такие; которые определяют данный договор именно как явление трудового права: если нет хотя бы одного из них, то либо договора нет вообще, либо мы имеем дело не с трудовым контрактом (договором). Важнейшим среди обязательных условий следует считать условие о трудовой функции работника.

Характер выполняемой работы как критерий разграничения контрактов оказывает влияние прежде всего на указанное обязательное условие трудового договора. Известно, что определенность трудовой функции традиционно признавалась одним из принципов института трудового договора. Однако с развитием внутрихозяйственного расчета принцип определенности трудовой функции в значительной мере утрачивал свое значение. Кстати, тенденция к уменьшению, при известных условиях, степени определенности трудовой функции была отмечена уже давно. А. С. Пашков и Б. Ф. Хрусталев еще в 1970г. указывали, что работа в комплексной бригаде предполагает выполнение членом бригады работ, относящихся к различным профессиям, причем поручение работ различного рода нельзя рассматривать как перевод, поскольку из них и складывается трудовая функция члена комплексной бри гады.⁵

Данная мысль была верной применительно к комплексной бригаде независимо от того, хозрасчетная она или нет. С переходом на хозрасчет, предполагающий ориентацию коллективов на получение конечных результатов коллективного труда, определение трудовой функции как работы по конкретной специальности или квалификации становится еще более неточным. В такой бригаде работнику может поручаться любая работа, выполняемая бригадой, причем работа по другой специальности не рассматривается как совмещение профессий и не сопровождается соответствующими доплатами. Размер заработной платы работника связывается не с тарифным разрядом, а с фактическим вкладом в конечные результаты труда коллектива. С этой точки зрения работ нику важно не то, по какой специальности и квалификации его принимают на работу, а в составе какого хозрасчетного коллектива он будет трудиться.

С развитием отношений трудового найма указанный процесс получает дальнейшее развитие. Как показывает практика, трудовая функция практически полностью переходит в область договорного регулирования, а существующие тарифно-квалификационные справочники начинают использоваться лишь в качестве ориентиров. С учетом характера труда, возлагаемого на работника в силу контракта, его трудовая функция описывается в двух вариантах. При достаточно четко фиксируемых параметрах работы она определяется посредством указания на специальность и квалификацию или должность. При сложном и много образном характере трудовой деятельности трудовая функция характеризуется посредством перечисления основных прав и обязанностей работника, которыми он обладает при выполнении возлагаемой на него работы. При необходимости эта качественная характеристика дополняется установлением конкретных промежуточных или конечных количественных результатов, которых должен достичь работник.

Понятно, что степень определенности трудовой функции работника является показателем его самостоятельности в процессе осуществления трудовой деятельности: чем меньше степень определенности трудовой функции, тем более самостоятелен работник в организации своего труда. Иначе говоря, критерии самостоятельности — несамостоятельности труда имеет значение не только для разграничения отношений, в которых этот труд реализуется, по их отраслевой принадлежности,⁶ но и внутри одной отрасли (трудового права). Этот критерий, преломляясь в критерий определенности трудовой функции, позволяет, в частности, классифицировать отдельные виды трудовых договоров (контрактов).

Одна группа таких контрактов опосредует сравнительно однородную по своему содержанию трудовую деятельность, которая находится под контролем и управлением соответствующего руководителя. Степень несамостоятельности этого труда и соответственно степень определенности трудовой функции здесь также колеблются, например, как уже указывалось, с развитием внутрихозяйственного расчета и самоуправления хозрасчетного коллектива. Однородность, простота трудовой деятельности обеспечивают хорошую возможность регулирования опосредующих ее трудовых отношений во внедоговорном порядке и в масштабах всей национальной экономики, Как известно, именно к этому стремятся профессиональные союзы, пытаясь монополизировать условия продажи рабочей силы (создать, по выражению специалистов, «картель заработной платы»).

Другая группа контрактов представляет собой сложный, неоднородный по своему содержанию труд, который в значительной своей части или полностью организуется самим субъектом, осуществляющим трудовую деятельность. Характерным примером такого труда является деятельность менеджера, управляющего предприятием. С одной стороны, управляющий является исполнительным органом юридического лица, т. е. должностным лицом на службе. В этом качестве он состоит в трудовом отношении с юридическим лицом. Однако, с другой стороны, круг прав и обязанностей руководителя предприятия, т. е. его трудовая функция, весьма обширен. Он включает в себя как правомочия по управлению людьми (управлению трудом), так и правомочия по управлению имуществом. Это означает, что степень самостоятельности руководителя в организации своего собственного труда чрезвычайно высока, и эта самостоятельность по необходимости сопровождается повышенной степенью ответственности, прежде всего имущественной.

Закон о предприятиях и предпринимательской деятельности определяет руководителя предприятия как «предпринимателя, работающего по контракту» (ст. 3, 19, 20, 31, 32). Статья 20 Закона гарантирует право предпринимателя в соответствии с законодательством, уставом предприятия, договором (контрактом) самостоятельно распоряжаться имуществом предприятия, определять объемы производства, порядок и условия сбыта продукции, распределять прибыль. Как указывает ст. 18 Закона (п. 1), предприниматель в соответствии с законодательством России несет ответственность перед собственником имущества предприятия за невыполнение обязательств, предусмотренных договором (контрактом). Но на сегодняшний день специального закона на этот счет нет. В Законе о предприятиях и предпринимательской деятельности вопрос об ответственности руководителя-предпринимателя отнесен к области индивидуально-договорного регулирования, т. е. степень и вид ответственности должны фиксироваться в контракте (п. 2 ст. 3; п. 2 ст. 31 Закона о предприятиях и предпринимательской деятельности).

В силу того, что наемный труд руководителя предприятия по свому содержанию является трудом предпринимательским, контракт с таким руководителем находится на стыке двух отраслей права — трудового и гражданского (торгового). В рамках трудового права, выполняющего свою защитную функцию, в контракте находят отражение положения о минимуме трудовых прав, которые предоставляются руководителю как наемному работнику. Действие защитной функции трудового права ограничивается наличием в контракте условий чисто цивилистического характера (например, соглашение о пределах и формах ответственности). Реальная грань трудового и гражданского права в контракте с предпринимателем на службе юридического лица может быть проведена либо путем указания на то, что нормы трудового права распространяются на труд данного руководителя лишь постольку, поскольку это предусмотрено контрактом, либо, наоборот, оговоркой, что на руководителя распространяется действие норм законодательства о труде за изъятиями, установленными контрактом. Последний вариант представляется более предпочтительным.

Контракт является формой, весьма удобной в технико-юридическом плане. Письменная форма контракта, составление его не менее чем в двух экземплярах и т. п. — все это позволяет избежать многих разногласий между сторонами в процессе применения труда и облегчает раз решение возникших разногласий. Однако практика свидетельствует, что контракт с руководителем заключается далеко не всегда. Прежде всего это касается небольших в количественном отношении предприятий (хозяйственных товариществ и обществ), в которых трудовые отношения с руководителем «вычленяются» из отношений по управлению общей собственностью. На первый взгляд, отсутствие контракта с руководителем свидетельствует о том. что имеет место не трудовое, а членское отношение, в рамках которого руководитель и осуществляет свои функции. Но это не так. Трудовое отношение руководителя товарищества и отношения его с товариществом в качестве участника не совпадают как по содержанию, так и во времени. Во-первых, существенно различаются права и обязанности данного лица как участника товарищества и как его руководителя. Во-вторых, моменты возникновения отношений по членству в товариществе и по руководству им далеко не всегда совпадают, точно так же как вовсе не обязательно, чтобы прекращение функций по руководству деятельностью товарищества лишало членства в нем.

Различаются и основания возникновения этих отношений. поскольку согласно Закону о предприятиях и предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 33) предприятие считается учрежденным и приобретает права юридического лица со дня его государственной регистрации, постольку акт государственной регистрации является правообразующим фактором для правоотношения по членству. Однако этот акт не порождает отношений с участием данного лица как руководителя предприятия (регистрации подлежит устав и учредительный договор, в которых ничего не говорится о личности руководителя товарищества). Отношения по руководству предприятием возникают в силу решения собственника, зафиксированного в уставном порядке (например, в протоколе собрания участников товарищества). Права и обязанности руководителя в этом случае определяются уставом предприятия, решением органа о назначении на должность, а в ряде случаев — локальными актами предприятия, Если наемный труд руководителя предприятия обладает такой степенью самостоятельности, что его можно характеризовать как предпринимательский, то в противоположность ему труд государственного служащего — агента (функционера) государства — является воплощением несамостоятельного труда. Следует отметить, что понятия государственной службы, государственного служащего и т. п. довольно часто рас сматривались в литературе, однако понятие государственного служащего, как правило, анализировалось с позиций его положения как должностного лица государства, т. е. в его взаимоотношениях с третьими лицами.⁷ Вопрос же о правовом положении государственного служащего как субъекта, реализующего свою способность к труду, изучен мало.⁴ И поскольку указанная проблема составляет предмет самостоятельного научного исследования, мы рассмотрим лишь отдельные" ее аспекты в той мере, в какой они имеют отношение к нашей теме: это, во-первых, разграничение категорий государственных служащих и, во-вторых, разграничение предметов трудового и иных отраслей права в деятельности государственных служащих.

Прежде всего труд государственного служащего оплачивается за счет средств государственного бюджета — это общий признак. Государственные служащие делятся на три группы: представители государства, чиновники (функционеры) государства, технические работники. Правовое положение последних как субъектов трудового права в общем не вызывает сомнений — оно принципиально не отличается от правового положения обычных работников. Хотя не исключено, что технические работники могут иметь некоторые преимущества (льготы), как, впрочем, и претерпевать ущемления своих трудовых прав (например, не иметь права на забастовку). Трудовая деятельность представителей первой группы государственных служащих в целом лежит в области предмета государственного (конституционного) права. При этом нормы трудового права распространяются на них постольку, поскольку это устанавливают нормы государственного права.

Несамостоятельность труда государственного служащего-чиновника обусловлена тем, что он является должностным лицом государства и призван осуществлять его функции в определенной области общественной жизни.⁹ Поэтому не только сфера трудовой деятельности государственного служащего-функционера строго ограничена и выходить за ее пределы он не имеет права, зачастую под страхом привлечения к ответственности, но и сама эта деятельность обычно четко фиксирована правилами процедуры точно так же, как формализован и результат этой деятельности. При этом упорядочение деятельности и ее результатов производится не только (и не столько) приказами вышестоящего органа государства, сколько посредством прямого нормативного регулирования императивного характера. А. С. Алексеев писал: «Государственная служба... не может быть обязанностью всех граждан и основывается на специальном обязательстве перед главой государства, на обязательстве к законам определенной деятельности, для осуществления известных, точно определенных государством задач».¹⁰

Данное обстоятельство влечет за собой особенности как в основаниях возникновения трудового правоотношения с государственным служащим, так и. в его содержании. Так, Л. Дюги полагал, что чиновникам-функционерам, безусловно, не принадлежит право стачки и образования профсоюзов, в то время как «нет никаких оснований отказывать в правах синдиката и стачек простым служащим государства». Кроме того, за посягательство на честь чиновника (за диффамацию), по мнению Л. Дюги, должно устанавливаться особое наказание; все споры, возникающие между государством и его чиновниками, относятся к компетенции особых административных судов, а споры между государством и простыми служащими — к компетенции судебных учреждений.¹¹

Л. Дюги полагал, что критерий разграничения чиновников и служащих нельзя определить постоянным, неизменным способом; этот критерий всегда эволюционирует, и дело юриспруденции, правительства, юриста применять его в зависимости от существующего в стране положения, от господствующих в рассматриваемый период экономических представлений. Он находится в связи с понятием об известном числе миссий (функций), рассматриваемых как юридически обязательные в данный" момент для государства, и с понятием о государственной службе, которое из него вытекает. Число функций непостоянно, оно увеличивается (например, общественная помощь, гигиена и обучение есть обязательные повинности современного государства, так же как служба почты и телеграфа). Поэтому все агенты, обеспечивающие выполнение указанных функций, являются государственными чиновниками со всеми вытекающими отсюда последствиями (включая отсутствие права на забастовку и объединения в профсоюзы). На основании таких рассуждений можно признать статус настоящих чиновников и за рабочими производств, где изготовляются продукты, монополизированные государством, и за рабочими военных мастерских и морских арсеналов, поскольку это агенты, поставленные государством для обеспечения функционирования публичных служб, «где самое существование нации зависит от правильного функционирования каждой из них. Из этих служб одна имеет назначение доставлять государству финансовые средства, без которых невозможно обойтись, а другая — гарантировать внешнюю безопасность страны». С другой стороны, по мнению Л. Дюги, есть службы, выполняемые государством, но не составляющие государственной публичной службы (например, заводы Севра, Гобелена, рабочие которых обладают всеми правами, принадлежащими рабочим частной индустрии).¹²

Приведенным суждениям исполнилось без малого 100 лет, но мы видим их несомненную глубину и актуальность для нашего времени при анализе реалий экономической модели, практикуемой до последнего времени нашей страной. Если руководствоваться указанными выше идеями, можно сделать вывод, что если вся национальная экономика монополизирована государством, то все занятые в народном хозяйстве работники есть чиновники (функционеры) государства.

Концепция Л. Дюги подвергалась критике его современниками. На пример, проф. Бертелеми, в частности, писал: «Какое различие между служащим государственных железных дорог и служащим частных железных дорог? Никакого... Какое различие между инженерами частного телефонного общества и теми, которые в настоящее время несут ту же службу у государства? Никакого. Какое различие между профессором лицея и профессором свободного преподавания? Никакого».¹³ Л. Дюги энергично отвергал эти возражения: «капитальное» различие между рабочим, служащим частной промышленности и государства, свободным профессором и профессором государства обнаруживается в том, что одни — служащие или рабочие простого частного человека, а другие — рабочие или служащие государства, т. е. профессора государства, его рабочие и служащие сотрудничают в службе, выполнение которой рассматривается как неизбежное для самой жизни государства, для его моральной, интеллектуальной, экономической жизни, для его материальной безопасности. Вот почему мы не можем позволить всем тем, чья деятельность необходима для функционирования этих служб, начинать стачку, так же как и составлять профессиональный синдикат, который служит орудием по преимуществу подготовления стачки.¹⁴

Итак, особенности положения агента государства, его социальный статус не могут не оказывать влияния на основания возникновения трудового отношения с ним. Русское государственное право различало поступление на государственную службу и определение на должность. Право поступления являлось преимуществом, которое дается происхождением или образованием. На основании происхождения на государственную службу могли поступать потомственные дворяне, дети личных дворян и некоторые другие лица, указанные в законодательстве, при чем они могли и не иметь образования. В силу образования имели право поступать на государственную службу лица всех сословий, имеющие аттестаты средних и высших учебных заведений, причем в этих случаях вид учебного заведения влиял на чин, присваиваемый поступающему на службу. Например, лица, окончившие курс в университете или в одном из приравненных к нему высших учебных заведений, поступали на службу с чином IX—XII классов. Помимо сословного и образовательного ценза устанавливались и иные условия поступления на государственную службу — пол, возраст и т. п.¹⁵ Определение на должность осуществлялось всегда именем государя, являющегося, как носитель верховной власти, источником всех публичных полномочий.¹⁶

В дальнейшем, уже в советский период, мнения об основаниях возникновения трудовых правоотношений государственных служащих раз делились. Например, Н. Г. Александров в 1946 г. утверждал, что в основе трудового правоотношения государственного служащего лежит административный акт.¹⁷ Подобной точки зрения придерживался и С. С. Студеникин. Он полагал, что лицо наделяется служебными правами и становится носителем определенных должностных и личных прав по службе только с момента принятия административного акта.¹⁸Возражая С. С. Студеникину, А. Е. Пашерстник -писал, что общим и главным основанием возникновения трудовых правоотношений как для рабочих, так и для государственных служащих является трудовой договор.¹⁹ В дальнейшем, рассматривая данный вопрос, В. М. Манохин подчеркивал, что в позициях С. С. Студеникина и А. Е. Пашерстника нет противоречий, поскольку административный акт зачисления на государственную службу и заключение трудового договора с работником есть единый акт одного руководителя, зачисляющего на работу одно и то же лицо.²⁰ Он различал такие организационно-правовые способы замещения должностей на государственной службе, как зачисление, на значение, избрание на должность и замещение должности по конкурсу.²¹ Все эти формы должны сочетаться с трудовым договором и составлять с ним единый сложный юридический факт, порождающий трудовое правоотношение государственного служащего.

Указанная трактовка оснований возникновения трудовых правоотношений с государственными служащими со временем стала общепризнанной в советской юридической науке. Однако сегодня с учетом процессов, проходящих в обществе и праве, в том числе процесса разделения права на частное и публичное, имеет смысл более подробно про анализировать, как трактовались основания возникновения трудового отношения в период, когда деление права на публичное и частное было традиционным.

В данном контексте представляет интерес позиция Л. Дюги. Он полагал, что акт назначения на должность служащего — нечиновника — есть договор между государством и служащим. Если последний обязуется за вознаграждение совершать просто материальные акты, то до говор является наймом услуг, если же он от имени публичного лица должен совершать юридические акты, то имеет место договор мандата, либо одновременно и мандата, и найма услуг.

Акт назначения агента-чиновника всегда односторонний. Он может совершаться в форме выборов (когда выборы есть назначение, сделанное группой индивидов) или в форме собственно назначения (когда оно осуществляется одним индивидом). Фактически назначение принимается или даже испрашивается заинтересованным лицом, однако это не означает, что в данном случае имеет место договор, пишет Л. Дюги и в качестве примера приводит вариант, когда назначение произведено без ведома назначаемого чиновника, который принимает его впоследствии: назначение производит свое действие со времени, когда оно сделано, а не со времени принятия.²²

Подобная трактовка возникновения трудовых правоотношений с чиновниками-функционерами государства была отнюдь не единственной. Ее поддержали такие ученые, как Ориу, Еллинек, Жез, стоящие на позициях германского правоведа О. Гирке. Ряд ученых (Бертелеми, Перрике. Дарест, Терранд) признавали договор в качестве основания возникновения трудового правоотношения с работником. Они исходили из того, что назначение чиновника есть договорный акт — акт согласования воль для того, чтобы какой-то индивид стал публичным агентом.

Возникающие при этом правоотношения, по их мнению, должны быть урегулированы по принципам, прилагаемым к договорам. Правда, при этом ученым приходилось конструировать особый договор публичного права. Например, Бертелеми писал: на инженера возлагается за годовое содержание обязанность заведовать сооружением и эксплуатацией железных дорог; на профессора — обязанность преподавать. Эти акты бесспорно являются договорными, когда они совершены железнодорожным (акционерным) обществом или дирекцией свободной школы. Каким образом эти акты изменят свою юридическую природу, сделаются односторонними вследствие того, что они совершены публичной администрацией от имени государства?

Противники указанной точки зрения отмечали, что обмен согласий на момент назначения чиновника означает единственно волю соединиться, точно так же как в момент принятия отставки обмен согласий означает волю расстаться, т. е. на деле между администрацией и чиновником возникает состояние товарищества, но это положение вовсе не включено в условие договора. Как писал О. Гирке, совместно действующие в одной и той же ассоциации согласия несколько индивидов вовсе не составляют договора.²³ Л. Дюги поясняет: существует стечение воль без договора, потому что два акта воли не определяются один другим. При назначении чиновника имеет место стечение воль, но нет договора, потому что акт воли государства, которое назначает, совершенно не определяется актом воли чиновника, который принимает назначение, ибо если бы он определялся этим актом воли чиновника, то воля последнего способствовала бы наделению его принадлежащей ему компетенцией. Но это невозможно, поскольку только государство может дать чиновнику компетенцию. Назначая инженера или профессора, замечает Л. Дюги, государство действует не как промышленник или владелец частного пансиона, а как коллективное лицо, обязанное правом обеспечить функционирование публичной службы и могущее для обеспечения такого функционирования воспользоваться своей властью. Когда владелец пансиона выбирает профессора, общество — инженера, то друг другу противостоят два равноправных субъекта. Воля каждого имеет определяющим мотивом волю другого; один желает выполнить работу потому, что другой хочет дать ему жалованье; последний хочет дать жалованье потому, что первый хочет выполнить работу. В случае же назначения лица государством не существует двух равноправных субъектов, здесь выступает государство, обязанное обеспечить удовлетворение известной социальной потребности и применяющее свою силу для обеспечения функционирования соответствующих служб.²⁴

Разумеется, рассматриваемый вопрос требует самостоятельного изучения. В заключение лишь отметим, что степень несамостоятельности чиновника такова, что даже при наличии публично-правового трудового договора с ним этот договор будет не чем иным, как соглашением о приеме-поступлении на государственную службу на условиях, заранее определенных в нормативном порядке.

* Доктор юридических наук, доцент кафедры трудового права юридического факультета С.-Петербургского государственного университета.

1 Хохлов Е. Б. Реализация способности людей к труду: экономическое содержание к правовые формы//Правоведение. 1991. № 6.

2 Хохлов С. Б. О механизме правового регулирования труда в условиях многоукладной экономики // Правоведение. 1994. № 1.

3 См., напр.: Маврин С. П. Реализация права на труд в условиях перехода к рыночной экономике // Правоведение. 1991. № 3. С. 28 и след.

4 Например, в Законе о предприятиях и предпринимательской деятельности.

5 Пашков А. С., Хрусталев Б. Ф. Обязанность трудиться по советскому праву. М., 1970. С. 155—156.

6 Хохлов Е. Б. О предмете трудового права//Правоведение. 1993. № 4.

7 См., напр.: Студеникин С. С. Советская государственная служба//Вопросы советского административного права. М., 1949; Ямпольская Ц. А. Органы советского государственного управления в современный период. М., 1954; Фаянс Н. И. Советская государственная служба на современном этапе: Автореф. канд. дис. М., 1055; Петров Г. И. Советское административное право. Часть общая. Л., 1960; Манохин В. М. Советская государственная служба. М., 1966; Адушкин Ю. С. Вопросы советского дисциплинарного законодательства // Правоведение. 1984. № 3; Дымченко В. И. Ответственность должностных лиц по советскому административному законодательству//Правоведение. 1986. № 6; Овсянко Д. М. Понятие и принципы советской государственной службы. М., 1987, и др.

8 См., напр.: Александров Н. Г. Трудовое правоотношение. М., 1948; Пашерстник А. Е. К вопросу о советской государственной службе .// Вопросы советского административного права. М., 1949, и др.

9 Следует отметить, что определение данной группы государственных служащих как чиновников, вполне приемлемое для России до октября 1917 г., не совсем точнo для России современной: если в прошлом занятие должности, как правило, сопровождалось присвоением определенного чиня, то сейчас классные чины (звания) присваиваются при замещении далеко не каждой должности. Поэтому в настоящее время для определения данной группы лиц, видимо, будет более точным применение русского эквивалента французского слова fonctionnaires.

10 Алексеев А. С. Русское государственное право. М., 1897. С. 574.—Как указывал Российский Устав о гражданской службе (ст. 717), «никто из служащих не должен простирать власти своей за пределы, предназначенные оной законом».

11 Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. М., 1908. С. 592—593. — Между прочим, приведенные мысли Л. Дюги, во-первых, свидетельствуют о том, что существовавшая до последнего времени в нашей стране система государственного управления экономикой учитывала имеющиеся в мире традиции правового регулирования труда государственных служащих, а во-вторых, являются еще одним доказательством того, что руководители государственного социалистического предприятия по своей сути были чиновниками на службе у государства.

12 Там же. С. 594—599.

13 Berthelemy H. Droit administratif. Paris, 1906. P. 46; Traite elementair de Droit administratif. Paris. 1906: см. также: Bourguin M. De l'application des lois ouvrier et employes de l'Etats. Paris, 1902.

14 Дюги Л. Указ. соч. С. 603.

15 Алексеев А. С. Указ. соч. С. 574—576.

16 Там же. С. 576-577.

17 Александров Н. Г. Указ. соч. С. 254—255.

¹⁸ Студеникин С. С. Указ. соч. С. 81.

19 Пашерстник А.Е. Указ. соч. С. 124.

20 Манохин В. М. Указ. соч. С. 46.

21 Там же. С. 56—57.

22 Дюги Л. Указ. соч. С. 608—613.

23 Gierke О. Genossenschaftstheorie. Berlin, 1887. S. 133,

24 Дюги Л. Указ. соч. С. 614—658.

Источник: http://www.law.edu.ru/article/article.asp?articleID=151750