«Задачи по уголовному праву»

Комментарий к Концепции оптимизации общих положений обязательственного права России

Вебер Х.
, 2010.
Раздел III. Обеспечение выполнения обязательств
(Кредитное обеспечение)
Подраздел I. Залог
Концепция оптимизации общих положений обязательственного права России представляет сначала (п. 1) актуальное состояние российского законодательства, затем оценивает это законодательство и практику его реализации (п. 2) и в заключение содержит предложения по оптимизации актуального законодательства (п. 3). В дальнейшем речь будет идти только сокращенно о Концепции и соотноситься с соответствующими номерами ее разделов. Будут затронуты не все, но отдельные наиболее важные проблемы залогового права, рассматриваемые по отдельности в трех разделах классификации Концепции, которые в каждом отдельном случае разъясняются взаимосвязанно. В целом обсуждаются следующие 12 пунктов:
Содержание
1. Неясные нормативные отношения (Концепция, п. 1.1, 1.2).
2. Сохранение обеспечительной функции залога.
3. Прекращение залогового права после удовлетворения преимущественных требований.
4. Паритет нескольких залогодержателей при преимущественных требованиях.
5. Замена предмета залога.
6. "Иерархия залоговых прав".
7. Удержание предмета залога залогодержателем.
8. Предотвращение злоупотреблений со стороны залогодержателей и залогодателей.
9. Распространение залогового права на другие предметы.
10. Добросовестное приобретение права залога.
11. Исполнительное производство и реализация залога.
12. Право залога на требования.
13. Заключительные замечания.
1. Неясные нормативные отношения
Концепция показывает (п. 1.1), что актуальное законодательство в области залогового права охватывает более шести законов. При этом положения Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) составляют основу законодательного регулирования. Затем (п. 1.2) указывается на различные противоречия, вытекающие из созвучия этих отдельных законодательных регуляторов.
Останавливаться на этом в отдельности для изложения своей точки зрения не представляется возможным. Однако здесь все же следует сделать замечание общего характера.
A. Следует исходить из того, что существуют два вида залогового права, которые необходимо различать. Первым является договорное залоговое право, право, возникающее в результате договора о залоге между двумя частными лицами, то есть договорное право залогодержателя в отношении вещи или в отношении права залогодателя (собственника/владельца). Это вещное право предоставляет залогодержателю прежде всего обеспечительное право, которое преобразуется после наступления истечения срока залога (в результате чего кредитор получает право по закладной возбудить ходатайство о продаже заложенной вещи с публичных торгов для погашения долга) в право пользования или реализации, если обеспеченный долг подлежит уплате по истечении срока. Это гражданско-правовое правоотношение может быть законодательно закреплено в Гражданском кодексе Российской Федерации или также в отдельном Законе "О залоге". Однако представляется некорректным и даже вредным регламентировать этот правовой институт в обоих законах одновременно.
Как известно, в немецкий Гражданский кодекс была заложена концепция кодификатора, чтобы он - в качестве кодекса - содержал взаимосвязанно все правила относительно определенного правового института. К этому добавилось также и стремление собрать все сходные правовые институты в Гражданский кодекс Германии. Таким образом, было достигнуто не только высокое единство материала, но и создана также возможность ссылки каждый раз на правила соответствующего основополагающего правового института, если эти нормы должны быть применимыми также и для "родственного" правового института. Так, например, в ипотечном праве, где речь идет о залоговом праве в отношении земельного участка, есть ссылка на положения, которые относятся к залоговому праву на движимые вещи, или в законодательстве о поземельном долге - на нормы ипотечного законодательства. Все эти ссылки должны быть между собой, само собой разумеется, согласованы. Неконтролируемое параллельное наличие подобных норм не имеет права на существование.
Значит, если в российском законодательстве возникло подобное дублирование норм в результате новейшего законодательства, то в этом случае законодательство содержит ошибки и должно быть откорректировано. Для целей судебной практики в качестве переходного решения напрашивается применение для каждого отдельного случая соответствующего более позднего законодательного положения, или принятие решения для каждого соответствующего случая на основе наиболее обширного законодательного регулирования, или же создание специального отдельного регулирования.
Кроме того, следует принимать во внимание, что российское законодательство содержит различие между договорным залоговым правом и залоговым правом, предусмотренным законом (п. 2.2.1).
B. Единая законодательная трактовка залогового права дополнительно затрудняется тем, что наряду с только что рассмотренным гражданско-правовым залоговым законодательством существует законодательство об исполнительном производстве по залоговому праву и далее по обращению взыскания на имущество в рамках законодательства о банкротстве. Эти изложенные в рамках принудительного взыскания и банкротства залоговые права регулируются как в России, так и в Германии в соответствующих специальных законах.
Эти законы должны также согласовывать предпосылки и действие этих форм залогового права с формами из гражданско-правового залогового законодательства для того, чтобы можно было объединить правовые представления с "вышестоящим" термином залогового права.
C. Если в Концепции (п. 1.2 в конце) высказывается сожаление по поводу того, что регулирование исполнительного производства по залоговому праву и гражданского залогового права содержится как в Гражданском кодексе Российской Федерации (ГК РФ), так и в Законе "О залоге" и существенно различаются между собой, то это означает законодательный сбой, который следует устранить немедленно. Знаком тщательного, если не сказать удачного, законотворчества является ситуация, когда стандартизированы ясные законодательные положения и избегаются коллизии с более ранними или более новыми законодательными положениями. Таким образом, будет правильным, если в Концепции будет заложено требование (п. 3 до 3.1) о том, что все актуальные законодательные акты, регулирующие залоговое законодательство, должны быть согласованы друг с другом.
2. Сохранение обеспечительной функции залога
Концепция показывает (п. 2.1), что в соответствии со ст. 334 Гражданского кодекса Российской Федерации удовлетворение требований залогодержателя в отношении предмета залога имеет право происходить только постольку, поскольку удовлетворены другие преимущественные закрепленные в законном порядке требования. В качестве таковых преимущественных в законодательном смысле требований приводятся права требования в соответствии со ст. 64 ГК РФ, п. 4 ст. 134 Закона "О несостоятельности (банкротстве)" и в соответствии со ст. 78 и 111 Закона "Об исполнительном производстве". Однако права преимущественных требований из закрепленных там обеих очередей (из-за увечья или причинения смерти, или по причине оплаты труда, или тому подобного) должны только тогда предшествовать требованию залогодержателя, когда они возникли до заключения соответствующего договора о залоге.
A. Таким образом здесь, так же, как и в немецком законодательстве, применяется принцип приоритета, в соответствии с которым каждое по времени более раннее залоговое обязательство или каждое по времени более раннее возникновение залогового права имеет преимущество перед более поздним по времени.
Если я правильно понимаю смысл п. 2.1.1, требования первой или второй очереди предшествуют не только договорному залоговому праву, отклоняясь от принципа приоритета, но и требованию залогодержателя, если эти требования возникли до договорного залогового права, и (теперь) существует исполнительный лист об обращении взыскания на предмет залога. Поэтому последовательно выдвигается требование оптимизации общих положений обязательственного права России (п. 3.2) с тем, чтобы при определении преимущества требований первой и второй очередей по отношению к требованию залогодержателя отталкиваться от момента возникновения залогового права, а не от момента заключения договора о залоге.
B. Названное исключение означает, что залогодержатель всегда должен исходить из того, что предмет залога, которым должно обеспечиваться его требование, может быть в любое время "обесценен" в случае, если требования первой и второй очередей установлены в судебном порядке. Так как залогодержатель обычно не имеет сведений о лежащей в основе того или иного требования процедуре (увечье или судебное разбирательство трудового спора), то снижение стоимости предмета залога застает его врасплох. Поэтому он всегда пытается получить предмет в качестве обеспечения, стоимость которого максимально (насколько это возможно) превосходит размер его обеспеченного требования. А это, в свою очередь, затрудняет залогодателю (собственнику/должнику) использование этого предмета в ценностном выражении путем установления последующего права залога в отношении этого предмета (см. для сравнения § 1205, абзац 2, Гражданского кодекса Германии) для получения дополнительных кредитов.
Законодательно предусмотренная защита кредиторов первой и второй очередей требований хотя и учитывает интересы этих кредиторов, затрагивает, однако, интересы залогодержателей, которые ни по сути, ни по размеру не могут оценить, какую "скидку" от стоимости предмета залога им придется в зависимости от обстоятельств взять на себя. И эта защита затрагивает также интересы залогодателя, который может еще раз использовать этот предмет залога для дальнейшего обеспечения кредита только в очень ограниченном виде.
C. Если волю законодателя следует признать понятной и достойной уважения в стремлении особенно застраховать (обеспечить) кредиторов первой и второй очередей, то можно допустить правомерное сомнение в том, является ли это правильным, если это происходит за счет только залогодержателей. Потому что должник несет ответственность в этих случаях, как правило, всем имуществом. Поэтому представляется, по крайней мере, имеющим смысл то, что Закон "О несостоятельности (банкротстве)" (п. 1 и 2 ст. 138) и Закон "Об исполнительном производстве" (п. 4 ст. 78) только тогда разрешают приведение в исполнение решения суда в отношении предмета залога для покрытия преимущественных по сравнению с требованиями залогодержателей требований, если должник не располагает никаким другим имуществом, в отношении которого могло бы быть исполнено судебное решение (Концепция, п. 2.1.2). Отсутствие такого регулирования в ГК РФ (п. 2.1.2) представляется малозначительным.
Немецкое законодательство не знает в Гражданском кодексе Германии подобного предпочтения кредиторов по требованиям первой и второй очередей, так же, как и в конкурсном производстве, и в принудительном исполнении.
3. Прекращение права залога после удовлетворения
преимущественных требований
A. В Концепции (п. 2.1.3) указывается на то, что в законодательстве нет регулирования, определяющего судьбу залога при реализации переданного в залог предмета имущества вне конкурсного производства для погашения преимущественных требований. Это позволяет сделать вывод о том, что залог в этих случаях прекращается. В сочетании с другими недостатками регулирования залогового права это осложняет проблему реализации заложенного имущества для покрытия других требований, кроме требований залогодержателя (см. п. 3.14).
B. Здесь в основу Концепции могло было быть положено недоразумение. Так как в случае с залоговым правом речь идет об обеспечительном праве в отношении определенного предмета имущества (вещь или право), а также так как представляется возможным установить по отношению к одному и тому же предмету имущества несколько следующих друг за другом (по времени) залоговых прав (принцип приоритета), то решение поднятого здесь вопроса напрашивается само по себе.
Исходить следует из того, что определенный предмет может быть обременен (закрепленным в законе или договорным) залоговым правом. Если теперь иное залоговое право выстраивается по ранжиру за этим (первоочередным) залоговым правом (последующий залог или второразрядное залоговое право), то при реализации заложенной вещи сначала происходит (полное) удовлетворение преимущественного кредитора за счет суммы, полученной от реализации предмета залога. Требование кредитора считается удовлетворенным (§ 1247, предложение 1, Гражданского кодекса Германии), и его залоговое право прекращается (§ 1252 ГК Германии). Залоговое право второстепенного залогодержателя продолжается по немецкому законодательству в отношении остатка выручки от реализации предмета залога (ср. § 1247, предложение 2, Гражданского кодекса Германии). То же было бы действительным для третьестепенного залогодержателя, который по очереди идет за второстепенным залогодержателем. Это соответствует реализации земельного участка, в отношении которого существуют несколько ипотечных прав или прав долга, обеспеченного залогом недвижимого имущества (поземельный долг). При этом нет никакой разницы, идет ли речь в случае с первоочередным залоговым правом о договорном залоговом праве или о закрепленном в законе залоговом праве.
C. Если в российском законодательстве, как в немецком законодательстве, признается право последующего залога, то тогда не может быть и речи о том, что с удовлетворением первостепенного залогодержателя в силу его преимущественного (закрепленного в законе - по закону) требования первой и второй очередей прекращается залоговое право второстепенного (договорного, по договору) залогодержателя. Оно продолжается, как уже сказано, в отношении выручки от реализации предмета залога.
Этому соответствует также и приведенное в Концепции (п. 2.1.5) регулирование п. 5 ст. 78 Закона "Об исполнительном производстве". В соответствии с ним залогодержатель, оставивший за собой заложенное имущество (т.е. получивший право собственности на него, сравни § 1229 Гражданского кодекса Германии), обязан в случае отсутствия или недостаточности у должника имущества для погашения требований всех кредиторов, взыскивающих долг, требования которых являются преимущественными по отношению к требованиям залогодержателя, погасить их требования в размере, не превышающем стоимость оставленного за собой (приобретенного в собственность) имущества. Однако он остается собственником.
На оставлении предмета залога залогодержателем за собой мы остановимся подробнее далее (см. ниже п. 7).
В соответствии с Концепцией (п. 3.9) необходимо в дальнейшем уточнить положение ст. 342 ГК РФ о последующем залоге, и в первую очередь в части регулирования процедуры осуществления прав предшествующих и последующих залогодержателей. В качестве основы здесь может служить ст. 43 (46) Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Положение в п. 4 ст. 342 ГК РФ не является достаточным.
Для этого немецкое законодательство принимает следующее регулирование (§ 1232 Гражданского кодекса Германии): если предшествующий залогодержатель владеет предметом залога, то последующий залогодержатель не имеет по отношению к нему никакого права требования выдачи этого предмета и не может самостоятельно осуществить его реализацию (продажу). Если предшествующий залогодержатель не может или не хочет после наступления истечения срока залога осуществлять продажу предмета залога, то последующий залоговый кредитор получает право на выкуп в соответствии с § 1249 Гражданского кодекса Германии; таким образом, он может удовлетворить требования предшествующего залогодержателя. Если последующий залогодержатель владеет предметом залога, то предшествующий залогодержатель может потребовать его выдачи с целью его продажи. Если предшествующий залогодержатель не может или не хочет осуществлять продажу предмета залога, то тогда он должен предоставить предмет залога для продажи последующему залогодержателю, но сохраняет право на выкуп в соответствии с § 1249 Гражданского кодекса Германии. При правомерной продаже предмета залога прекращаются другие залоговые права (§ 1242 Гражданского кодекса Германии) и выручка от реализации замещает собой залог, как уже было упомянуто (см. выше п. 3b; § 1247 Гражданского кодекса Германии).
4. Паритет нескольких залогодержателей
при преимущественных требованиях
A. Концепция (п. 2.2.3) затрагивает еще одну особенную проблему преимущественных (законодательно закрепленных - по закону) требований. Задается вопрос, как будут развиваться события, если преимущественное требование обеспечено несколькими предметами залога (параллельно), при этом взыскание обращается в интересах одного залогодателя. В то время как этот залогодержатель при определенных обстоятельствах утрачивает предмет залога из-за его реализации в пользу преимущественного кредитора первой или второй очереди, другие залогодатели остаются владельцами своих обеспечений.
B. Проблема нескольких обеспечителей по одному долгу является в законодательстве о кредитном обеспечении известной темой. Это является вполне частым явлением, когда несколько лиц берут на себя ответственность по отношению к одному кредитору за обязательство третьего лица. В немецком законодательстве для урегулирования этого вопроса было принято два недвусмысленных регулирующих акта, которые правовая доктрина и судебная практика дополнительно расширили и обобщили.
Если обязательство по долгу третьего лица берут на себя несколько лиц в качестве поручителей, то они несут ответственность в силу закона (§ 769 Гражданского кодекса Германии) в качестве солидарных должников. Это означает в соответствии с § 426 Гражданского кодекса Германии, что кредитор имеет право привлекать к судебной ответственности каждого из этих сопоручителей в полном объеме. Если кредитор делает это и привлеченный к судебной ответственности поручитель платит, то в соответствии с абзацем 1 § 774 Гражданского кодекса Германии право требования кредитора переходит к оплатившему требование поручителю и он, в свою очередь, получает право требования компенсации по отношению к каждому из других солидарных должников (в соответствии с абзацем 2 § 774 Гражданского кодекса Германии). В результате ответственность должны нести все в равных долях (поголовное деление).
То же самое действует в соответствии с § 1225 Гражданского кодекса Германии и в отношении залогового права. Также и здесь требование кредитора переходит к заменяющему или оплачивающему залогодержателю, и у него есть в соответствии с соответствующим применением абзаца 2 § 774 Гражданского кодекса Германии право требования компенсации по отношению к другим залогодержателям. Из этих двух законодательно закрепленных регулирований выводится, что в общем все обеспечители, которые взяли на себя обязательство лично (например, в качестве поручителя) или материально (например, в качестве залогодателя или заказчика - получателя ипотеки) в отношении определенного требования кредитора в пользу должника, несут ответственность в качестве солидарных должников.
5. Замена предмета залога
A. Предмет залога может быть по взаимному согласию обеих сторон договора о залоге заменен другим предметом (сравни ст. 345 ГК РФ). Концепция указывает (п. 2.1.6) на то, что тогда, когда предмет залога находится у залогодержателя и утрачивается им или повреждается, то залогодержатель имеет право в течение соразмерного времени (отремонтированный?) предмет залога снова использовать или заменить его другим равноценным предметом имущества, если в договоре не оговорено иное. Однако с точки зрения Концепции открытым остается вопрос, должны ли стороны договора заключать новый договор о передаче имущества в залог из-за изменения (замены) предмета залога или действующий до сих пор договор о передаче имущества в залог является действительным также и для нового предмета залога.
B. Так как конкретный предмет залога представляет собой обеспечение залогодержателя, то его замена залогодержателем на другой предмет имущества может происходить только по взаимному согласию между обеими сторонами договора о передаче имущества в залог. Если этот предмет у залогодержателя приходит в негодность в результате его вины или он повреждается последним виновно (т.е. происходит уменьшение стоимости предмета залога), то на основании обязательственно-правовых обязательств существует право требования возмещения ущерба со стороны должника/собственника по отношению к залогодержателю. Последний должен (а не может!) отремонтировать поврежденный предмет, а утраченный - заменить.
C. В соответствии с немецким законодательством новый предмет заступает без всяких затруднений на место предыдущего. Происходит это потому, что залогодержатель обязан на основании права требования возмещения ущерба (§ 280, 823 Гражданского кодекса Германии) обеспечить должнику/собственнику такое положение дел, как будто бы предмет залога избежал повреждения или утраты (вещное замещение/вещная суброгация). Это является важным уже хотя бы потому, что в противном случае, если бы необходимо было заключение нового договора о передаче имущества в залог, то все последствия по нему наступили бы лишь с момента его заключения и залогодержатель в силу принципа приоритета должен был бы понести убытки.
Поэтому, например, ипотечный кредитор приобретает право залога на (прежде всего будущее) требование, вытекающее из договора страхования здания, в качестве ипотекодержателя в соответствии с § 1128 Гражданского кодекса Германии в случае существующей ипотеки уже в момент заключения договора страхования, а не с наступлением страхового случая. Это регулирование (§ 1128 - 1130 Гражданского кодекса Германии) касается, с одной стороны, регулирования в отношении распространения залогового права на требования платы за квартиру и платы арендатора (§ 1123 - 1126 Гражданского кодекса Германии) и на другие периодические (денежные) платежи из предмета залога, с другой - других затронутых в Концепции (п. 2.1.7) проблем, демонстрирующих, что в российском законодательстве подобные денежные требования рассматриваются не без противоречивости.
В соответствии с этим Концепция (п. 3.15) требует соответствующим образом определить в целом, что в случае замены предмета залога само право залога не прекращается, что договор о передаче в залог остается действительным без изменений и его положения распространяются на новый предмет залога. Дальнейшие требования в Концепции (право залогодержателя на досрочное исполнение основного обязательства и право на обращение взыскания в отношении нового предмета залога, если последний имеет более низкую стоимость и т.д.) выполняются легко, если обмен предмета залога допустим по закону с само собой разумеющейся предпосылкой, что замена является "равноценной".
6. "Иерархия залоговых прав"
A. Из п. 9 ст. 78 Закона "Об исполнительном производстве" Концепция (п. 2.2.1) выводит возможность того, что залоговое право, возникшее по закону, имеет преимущество перед залоговым правом по договору. Так как в соответствии с этим предписанием "требования залогодержателя, которые возникли в силу закона, удовлетворяются из стоимости заложенного имущества без соблюдения очередности погашения требований, которые определены в ст. 111 настоящего Закона".
Современное гражданское законодательство, однако, не дает преимущества такого рода залоговому праву по закону перед залоговым правом по договору, за исключением случаев, которые закреплены в ст. 368 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации.
Поэтому в Концепции (п. 3.4) высказана точка зрения, что требования залогодержателей по закону не должны иметь никакой особой защиты и преимуществ перед требованиями, которые возникли в результате договора о передаче имущества в залог, за исключением тех случаев, когда это однозначно установлено законодательной (императивной) нормой.
C. В немецком законодательстве эта проблема разрешается исключительно в соответствии с принципом приоритета, как это следует ниже. По закону арендодатель квартиры имеет залоговое право в отношении размещенных в квартире вещей арендатора (§ 562 Гражданского кодекса Германии). Если арендатор без ведома арендодателя или с его согласия относит, например, телевизор в ремонт, то ремонтная мастерская также приобретает на основании закона право залога в отношении этого телевизора (§ 647 Гражданского кодекса Германии). Это право в силу принципа приоритета является последующим по отношению к залоговому праву арендодателя. То же действует и тогда, когда залогодержатель (по договору) приносит заложенную вещь в ремонт. Также и в этом случае в силу приоритета право залога по закону ремонтной мастерской является последующим по отношению к праву залога по договору.
Таким образом, исключается высказанная в Концепции (п. 2.2.2) озабоченность в отношении актуального российского законодательства о возможности манипулирования датой заключения договора о передаче имущества в залог. По немецкому законодательству право залога на предмет имущества может быть также установлено и в отношении будущего требования (абзац 2 § 1204 Гражданского кодекса Германии). Здесь возникает залоговое право в момент установления залогового права, значит с заключением договора о передаче имущества в залог (§ 1209 Гражданского кодекса Германии). Момент возникновения требования не имеет решающего значения. Поэтому установленное позже (по времени) право залога для уже существующего требования является второстепенным (последующим).
7. Удержание за собой заложенного предмета залогодержателем
A. В Концепции (п. 3.3) выдвигается требование о том, чтобы в ГК РФ была предусмотрена норма, регулирующая процедуру удержания переданного в залог предмета залогодержателем и устанавливающая, с какого момента залогодержатель становится собственником предмета залога. Современное регулирование в абзаце 7 п. 13 ст. 28.1 Закона "О залоге" оценивается в качестве неудачного. Регулирование того, что залогодержатель, который удержал у себя предмет залога и является сейчас его собственником, становится обязанным удовлетворять требования кредиторов первой и второй очередей, рассматривается в качестве нарушения основополагающих принципов гражданского права.
B. Если я правильно понимаю термин "удержать за собой", то таким образом обозначается передача права собственности на предмет залога залогодержателю. Так как в случае с закладом залогодержатель уже и без того (непосредственно) владеет заложенной вещью.
Если мое понимание правильно, то возражение, высказанное в Концепции, представляется не вполне понятным. Если залоговому праву по договору предшествуют сначала (в силу закона) требования первой и второй очередей, то держатели этих требований должны быть удовлетворены также преимущественно в том случае, когда предмет залога больше не принадлежит (первоначальному) собственнику/должнику, а является собственностью (предшествующего) залогодержателя по договору, который "удерживает за собой" предмет залога. Так как смена собственника на заложенную вещь оставляет принципиально незатронутыми ограниченные вещные (залоговые) права на этот предмет. Старый собственник может также и после передачи в залог распоряжаться своей собственностью и также может переносить ее на третьих лиц или также и на залогодержателя. В этом случае, однако, залоговое право залогодержателя в немецком законодательстве прекращается, так как немецкое регулирование не знает залогового права в отношении собственной (движимой) вещи (§ 1256 Гражданского кодекса Германии). Но залоговое право другого залогодержателя в результате этого не нарушается.
C. В немецком законодательстве передача права собственности на заложенную вещь залогодержателю имеет особое значение, поскольку закон (§ 1229 Гражданского кодекса Германии) запрещает пункт договора о погашении денежного долга в рассрочку. В соответствии с этим соглашение, принятое до наступления срока исполнения платежа по обеспеченному требованию, является ничтожным в том случае, если по этому соглашению собственность на вещь должна достаться (автоматически) залогодержателю или быть переданной ему, если он не будет удовлетворен или не будет своевременно удовлетворен. Причиной этого регулирования является опасение, что должник, ожидая, что он сможет своевременно заплатить, в момент установления права залога легкомысленно объявляет свою вещь в качестве "переданной" кредитору, так как он не рассчитывает на наступление сложностей с осуществлением платежей. Эта защита со стороны законодателя должнику больше не нужна, если он достигает соответствующего соглашения после наступления срока платежа по требованию, так как в этом случае он осознает свое экономическое положение, и оно более не используется кредитором в своих интересах.
8. Предотвращение злоупотреблений
со стороны залогодержателей и залогодателей
A. В Концепции (п. 2.3.1) выражается сожаление по поводу того, что в российском законодательстве отсутствуют нормы, которые позволяют (необеспеченным) кредиторам залогодателя, которые (таким образом) не являются залогодержателями, например, в результате исполнения обязательств должника перед залогодержателем "освободить" имущество должника от этих залоговых прав или разрешить (п. 3.8) обращение взыскания на предмет заложенного имущества с тем условием, что имущество будет реализовано с залоговым обременением.
B. Причиной для вышеназванных размышлений является тот факт, что зачастую предпринимаются попытки изъятия предметов имущества, чтобы сделать их недоступными для других кредиторов, в то время как они "для проформы" закладываются или обременяются ниже их стоимости.
Сомнительным представляется прежде всего то, что принятое в ст. 71 Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" положение имеет смысл, в соответствии с которым "через ипотеку предприятия может быть обеспечено только то требование, сумма которого составляет не менее чем половину стоимости принадлежащего предприятию имущества". Потому что, с одной стороны, и тот кредитор, который хочет обеспечить ипотекой и меньшее по стоимости требование, также достоин защиты. С другой стороны, в отношении размеров требований возможны манипуляции, так что в любом случае должно быть исследовано, существуют ли действительно и в каком размере обеспеченные (ипотекой) требования. В остальном всегда могут быть установлены второстепенные ипотеки.
Если в распоряжении (необеспеченного) кредитора нет никаких других предметов имущества должника, то он может - также и в немецком законодательстве - подать заявление о признании должника неплатежеспособным (банкротом).
Являются ли регулирования в ст. 313 и 315 ГК РФ недостаточными, как приведено в Концепции (п. 2.3.1), этот вопрос должен здесь остаться открытым. С точки зрения немецкого законодательства эти проблемы можно относительно легко решить.
C. Прежде всего обязательственное право в общем разрешает (§ 267 Гражданского кодекса Германии), что любое третье лицо уплачивает долг кредитору. Однако кредитор может отклонить погашение долга, если должник возражает.
Однако в этом случае третье платящее лицо не приобретает требование (в особенности не автоматически, т.е. не в силу закона), за которое оно заплатило. Более того, требование прекращается в результате исполнения (§ 362 Гражданского кодекса Германии), и тем самым прекращается также и право залога (§ 1252 Гражданского кодекса Германии). Но необеспеченный кредитор может в таком случае установить себе право залога на (свободный от залога) предмет. Но он также может и без этой оплаты установить последующее право залога на предмет залога со стороны собственника/залогодателя/должника.
Право выкупа немецкое законодательство, напротив, знает только для случая (§ 1249 Гражданского кодекса Германии), когда собственник или другое правомочное лицо (например, последующий залогодержатель) утрачивает право на предмет залога в силу того, что залогодержатель хочет реализовать предмет залога. В этом случае он сможет удовлетворить требования залогодержателя так, чтобы его требование и само право залога переходят на него (абзац 3 § 268, 1250 Гражданского кодекса Германии); однако при удовлетворении требований собственником следует обратить внимание на то (§ 1256 Гражданского кодекса Германии), что право залога прекращается, так как оно совпадает с правом собственности у одного лица.
Далее следует принять во внимание, что в вещно-правовом смысле в распоряжении необеспеченного кредитора находятся все предметы имущества должника для мер принудительного исполнения. При этом право залога, возникающее из наложения ареста на имущество, всегда занимает место за предыдущим залогом по договору. Однако если это право залога по договору является фиктивным или не имеющим цены, так как мнимое требование не существует или существует не в указанном размере, то происходит удовлетворение необеспеченного кредитора из предмета залога.
Также заявление на открытие процедуры банкротства в отношении имущества должника предоставляет необеспеченному кредитору надежду на удовлетворение требований из предмета залога в том случае, если в результате реализации предмета залога получена выручка сверх намечавшейся по смете.
9. Распространение права залога на другие предметы
A. Концепция (п. 2.4.1) подробно рассматривает вопрос, распространяется ли и в какой мере установление ипотеки на участок земли также на здания или строения, которые находятся на этом участке земли, и будут ли и в какой мере затронуты арендные отношения в связи с этим участком земли. В положениях п. 3 ст. 349 и п. 4 ст. 340 ГК РФ видится противоречие в том, может ли исключительно участок земли, т.е. без воздвигнутых на нем зданий или сооружений, быть обремененным ипотекой или не может.
B. Принципиально следует отметить, что вещно-правовое разделение права собственности на земельный участок и на сооруженные на нем здания (или строения) приводит к значительным правовым трудностям. Это произошло в бывшей ГДР и привело в ходе воссоединения Германии к значительным проблемам и разногласиям.
Такой подход реализован только в виде исключения в случае наследственного права застройки. В соответствии с § 1 Закона "О наследственном праве застройки" участок земли может быть обременен таким образом, что тому лицу, в пользу которого происходит обременение, принадлежит право иметь на участке земли сооружение. Установление права наследственной застройки должно сделать возможным постройку дома для того, кто хотя и может финансировать сооружение здания, но еще не покупку участка земли; в то время как собственник участка земли в случае необходимости не хочет и не может строить, но хочет сохранить за собой право собственности на землю. Обычно это наследственное право застройки ограничено во времени (§ 27 Закона "О наследственном праве застройки"). По истечении времени собственник участка земли, который является (с самого начала) собственником сооруженного здания (§ 94 Гражданского кодекса Германии), должен выплатить правомочному в смысле наследственной застройки лицу возмещение (компенсацию) за сооружение (§ 27 Закона "О наследственном праве застройки").
Право собственности на жилье (или право собственности на составную часть жилого помещения) имеет особенность, так как такое право относится в качестве "обособленной собственности" к одной отдельной квартире, но наряду с этим составляет совместную (общедолевую) собственность на части здания (лестничная клетка и тому подобное) и на участок земли. Законодательное регулирование в этом случае опирается в том числе и на социальный аспект.
C. Из самых добрых побуждений немецкий Гражданский кодекс еще в редакции 1900 г. принципиально определил (§ 94 Гражданского кодекса Германии), что здания являются существенными составными частями участка земли и, таким образом, не являются объектами особого права. Поэтому третье лицо не может иметь на них никакого (вещно-правового) права. Они всегда разделяют правовую судьбу участка земли. Если этот участок земли продается, то новый собственник земельного участка (автоматически) приобретает также и право собственности на здание (и на твердо связанные с ним строения); если участок земли обременен (ипотекой), то ипотека распространяется также и на здание (§ 1120 Гражданского кодекса Германии).
Далее закон (§ 1120 Гражданского кодекса Германии) распространяет ипотеку на отделенные от участка земли продукты и плоды (§ 99 Гражданского кодекса Германии) участка земли и даже на инвентарь (§ 97, 98 Гражданского кодекса Германии). И наконец, ипотека распространяется также на требования квартирных и арендных платежей, если участок земли сдан в аренду или сдан в аренду с правом получения дохода (§ 1123 Гражданского кодекса Германии). Таким образом, все эти правомочия не являются самостоятельно передаваемыми и тем самым также самостоятельно обременяемыми правом залога или ипотеки. Они составляют единый комплекс ответственности с участком земли.
Таким образом, свободно закладываемыми являются только такие движимые предметы собственника участка земли, которые не являются ни (существенными) составными частями, ни движимым имуществом для экономического использования участка земли. На это, очевидно, нацелено также и предложение оптимизации в Концепции (п. 3.10 - 3.12).
10. Добросовестное приобретение права залога (п. 2.5)
A. В Концепции (п. 2.5) подробно описывается, что преобладающее в практике невладельческое право залога, при котором предмет залога остается во владении залогодателя (п. 2 ст. 346 ГК РФ), таит в себе большие риски для третьего лица, которое приобретает этот предмет у залогодателя. Так как третье лицо не может распознать того, что предмет залога обременен правом залога со стороны залогодержателя. Закон (п. 1 ст. 353 ГК РФ) не гарантирует третьему лицу никакой защиты против прав требования залогодержателя. При этом не принимается во внимание то, что третье лицо не имело сведений о передаче в залог этого предмета или не обязано было иметь таковых.
B. Эта правовая проблема известна еще с древних времен под ключевым выражением "приобретение неправомерным лицом". В римском законодательстве имело силу предложение: nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet ("никто не может передать больше права, чем он имеет сам"). Это означает, что в настоящем случае залогодатель (собственник/продавец) может передать (передать в собственность) третьему лицу только обремененный правом залога залогодержателя предмет (залога). Этому ясному и простому регулированию следует с очевидностью также и российское законодательство. Оно перекладывает, таким образом, исключительно на третьего приобретателя движимой вещи риск приобретения данной вещи у неправомочного лица: или продавец не является собственником, или он является собственником только обремененной (правом залога) вещи. В любом случае третье лицо не получает то, что оно хотело приобрести и что ему обещал продавец.
C. Немецкое законодательство пытается достичь компромисса между интересами участников и содержит следующее принципиальное регулирование для приобретения собственности от неправомочного лица (§ 929, 932, 935 Гражданского кодекса Германии). Тот, кто покупает движимую вещь, имеет право исходить из того, что продавец является собственником вещи (сравни § 1006 Гражданского кодекса Германии). Из того факта, что продавец владеет вещью, делается вывод о его праве собственности на нее. Если продавец не является собственником, то покупатель может получить право собственности только в том случае, если он является "добросовестным" приобретателем. Это означает, что он имеет право не знать, а также не по грубой неосторожности быть в неведении относительно того, что продавец не является собственником вещи. Далее вещь у правомочного лица не имеет права быть украденной, им утерянной или как-либо иначе ускользнувшей из его обладания (§ 935 Гражданского кодекса Германии).
Приобретатель, таким образом, находится под защитой, если он не знает (точно), что продавец не является собственником, а распоряжается чужой вещью. Но приобретатель также пользуется защитой и в том случае, если он без грубой неосторожности исходил из того, что продавец является собственником вещи (абзац 2 § 932 Гражданского кодекса Германии). При этом судебная практика предъявляет вполне строгие требования к поведению приобретателя, который должен проявлять при оформлении правовых отношений необходимую тщательность (осмотрительность, добросовестность) (§ 276 Гражданского кодекса Германии). Таким образом, покупатель, например, должен осведомиться и попросить документального подтверждения того, что продавец приобрел данную вещь и оплатил (!) ее, если ему будет предложен новый, не бывший в употреблении потребительский товар существенно дешевле, чем он обычно может быть приобретен в торговой сети. Эта обязанность наводить справки существует и в случае с высококачественными товарами (радио, телевизор, компьютер), которые продаются, как правило, с оговоркой о сохранении продавцом права собственности на товары до их полной оплаты, если товары находятся еще в оригинальной упаковке и предлагаются за очень малую цену.
Если существуют предпосылки добросовестного приобретения, то в этом случае третье лицо - приобретатель приобретает право собственности на вещь, а (старый) собственник утрачивает свое право собственности. Это относится, например, к собственнику, который дал напрокат свою движимую вещь (велосипед) своему другу, который, в свою очередь, ее продал и передал в собственность добросовестному третьему лицу. Старый собственник отсылается к праву требования возмещения ущерба против друга, которому он доверил свою вещь (абзац 1 § 816 Гражданского кодекса Германии).
Однако также необходимо, чтобы приобретатель получал и право владения вещью, т.е. фактическое обладание ею. При передаче права собственности путем реализации условия о вступлении во владение через непосредственного владельца, при котором отчуждатель хотя и передает право собственности приобретателю (покупателю) (§ 930 Гражданского кодекса Германии), но остается владельцем вещи, добросовестный приобретатель может получить право собственности от неправомерного лица (продавца) только тогда, когда ему будет передана вещь, являющаяся предметом купли-продажи.
D. Эти основные правила, действующие для приобретения собственности, действуют также и для приобретения права залога. В соответствии с § 1207 Гражданского кодекса Германии представленные предписания о добросовестном приобретении собственности (§ 932 Гражданского кодекса Германии) находят соответствующее применение и в отношении права залога, обоснованного договором, если вещь не принадлежит залогодателю. Кредитор, таким образом, может (точно) не знать и он может также и не вследствие грубой неосторожности не знать то, что залогодатель не является собственником заложенной движимой вещи. Недобросовестным с точки зрения судебной практики является такой кредитор, который берет в залог у торговца многочисленные новые пишущие машинки, даже не спрашивая документального подтверждения права собственности на них.
С другой стороны, невладельческий залог может быть утрачен залогодержателем вследствие того, что (правомерный) залогодатель, т.е. собственник, произведет отчуждение находящегося в его владении предмета залога в пользу добросовестного приобретателя (третьего лица) (§ 936 Гражданского кодекса Германии). Третье лицо приобретает тем самым право собственности (от собственника) без обременения залоговым правом. Происходит это потому, что право залога прекращается с приобретением права собственности. Однако и в этом случае необходимо, чтобы приобретатель получил предмет залога во владение.
E. В случае если собственник устанавливает право последующего залога в пользу третьего лица на уже заложенное имущество, находящееся в его (собственника) владении, то, на мой взгляд, третье лицо не получает преимущественного залогового права в ущерб интересам предыдущего залогового кредитора. Потому что в случае невладельческого залога каждое (третье) лицо должно исходить из того, что в отношении предмета залога могут быть установлены "скрытые залоговые права". Таким образом, исключается возможность добросовестного приобретения преимущественного залогового права.
F. Концепция (п. 3.7) требует создания более подробной нормы, чем п. 5 ст. 339 ГК РФ, которая должна служить в качестве основы для учета переданного в залог движимого имущества. Однако кажется маловероятным, что частный (залоговый) реестр или наложенная печать-метка действительно предотвращает злоупотребление и может защитить третье лицо - приобретателя. Кроме того, связанный с этим расход является слишком большим, чтобы создать успешно функционирующую систему невладельческого залога. Специальный публичный реестр по этой причине в такой же степени исключается. Скорее всего, можно себе представить решение в виде реестра для и без того уже официально учтенных государственными органами автомобилей, которые в соответствии с ранее полученной информацией от российских партнеров в первую очередь являются предметами невладельческого залога. Соответствующая пометка относительно права залога в ПТС - паспорте транспортного средства - службой постановки на учет транспортного средства была бы относительно простым, быстрым и не требующим больших затрат средством.
11. Обращение взыскания на предмет
залога и реализация предмета залога
В качестве одной из основных проблем Концепция (п. 2.6) обозначает процедуру обращения взыскания в отношении предмета залога и реализацию предмета залога. Существенные изменения, которые были недавно внесены в ГК РФ, Закон "О залоге" и Закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)", смягчили в соответствии с этими документами существовавшие ранее проблемы обращения взыскания в отношении предмета залога и реализации заложенного имущества, однако также одновременно создали новые проблемы.
A. В центре внимания в случае с залогом движимого имущества находится судебная процедура обращения взыскания и иная процедура, которая согласована в результате договоренности между залогодателем и залогодержателем (п. 2 ст. 349 ГК РФ). Эта иная процедура не определяется более подробно законом и может быть согласована уже с момента заключения договора о передаче имущества в залог. В Концепции (п. 2.6.1) выражается опасение относительно того, что в результате этой иной процедуры разногласия относительно размера требования и причины обращения взыскания могут привести к судебным тяжбам. Вследствие этого цель соглашения сторон договора облегчить и ускорить исполнительное производство не будет достигнута.
B. В немецком законодательстве реализация предмета залога в силу закона состоит в общем случае в том, что залогодержатель, который владеет предметом залога, реализует его путем самостоятельной (частной) продажи (абзац 1 § 1228, абзац 1 § 1233 Гражданского кодекса Германии). Поэтому мы обозначаем право залога на движимые вещи также в качестве "продаваемого права залога". Однако залогодержатель не имеет права самостоятельно продать заложенную вещь третьему лицу, напротив, он должен осуществить продажу путем проведения публичных торгов (абзац 1 § 1235 Гражданского кодекса Германии). Таким образом, залогодержатель располагает быстрым и простым способом реализации предмета залога.
Однако наряду с этим у него также остается возможность добиться получения судебного исполнительного листа и реализовать заложенную вещь в соответствии с правилами принудительного исполнения (абзац 2 § 1233 Гражданского кодекса Германии, § 814 фф. Гражданского процессуального кодекса Германии). Также немецкое законодательство знает реализацию предмета залога на основании соглашения между залогодателем и залогодержателем (абзац 1 § 1245 Гражданского кодекса Германии). Но стороны не могут таким образом обусловить некоторые минимальные предпосылки для обеспечения надлежащей продажи залога до наступления правомочия на продажу (абзац 2 § 1245 Гражданского кодекса Германии). Также мало может быть оговорен (в соответствии с § 1229 Гражданского кодекса Германии) и пункт договора о погашении денежного долга в рассрочку до истечения срока залога, как это уже было упомянуто (см. выше п. 7c).
C. Из текста Концепции (п. 2.6.1 в конце) не становится ясно, сохраняется ли ранее существовавшая возможность обращения взыскания ипотеки из нотариального соглашения (п. 2 ч. 4 ст. 55 Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"). Такое нотариальное предписание по немедленному принудительному обращению взыскания на земельный участок составляет в Германии важнейший исполнительный документ в отношении права залога на земельный участок (N 5 абзац 1 § 794 Гражданского процессуального кодекса Германии).
12. Право залога на требования (п. 2.4.2)
A. В соответствии с предписанием п. 1 ст. 336 ГК РФ в качестве предмета залога наряду с вещью может выступать и право, в частности право требования. Концепция (п. 2.4.2) находит недостатки в том, что в ГК РФ отсутствуют положения, которые детально регулируют передачу в залог прав, и что положения Закона "О залоге", регулирующие право залога на права (требования), противоречат существенным образом общим нормам ГК РФ. Кроме того, в соответствии с Концепцией (п. 2.4.3) отсутствуют правила для права залога на ценные бумаги. Поэтому законодательные положения должны регулировать передачу в залог также и этих (и других) специальных предметов имущества (Концепция, п. 3.13).
B. В немецком законодательстве залог прав урегулирован таким образом (§ 1273 фф. Гражданского кодекса Германии), что предписания залогового права в отношении движимого имущества находят применение постольку, поскольку из специальных предписаний не вытекает ничего иного (§ 1274 - 1296 Гражданского кодекса Германии). Таким образом, достигается всеобъемлющее и непротиворечивое законодательное регулирование, которое равным образом учитывает как особенности передачи в залог требования, так и особенности передачи в залог ценных бумаг (§ 1292 фф. Гражданского кодекса Германии).
13. Заключительное замечание
Приведенные в Концепции недостатки существующей до сих пор законодательной базы связаны преимущественно с разницей между старым и новым законодательным регулированием или между новым и новейшим законодательным регулированием и с тем, что новые законодательные регуляторы зачастую приняты (закреплены) в новых отдельных Законах ("О залоге", "Об ипотеке (залоге недвижимости)"). Тем самым затрагивается основополагающая проблема каждого законодательства, которое имеет своей целью создание унифицированного нового регулирования определенных областей права.
Опыт, который мы приобрели в Германии, дает нам возможность заметить по этому поводу следующее. Первоначальной концепцией законодательства для Гражданского кодекса Германии был принцип кодификации. Было желание создать широкое регулирование всех частноправовых отношений граждан между собой. Это означало, что все законодательные регуляторы должны были находиться, не вступая в противоречия, в одном-единственном кодексе. Эта цель должна достигаться в силу обширных разветвлений отдельных правовых институтов и областей права только с применением наивысшей научной концентрации и точности. Более того, при этом должно приниматься во внимание еще и смежное законодательство, которое из лучших побуждений будет существовать отдельно (за пределами кодекса). Это относилось, например, к Торговому кодексу, к законодательству, регулирующему чековый и вексельный оборот, и конечно, процессуальные кодексы (Гражданский процессуальный кодекс, Закон о принудительной продаже имущества с торгов, порядок проведения конкурсов). В ходе кропотливой работы, продолжавшейся около 30 лет (1873 - 1900), наконец, удалось разработать при помощи Гражданского кодекса Германии подходящую, в широком смысле свободную от противоречий, кодификацию. Таким образом, наберитесь немного терпения!
Тем не менее также и эта кодификация не может быть постоянной навечно. С течением времени развивались новые области права, которые сначала были урегулированы в своих собственных законах. К этому относятся, например, Закон "Об общих условиях заключения сделки", Закон "Об отзыве сделок, заключенных на "ходу" и Закон "О потребительском кредите". Это также удалось реализовать не без ломки и устранения противоречий по отношению к старому законодательству. Только после долгих лет эти Законы были включены в рамках модернизации обязательственного права в старую кодификацию (2002).
В настоящее время в России мы наблюдаем оба описанных процесса, идущие параллельно. Старое законодательство перерабатывается, а новое законодательство добавляется. Такой подход может быть реализован без вызова противоречий только в том случае, если работа ведется с высокой научной точностью и суверенностью. И парламент в рамках пленарных заседаний решить эту задачу не может. Эту работу должны взять на себя комиссии, ключом к успеху которых является включение в их состав высококлассных и опытных юристов. Успех также обеспечивается терпением парламента, который должен отказаться от желания принимать законодательное регулирование "бегом". Законодательство на переходный период должно обозначаться в качестве такового (и в случае необходимости быть ограниченным по срокам применения), но целью должно стать постоянно действующее, устойчивое законодательство.
Источник: http://www.juristlib.ru/book_6703.html