«Споры о воспитании детей»

Аксиологические категории института процессуальной аналогии в гражданском судопроизводстве

Балашов А.Н., Мишутина Э.И.
Электронный ресурс, 2010.
Правильное применение правовой аналогии обеспечивает функционирование права как динамичной системы в соответствии с развитием общественных отношений и задачами правового регулирования.
Ключевые слова: гражданский процесс, пробел в праве, законность, аналогия права и закона.
Correct application of legal analogy secures functioning of law as a dynamic system in accordance with development of social relations and tasks of legal regulation.
Key words: civil procedure, lacuna in law, legitimacy, analogy of law and legal act.
Гражданское процессуальное право, как и любая другая отрасль права, как бы ни было строго урегулировано законодателем, всегда остается пробельным. Это следует из сущности права, его многогранности, подтверждается практикой регулирования гражданско-процессуальных отношений.
В судебной практике, как и в любой правоприменительной деятельности, периодически возникают проблемы, связанные с обнаружением пробелов в применяемом законодательстве и разрешением конкретных правовых споров при их наличии.
Существует точка зрения, согласно которой пробелы в праве играют положительную роль. Они "позволяют уменьшить объем нормативных актов, снижают повторяемость отдельных положений в различных частях одного и того же акта либо разных нормативных актах, создают удобство для изменения актов общего характера в конкретной ситуации, дают возможность реализовать норму в соответствии со смыслом и назначением ее, а также с учетом обстоятельств дела" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Овчинников А.И. Неявное правотворчество в процессах конкретизации юридических норм: Материалы научно-практ. конф. "Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики". Н. Новгород, 2008. С. 108.
Данное утверждение небесспорно. Конечно, существует принцип экономии объема нормативного материала, однако он не является целью при создании правовых актов. Вряд ли законодатель намеренно создает пробел лишь затем, чтобы "сэкономить" место в нормативном акте. Главным является регулирование правоотношений, а появление пробела должно расцениваться как ошибка правотворческих органов. Неверно, на наш взгляд, и высказывание о том, что пробелы снижают повторяемость отдельных положений в законах. Если в правовых актах уже есть норма права, то отсутствие ее в другой части этого документа не является пробелом.
Несомненно, независимо от причин возникновения, пробелы в праве - явление нежелательное. Как отмечает Председатель Конституционного Суда Российской Федерации В.Д. Зорькин, пробелы в законодательстве, относясь к дефектам правового регулирования, нередко приводят к нарушению конституционных прав и свобод человека и гражданина, других конституционных установлений <2>.
--------------------------------
<2> См.: Зорькин В.Д. Проблемы законодательных пробелов в практике Конституционного Суда РФ. URL: http://www.ksrf.ru.
Пробелы в праве свидетельствуют об определенных недостатках правовой системы, об упущениях в нормативном регулировании. Чем меньше пробелов в действующем законодательстве, тем более оно совершенно, тем больше будет укрепляться законность. И наоборот, множество пробелов в развитой системе законодательства свидетельствует о ее несовершенстве, о низком технико-юридическом качестве принимаемых нормативных актов.
Пробелы в гражданском процессуальном праве ограничивают доступ к правосудию, так как неточность и неполнота в решении важных для осуществления правосудия вопросов создают помехи в достижении задач судопроизводства, сформулированных в ст. 2 ГПК РФ <3>.
--------------------------------
<3> См.: Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 29.
Единственным способом устранения пробелов в праве является принятие соответствующим полномочным органом недостающей нормы или группы норм права. Однако процесс нормотворчества довольно длительный, а отказ органов от разрешения дела по причинам пробела ограничивает возможность защиты прав и законных интересов граждан и противоречит целям и задачам гражданского судопроизводства.
Для того чтобы разрешить данную проблему и разрешить спор, существует возможность применения аналогии закона и аналогии права. Взаимосвязь понятий "пробел закона" и "аналогия закона" соотносится как недостаток в правовом регулировании и средство установления и преодоления этого недостатка.
Несмотря на то что применение аналогии закона и аналогии права было легализовано лишь в 2000 г., до этого момента суды все же применяли данный институт, так как иное ограничивало бы доступ к правосудию, право на судебную защиту и не позволяло бы разрешать дела при неурегулированности отношений на законодательном уровне.
Необходимость существования процессуальной аналогии ставится многими представителями науки и практики под сомнение.
Так, например, Г. Лобанов отмечает, что вопрос об аналогии закона - это вопрос о "микрореволюциях", происходящих в повседневной юридической практике <4>.
--------------------------------
<4> См.: Лобанов Г. Поговорим об аналогиях // Бизнес-адвокат. 1999. N 18.
Если обратиться к имеющей место в настоящее время судебной практике, то возможно найти единичные примеры применения указанного института. Однако чем ниже судебная инстанция, тем случаи применения аналогии закона более редки. Случаи же применения аналогии права практически не встречаются.
Последнее может быть объяснено, с одной стороны, значительной трудностью применения аналогии права судьями, а с другой стороны, тем, что на данном этапе развития такие отношения, которые не были бы урегулированы ни гражданским процессуальным, ни каким-либо другим законодательством, практически не встречаются. Тем не менее, даже если такие отношения появятся, у правоприменителя есть способ их разрешить, воспользовавшись аналогией права.
За то время, что применяется институт аналогии, выявлен ряд неразрешенных важнейших процессуальных вопросов. Одним из первых проблемных вопросов является определение понятия аналогии в праве.
Как справедливо отмечает Р.О. Халфина, понятийный аппарат имеет особенное значение в правовой науке, поскольку результатом развития теории могут быть предложения по совершенствованию законодательства и практики, что требует особенной точности и ясности <5>.
--------------------------------
<5> См.: Халфина Р.О. Критерий истинности в правовой науке // Советское государство и право. 1974. N 9. С. 27.
Термин "аналогия" был впервые введен Аристотелем и в настоящее время в общем смысле понимается как "сходство в каком-нибудь отношении между явлениями, предметами, понятиями" <6>.
--------------------------------
<6> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. 16-е изд., испр. М.: Рус. язык, 1984. С. 24.
На наш взгляд, понятие процессуальной аналогии как комплексный, самодостаточный институт возможно рассматривать с учетом следующих аспектов.
Во-первых, аналогия как метод теоретического познания используется не только в праве, но и в биологии, лингвистике, психологии. Сущность данного метода заключается в установлении сходства в некоторых сторонах, свойствах и отношениях между нетождественными объектами. На основании выявленного сходства делается соответствующий вывод - умозаключение по аналогии.
Схема умозаключения может выглядеть следующим образом: объект A обладает признаками a, b, c, d; объект B обладает признаками b, c, d; следовательно, объект B, возможно, обладает признаком A. Тем самым - аналогия лишь вероятное знание. При выводе по аналогии знание, полученное из рассмотрения какого-либо объекта, переносится на другой, менее изученный и менее доступный для исследования объект <7>.
--------------------------------
<7> См.: Кохановский В.П., Золотухина Е.В., Лешкевич Т.Г., Фатхи Т.Б. Философия для аспирантов: Учеб. пособие. 2-е изд. Ростов н/Д, 2003. С. 346.
В таком значении аналогия предполагает перенос информации от одного явления к другому, когда знание о новых свойствах явления получается опосредствованным путем. Сначала определяется сходство в признаках изучаемых явлений. Полученное знание при соблюдении ряда правил, о которых речь будет идти ниже, может быть достоверным. Затем, после вывода об аналогичности изучаемых явлений, известные знания об одном явлении переносятся на другое. Необходимо глубокое знание сравниваемых явлений, их признаков, взаимосвязи и зависимости между признаками, влияния их друг на друга и на природу явлений. Метод аналогии отображает реальную действительность, в которой существуют и сходство, и различие.
А.Т. Боннер говорит, что аналогия - это "распространение какой-либо нормы права или определенного комплекса норм на случаи, не предусмотренные в данной норме или комплексе норм, но существенно сходные с ними" <8>. Однако исходя из данного определения происходит смешение понятий аналогии и расширительного толкования, которое также представляет собой перенос действия нормы права на правоотношения, которые согласно буквальному толкованию не входят в предмет ее регулирования.
--------------------------------
<8> См.: Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980. С. 86.
Таким образом, аналогия в гражданском процессуальном праве как метод познания - это процесс установления сходства в некоторых сторонах, свойствах нетождественных правоотношений, лишь одно из которых урегулировано правом, с целью урегулирования другого правоотношения.
Во-вторых, сущность аналогии заключается в применении права в целях разрешении конкретного спора.
Так, по мнению Р.Т. Мухаева, юридическая аналогия - это процесс применения к общественным отношениям, требующим правового регулирования, но прямо не предусмотренным законом, правовых норм, регулирующих сходные отношения или общих начал и принципов правового регулирования соответствующей отрасли права и правового института (аналогия права) <9>.
--------------------------------
<9> См.: Мухаев Р.Т. Теория государства и права: Учебник. 2-е изд. М., 2005. С. 307.
Существует точка зрения, что аналогия - это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи в соответствии с общими принципами законодательства, или на основе общих принципов и смысла права, если отсутствует норма, регулирующая сходные правоотношения. Согласно этой точке зрения аналогия понимается в более узком смысле, так как решение является лишь одной из стадий применения права, хотя и самой главной стадией.
В-третьих, с помощью аналогии права субъекты получают судебную защиту, даже несмотря на то, что по объективным или субъективным причинам их отношения не урегулированы правом, хотя и нуждаются в таком регулировании. В этом смысле аналогия - это общее начало применения права, процессуальная аналогия является своего рода ценностью, принципом гражданского процессуального права, поэтому рациональнее разместить эту норму в отдельной статье, во второй части которой определить пределы применения данного правового института.
Возможно выделение характеризующих признаков института процессуальной аналогии:
1) аналогия по своему содержанию представляет собой применение нормы права к сходным отношениям, которые не получили должного правового регулирования. Данная деятельность носит интеллектуально-волевой, творческий, познавательный характер и требует не только знания действующего законодательства, но и богатого опыта работы, а также определенного склада ума;
2) аналогия применяется только при наличии действительного пробела в праве;
3) применять право по аналогии в гражданском процессе могут только компетентные на то органы, уполномоченные на разрешение дела, - федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи (ст. 4 ГПК РФ);
4) аналогия может иметь место не только при разрешении спора, но и не в связи с рассмотрением конкретного дела (например, указание Пленума Верховного Суда Российской Федерации на применение процессуальной аналогии).
Таким образом, под процессуальной аналогией в гражданском процессуальном праве понимается деятельность суда по урегулированию гражданских процессуальных правоотношений, которые не получили законодательную регламентацию, на основании норм, регулирующих сходные процессуальные отношения, а в случае их отсутствия исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации.
Институт аналогии нельзя ограничивать лишь стадией разрешения, так как применение аналогии - это длящееся действие, которое проходит ряд стадий:
1) анализ фактических обстоятельств дела;
2) выбор (отыскание) соответствующей нормы;
3) установление наличия пробела в законе;
4) анализ правовых институтов на предмет сходных, т.е. правоприменитель переходит к этапу отыскания схожей нормы, регулирующей аналогичные отношения;
5) при отсутствии схожей нормы установление пробела в праве;
6) анализ общественных отношений, не урегулированных правом, и выяснение вопроса, подпадают ли данные отношения под сферу правового регулирования;
7) установление отраслевой принадлежности данных общественных отношений;
8) разрешение спора, принятие решения и издание правоприменительного акта, его закрепляющего (стадии 1 - 4, 8 совпадают со стадиями применения аналогии закона) <10>.
--------------------------------
<10> См.: Шиндяпина Е.Д., Бошно С.В. Указ. соч. С. 34.
Сущность аналогии заключается в том, что, преодолевая пробел в праве, субъект правоприменительной деятельности не создает нормы права, а стремится разрешить конкретное дело на основе существующих в действующем законодательстве положений. Но это положение, которое по аналогии использует правоприменитель, изменяется, так как применяется к отношениям, на которые законодатель, создавая такую норму, не рассчитывал. Процедура применения аналогии представляет собой творческую деятельность, заключающуюся в развитии воли законодателя в правоприменительной практике, в связи с чем способность аналитического мышления в соответствующей ситуации (при использовании аналогии) у судьи должна быть очень высокой <11>.
--------------------------------
<11> См.: Захаров В.Н., Цыбуленко А.П. Применение аналогии при разрешении трудовых споров // Российская юстиция. 2008. N 3. С. 23.
Вообще, следует заметить, что примеры применения аналогии достаточно редки. Это объясняется тем, что она является исключительным средством применения права, применяется при исчерпании всех других средств урегулирования отношений, а также тем, что применение права по аналогии вызывает трудности у судей. Существует даже афоризм: "Принцип аналогии - это такой прием познания, который хромает на обе ноги". Его появление можно объяснить тем, что в практике судов встречаются ошибки по применению аналогии закона.
В литературе существуют точки зрения, что применение права по аналогии находится в сфере применения права, но на границе его с правотворчеством <12>. Данная позиция представляется не совсем верной. Применение права аналогии не является правотворчеством, так как новая норма непосредственно не создается, а конкретное решение правоприменителя не может использоваться в качестве судебного прецедента.
--------------------------------
<12> См.: Дресвянкин В.Б. Пробелы в российском трудовом праве. Пермь, 2004. С. 92.
Значение аналогии в таких ситуациях определяется:
во-первых, тем, что она расширяет сферу применения существующих норм права и тем самым служит укреплению существующего правопорядка;
во-вторых, ее применение позволяет ограничивать количество действующих норм права.
Аналогия выполняет важную регулятивную функцию. Это выражается в том, что с помощью института аналогии происходит упорядочение отношений, недостаточно урегулированных правом, а также происходит введение этих отношений в строго определенные рамки. На основе принципов или норм, регулирующих сходный случай, определяются права и обязанности сторон, пределы их поведения, разрешается конкретная ситуация. Однако следует заметить, что аналогия не устраняет пробелы в праве, так как это функция законодательных, а не правоприменительных органов. Таким образом, как справедливо отмечает В.В. Карташов, регламентирование по аналогии "распространяется только на частный случай и не имеет юридического значения для других идентичных ситуаций" <13>.
--------------------------------
<13> См.: Карташов В.Н. Институт аналогии в советском праве. Вопросы теории: Учеб. пособие / Под ред. Н.И. Матузова. Саратов, 1976. С. 21.
Аналогия выполняет правовую оценку действий, непосредственно не урегулированных нормами права. Здесь она используется как средство установления пробелов в праве.
Как видно, использование процессуальной аналогии при рассмотрении и разрешении гражданских дел имеет как положительные, так и отрицательные стороны. Каждый случай применения аналогии судом должен быть предметом внимания вышестоящей инстанции в целях недопущения совершения ошибки.
Правильное определение понятия и сущности института процессуальной аналогии, а также правильное разрешение всех вопросов, связанных с данным институтом, является одной из предпосылок успешного выполнения стоящих перед судом задач по осуществлению правосудия и должно содействовать дальнейшему укреплению законности.
Как видно из сказанного выше, институт процессуальной аналогии - это сложное и многогранное понятие, в процессе ее применения суды сталкиваются с разного рода сложностями, что приводит к судебным ошибкам. Одни ошибки возникают вследствие установления пробела в праве там, где его на самом деле нет и отношения получили должную законодательную регламентацию. Другие ошибки связаны с нарушением пределов, условий и ограничения применения аналогии в гражданском процессуальном праве. А некоторые ошибки связаны с неправильным отождествлением аналогии со смежными правовыми институтами, к которым можно отнести субсидиарное применение норм и расширительное толкование. Вопрос о субсидиарном, т.е. вспомогательном, применении норм недостаточно разработан в научной литературе. В отечественном правоведении под термином "субсидиарное применение правовых норм" понимают различные правовые явления. Имеющиеся по этому поводу мнения можно разделить на четыре группы.
Одни авторы утверждают, что субсидиарное применение правовых норм есть особая разновидность правовой аналогии <14>. По мнению А.Т. Боннера, под субсидиарным применением законодательства понимается ситуация, когда суд исходит из конкретных предписаний смежного правового института либо смежной правовой отрасли права. Говоря об отличиях между субсидиарным применением и аналогией, автор указывает лишь на то, что в первом случае применяются нормы смежной отрасли права, а во втором - "надлежащей" отрасли. В случае субсидиарного применения нормы используются в дополнительном порядке, т.е. лишь тогда, когда соответствующие отношения не охватываются в полной мере регулированием надлежащей отрасли права или правового института <15>.
--------------------------------
<14> См.: Лазарев В.В. Указ. соч. С. 179.
<15> См.: Боннер А.Т. Указ. соч. С. 124 - 127.
Таким образом, видно, что авторы отождествляют субсидиарное применение законодательства с межотраслевой аналогией, что представляется весьма спорным. Подобное утверждение приводит к смешению данных понятий.
(Окончание см. "Арбитражный и гражданский процесс",
2010, N 8)
Источник: http://www.juristlib.ru/book_8548.html