Альтернативные способы разрешения споров.

1. ВВЕДЕНИЕ

Исторически сложились три основных подхода к разрешению споров и конфликтов: с позиции силы, с позиции права и с позиции интересов.

Суть подхода с позиции силы состоит в том, что одна (или несколько) сторон подавляется за счет перевеса другой в силе. Это может быть физическая сила, численное или техническое превосходство, деньги или деловой статус и т.д. Такой подход дает быстрое решение проблемы и обеспечивает достижение результата.

При этом подход с позиции силы:

·       нарушает отношения и порождает желание отомстить;

·       требует много ресурсов и может привести к их истощению; в случае изменения баланса сил - к проигрышу;

·       провоцирует применение негуманных, а порой и нечестных, способов борьбы;

·       приемлем в экстремальных по опасности или срочности ситуаци­ях, при неэффективности других подходов, при высокой значимости результата и незначимости отношений.

 

Второй подход к разрешению споров - с позиции права. Это может быть применение закона в суде, арбит­раже или третейском суде, каких-либо инструкций, нормативов, правил. Кроме того, этот подход может включать в себя и оказание давления, используя процедуру исполнительного производства, традиции делового оборота, профессиональные и этические стандарты.

Подход с позиции права:

·         обеспечивает равенство сторон перед законом;

·         более спра­ведлив и предсказуем, основан на рациональных договоренностях;

·         может быть использован, если спорная ситуация явно подпадает под юридические нормы, а другие способы ее разрешения неэффективны;

·         может создавать серьезные проблемы в ситуациях, когда важно сохранить добрые отношения, когда нет четких юридических норм и судебной практики.

Судебное разбирательство изначально предполагает противостояние сторон и часто еще больше нарушает отношения между ними. Нередко вынесение судебного решения не означает действительно­го разрешения конфликта, а напротив, может спровоцировать его эскалацию. Не только проигравшая, но и выигравшая сторона бывает не удовлетворена достигнутым результатом.

 

Третий подход к разрешению конфликтов - с позиции интересов. Для того чтобы разрешить спор, стороны стараются определить, что и послужило основанием для возникновения спора и, по возможности, удовлетворить те интересы, которые были ущемлены,

Наиболее распространенные способы разрешения споров с позиции ин­тересов - это переговоры и посредничество (медиация).

Подход с позиции интересов:

·         ориенти­рован скорее на категориальную посылку, что именно каждая из сто­рон понимает под справедливостью, чем прямо на юридические зако­ны, прецеденты и правила.

·         позволяет использовать разные стили ведения переговоров: либо переговоры на уровне позиций (позиционный торг) с использованием стратегия «выигрыш—проигрыш», либо переговоры на уровне принципиальных интересов (интегративные переговоры) с использованием стратегии «выигрыш—выигрыш»;

·         облегчает разрешение спора между сторонами на основе переговоров с участием  непредубежденного, нейтрального посредника (медиатора);

·         обеспечивает достижение сторонами спора взаимоприемлемого соглашения; помогает сохранить или восстановить отношения, которые будут или должны быть продолжены в будущем.

 

2.  ОБЗОР АЛЬТЕРНАТИВНЫХ ФОРМ РАЗРЕШЕНИЯ ПРАВОВЫХ КОНФЛИКТОВ

 

От зарубежных коллег – юристов, работающих в России, не раз приходилось слышать высказывания о том, что наши российские суды загружены множеством дел, в которых нет спора о праве, где обязательства ответчика перед истцом бесспорны. Но по каким-то причинам объективного либо субъективного характера эти обязательства не выполняются. Например, типичная в наших российских условиях причина не исполнения - нехватка денег. Но если суд после ряда судебных разбирательств тянущихся месяцами, годами и забравших время, силы и средства, признает вину ответчика, обяжет его выполнить обязательства, наложит штрафные санкции, взыщет судебные издержки, это отнюдь не гарантирует исполнение судебного решения. Российская судебная система больна: затянувшиеся судебные дела, неисполненные судебные решения. В результате – правовой нигилизм у людей, проходящих через процедуру разбирательств гражданских дел, углубляющуюся экономическая нестабильность предприятий при рассмотрении дел в арбитражном суде.

Между тем во всем мире существует практика применения альтернативных форм разрешения правовых конфликтов (Alternative Dispute Resolution, или ADR). Они выступают как альтернатива по отношению к официальному правосудию, к судебной системе государства. Рост популярности этих процедур в различных сферах гражданско-правовых отношений привели к сущест­вованию многообразных форм этих альтернативных процедур.

Наиболее традиционным является деление альтернативных форм разрешения правовых конфликтов наосновные и комбинированные.

К основным альтернативным формам относятся:

·       переговоры (negotiation), представляющие собой урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц;

·       посредничество (mediation), означающее урегулирование спора с помощью независимого, нейтрального посредника, который содействует сторонам в достижении соглашения;

·       третейский суд (arbitration) – разрешение спора с помощью независимого, нейтрального лица – арбитра (или группы арбитров), который уполномочен вынести обязательное для сторон решение.

Критериями для такого деления является участие в урегулировании разногласий третьего лица или его полномочия. Элементы этих трех «чистых» видов входят составной частью во многие другие процедуры. Так, переговоры почти всегда имеют место в любой другой альтерна­тивной форме, а посредничество часто используется как предварительная процедура до начала судебного разбирательства.

Кроме того, компоненты основных видов, смешиваясь друг с другом, об­разуют совершенно новые комбинированные формы. Например, такие как:

·       посредничество – третейский суд (mediation—arbitration—med-arb), озна­чающее урегулирование спора с помощью посредника-арбитра, кото­рый в случае недостижения сторонами соглашения уполномочен раз­решить спор в порядке арбитража;

·       «мини-суд» (mini-trial), широко применяемый способ для урегули­рования коммерческих споров, получивший название от внешнего сходства с судебной процедурой и представляющий собой урегулиро­вание спора с участием руководителей корпораций, юристов и третье­го независимого лица, возглавляющего слушание дела;

·       независимая экспертиза по установлению фактических обстоя­тельств дела (neutral expert fact-finding) - процедура достижения сторо­нами соглашения на основе заключения квалифицированного специа­листа, изучившего дело с точки зрения фактического состава;

·         омбудсмен (ombudsman) - урегулирование споров, связанных с недостатками в деятельности правительственных агентств и частных организаций официально уполномоченным лицом, расследующим об­стоятельства дела по жалобам заинтересованных лиц;

·         частная судебная система (private court system) или судья «напрокат» (rent-a-judge), обеспечивающая разрешение споров с помо­щью судей, ушедших в отставку, за достаточно высокую плату, которые имеют полномочия не только примирить стороны, но и вынести обяза­тельное для них решение.

Анализируя работы американских авторов, можно прийти к выводу, что  альтернативное разрешение споров (ADR) как элемент правовой системы США возникло и развивается по двум основным направлениям - в рамках действующей судебной сис­темы (в публичной сфере), и вне ее (в сфере частного правового регу­лирования). Эти два направления находятся в постоянном взаимодействии и испытывают взаимное влияние. Тем не менее, каждое из них имеет свою специфику. Поэтому представляет интерес рассмотреть  классификацию ADR с точки зрения их деления на две ос­новные категории по основанию принадлежности к той или иной сфере правового регулирования: частные ипубличные. Следует оговориться, что термин «публичные» в данном аспекте является в определенной мере условным. Он указывает не на правовую природу альтернативных досудебных процедур (они представляют собой соединение частных и публичных элементов), а на их принадлежность к публичной государственной судебной системе.

К частным относятся процедуры, применяемые исключительно на основе добровольного волеизъявления сторон, - переговоры, посред­ничество, арбитраж, мини-суд и т.п. Данные средства являются само­стоятельными, независимыми в своем регулировании и существовании от судебной системы. Они характеризуются большей степенью диспозитивности с минимальным вмешательством со стороны государства. Роль последнего сводится к официальному признанию внесудебной системы альтернативного разрешения правовых споров и обеспечению надлежащих условий ее функционирования. В частности, предметом законодательной регламентации во многих штатах США  являются следующие аспекты частных ADR:

·       признание альтернативных процедур в качестве предпочтительных и широко применяемых методов урегулирования правовых конфликтов;

·       определение категорий гражданских дел, допускаемых к альтерна­тивному разрешению;

·       установление перечня категорий гражданских дел, не подлежащих урегулированию и разрешению с помощью ADR;

·       определение понятия той или иной альтернативной процедуры;

·       обеспечение гарантий конфиденциальности как принципа альтер­нативного разрешения споров;

·       установление квалификационных стандартов для нейтральных лиц, осуществляющих урегулирование разногласий и разрешение споров в альтернативных процедурах;

·       обеспечение возможности принудительного исполнения решений, вынесенных в соответствующих процедурах;

·       признание соглашения, достигнутого в ходе альтернативного уре­гулирования, имеющим обязательную для обеих сторон силу при нали­чии их взаимного волеизъявления.

К публичным относятся средства, используемые внутри судебной системы. Данные средства получили название Court-Annexed ADR или, буквально, «альтернативные средства разрешения споров, присоеди­ненные к суду». Они охватывают такие процедуры, как досудебные совещания по урегулированию споров, досудебный арбитраж и досудебное посредничество, предварительная независимая оценка мате­риалов дела, упрошенный суд присяжных и так называемую частную судебную систему или частный трибунал.

Классификация альтернативных форм урегулирования споров на частные и публичные позволяет:

·       получить целостное представление об альтернативном разрешении споров как едином элементе правовой системы, включающем различные сферы правового регулирования;

·       исследовать специфику каждой из этих сфер в отдельности;

·       обеспечить дифференцированную регламентацию тех или иных процедур с учетом их частного или публичного характера;

·       предполагает возможность дальнейшего деления альтернативных форм внутри каждой группы по более узким основаниям.

С другой стороны, наиболее целесообразным разграничением частных средств действительно является рассмотренное выше деление на основные и комбинированные.

Что касается публичных процедур, то их можно распределить согласно цели применения по трем группам:

·       процедуры, направленные на достижение соглашения (досудебные совещания, досудебное посредничество);

·       процедуры, направленные на вынесение рекомендательного решения (упрощенный суд присяжных);

·       процедуры, направленные на вынесение обязательного решения (досудебный арбитраж, частный трибунал).

 

Началом широкого распространения альтернативных процедур в судебной системе США послужило принятие в 1990 году Акта о реформе гражданского судопроизводства (Civil Justice Reform Act). Он преду­сматривал создание в каждом федеральном судебном округе специаль­ных рекомендательных комитетов (Advisori Committees) по разработке мероприятий, связанных с ADR.

И сегодня в американских судах во­прос заключается не в том, применять альтернативное производство или нет, а в том, какие средства, способы являются наиболее подходя­щими для примирения сторон или для разрешения спора до начала су­дебного разбирательства. Основное назначение этих процедур заклю­чается в том, что с их помощью происходит отсеивание тех граждан­ских дел, которые в действительности не нуждаются в полном судебном разбирательстве. Как пишет профессор А. Фридмэн, «большинство зарегистрированных в судебном порядке дел никогда не слушаются в суде. Они сходят с дистанции гораздо раньше... Ведение дел в судах достаточно дорогое и рискованное мероприятие. Для обеих сторон, как правило, гораздо удобнее и дешевле самим урегулировать возникший спор». Как раз этому и призваны содействовать различные досудебные примирительные и упрощенные процедуры.

В отличие от самостоятельных частных форм досудебные согласи­тельные процедуры всегда являются частью законодательной или су­дебной регламентации. Для них характерна меньшая степень свободы волеизъявления сторон и процессуальной гибкости. Некоторые законы требуют обязательного урегулирования определенной категории спо­ров. Например, Гражданский кодекс Калифорнии предусматривает обязательное посредничество для всех споров, связанных с опекой или попечительством несовершеннолетних; по арбитражным правилам шта­та Гавайи все денежные иски, не превышающие 150 000 долларов, должны сначала рассматриваться досудебным арбитражем. В соответ­ствии со многими судебными правилами обязательное применение ADR может основываться на усмотрении суда. Хотя не исключается и даже поощряется использование той или иной примирительной проце­дуры по договоренности сторон. Ограниченность диспозитивности сторон в Court-Annexed ADR проявляется не только в их, по общему правилу, обязательном применении, но и в возможности назначения судом без согласия сторон нейтрального лица, осуществляющего досудебное урегулирование или разрешение спора. Кроме того, в отдельных процедурах (например, в досудебных совещаниях) функции нейтраль­ного лица могут выполнять и сами судьи, которые впоследствии полно­мочны рассмотреть этот же спор по существу.

Поскольку судебные программы по обязательному применению альтернативных процедур до начала судебного разбирательства ограничи­вают диспозитивные возможности сторон, необходим осторожный и ограничительный под­ход к этому вопросу. С одной стороны, данные программы позволяют судам, самим участникам спора получить определенные преимущества, связанные с сокращением сроков разбирательства гражданских дел, с уменьшением судебных расходов и т.п. С другой стороны, они могут подорвать доверие к судебной системе, сделать невозможным установ­ление судебного прецедента в какой-либо важной сфере.

Третейские суды и посреднические фирмы, возникающие сейчас в России, можно рассматривать как организационные формы ADR. Что касается методов ведения переговоров, преодоления конфликтных ситуаций и примирения, то элементарными  знаниями в этой области должен обладать каждый юрист. Посредничество успешно используется во многих странах для разрешения гражданско-правовых споров и основано на методах, разработанных психологами. Но наша система юридического образования и правоприменительная практика, нацеливая юриста на знание права, умение применять правовую норму, недооценивает приемы и процедуры, изучаемые психологией и конфликтологией.

Для успешного развития третейских судов и других форм и методов альтернативного судопроизводства нам пока не хватает ни законодательной базы, ни финансовых средств, ни позитивного отношения в обществе  в целом и в юридическом сообществе в частности, когда ADR расценивают как необоснованное уклонение от юрисдикции государственной судебной системы. Вместе с тем свобода экономической деятельности, свобода договора предполагает и известную свободу урегулирования разногласий между субъектами такого рода правоотношений. Считается, что ADR применимы к большинству гражданских дел. Существует точка зрения о возможности их применения и по некоторым уголовным делам.

Поиск компромисса в работе юриста, поиск компромисса в хорошем смысле, в цивилизованной форме – вот существенность альтернативных форм и методов разрешения правовых конфликтов.

 

3. ПЕРЕГОВОРЫ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ ПРАВОВЫХ КОНФЛИКТОВ

 

Самый распространенный способ разрешения споров с позиции ин­тересов - это переговоры.

ПЕРЕГОВОРЫ - это процесс, посредством которого стороны, вовле­ченные в проблему, обсуждают ее друг с другом, стараясь достичь взаимоприемлемого соглашения. Переговоры - это не только фор­мальные встречи между президентами, руководителями фирм, предста­вителями воюющих держав, но и неформальные попытки решить про­блемы между адвокатами и клиентами, детьми и родителями, друзьями и недругами, учителями и учениками, продавцами и покупателями и многие другие.

Во взаимоотношениях между людьми существует большое разнооб­разие видов переговоров, которые могут вестись с различных позиций - силы, права, интересов. Они могут происходить непосредственно между участниками, вовлеченными в проблему, или между представ­ляющими их интересы юристами.

Одно из различий в стилях ведения переговоров представляется особенно важным. Переговоры могут происходить на уровне позиций (позиционный торг) или на уровне принципиальных интересов (интегративные переговоры). В первом случае стороны «торгуются», т.е. каждая из сторон видит ситуацию как «выигрыш—проигрыш», т.е., чтобы ей выиграть, другая сторона должна проиграть. Даже если они приходят к идеальному компромиссу, где каждая из сторон уступила поровну, ни одна из них не удовлетворяет свои интересы полностью.

Однако возможна и другая стратегия, когда стороны отстаивают не свои позиции, а обращаются к тем принципиальным, более глубоким интересам, средством удовлетворения которых и должны служить эти позиции. При таком подходе оказывается возможным найти большое количество других способов удовлетворения тех же интересов, помимо отстаивания позиций. Среди этих способов нередко обнаруживаются те, которые устраивают обе стороны. Это можно назвать стратегией «выигрыш—выигрыш».

Например, каждый из супругов при разводе яростно сражается за ребенка, старается перетянуть его на свою сторону, добиться, чтобы ребенок жил с ним. Если же спросить, зачем он (она) это делает, наибо­лее вероятные ответы обоих будут: «Чтобы ребенку было лучше», «Я люблю его и хочу быть с ним». На самом деле эта позиционная борьба безмерно вредит ребенку и разрушает его отношения с родителями, т.е. интересы в действительности не удовлетворяются.

Есть различия в семейном, социальном и культурном фоне, в усло­виях развития, в личностных характеристиках, установках и ценностях, в умении эффективно общаться, в интеллекте, в способности к пони­манию и т.д.

В различных исследованиях специфики протекания процесса пере­говоров между участниками разных культур (например, международ­ных коммерческих переговоров) были выявлены некоторые особенно­сти поведения российских представителей.

Так, например, и немцы, и американцы отмечают следующие характерные черты российских переговорщиков, затрудняющие взаимопонимание между сторонами:

·       слабо ориентируются в целях: характерно либо очень абстрактное видение проблемы, либо чрезмерная детализация (иногда и то, и другое вместе);

·       не видят альтернатив в решении проблем, не сопоставляют раз­личные решения;

·       принимают неясные, теоретические решения, необязательно ориентированные на выполнение.

·       стремятся к сиюминутной выгоде, а проблемы решают медленно;

·       недостаточно инициативны, склонны избегать ответственности;

·       не думают о последствиях;

·       не склонны говорить о конфликтах открыто;

·       жестко настаивают на своих позициях, трудно идут на уступки.

В свою очередь, российские переговорщики считают, что их ино­странные партнеры:

·       склонны их принижать, считать свой образ мыслей и действий предпочтительным;

·       не смотрят на россиян как на партнеров, не дают им достаточно полномочий и ответственности;

·       очень меркантильны, ориентированы только на выгоду;

·       не думают о социальных целях.

Сопоставление особенностей, проявляющихся в межкультуральных и «внутренних» переговорах, выявляет целый ряд сходных черт. Так, например, на предприятиях руководители ведут себя, скорее, как «иностранцы», а коллектив выдвигает те же претензии, которые типич­ны для российских переговорщиков. Ряд особенностей оказывается общим и для той, и для другой стороны. Действительно, внешняя поли­тика оказывается продолжением внутренней и, по-видимому, отражает ряд культуральных особенностей.

Как наши различия, так и сам конфликт часто приводят к невозмож­ности эффективной коммуникации в переговорах, неспособности по­нять, что другие думают, чувствуют и во что верят, нежеланию дейст­вовать с уважением к потребностям, мнениям и правам других. Когда такое случается, люди могут считать, что у них нет другого выхода, кроме обращения в суд, вызова милиции или даже агрессивных дейст­вий против других. Поэтому во многих случаях полезной оказывается помощь непредубежденного, нейтрального посредника, способного взглянуть на ситуацию «со стороны».

 

4. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ ПРАВОВЫХ КОНФЛИКТОВ

 

МЕДИАЦИЯ - это процесс разрешения проблем между сторонами на основе переговоров с участием нейтрального посредника; это ме­тод, при котором стороны управляют и владеют как самим процессом, так и его результатом - соглашением, ничего не решается без согласия сторон.

Существует мнение, что медиацией могут разрешаться любые споры, в которых стороны действительно хотят уладить свои разногласия, поскольку медиация представляет мини­мальный риск. В худшем случае - это лишь потеря времени. Если в ходе медиации не достигнуто соглашение, стороны могут обратиться или вернуться к судебной или другой процедуре. И даже в тех ситуациях, когда проблема не разрешается медиацией, стороны обычно глубже осмысливают конфликт и свои интересы. Впоследствии они более эффективно взаимодействуют с судом. Кроме того, стороны получают полезные советы о стиле по­ведения, что может помочь им в предотвращении будущих конфликтов.

 

Высокая эффективность медиации определяется прежде всего ее базовыми принципами - нейтральностью, добровольностью и конфи­денциальностью.

Нейтральность, беспристрастность медиатора дает возможность сторонам раскрыться, почувствовать доверие к процессу и работать в атмосфере сотрудничества. Сохранять нейтральность, не поддаваться искушению найти правого и виноватого - одна из самых сложных, но необходимых задач медиатора.

Добровольность означает, помимо добровольного участия сторон в медиации, возможность выхода из процесса в любой момент до окон­чательного подписания соглашения, что все происходящее во время медиации делается только с их взаимного согласия. Медиатор не дает советов. Ответственность за принятое решение и его выполнение ле­жит на самих сторонах.

Конфиденциальность выражается во взаимной договоренности и сторон и медиатора не разглашать происходившее во время процесса (если только нет другой обшей договоренности), записи, сделанные во время процесса, уничтожаются после него, медиатор не может высту­пать свидетелем в суде по данному делу.

Медиатор должен обладать целым арсеналом специальных приемов, комму­никативных техник, которые помогают создать атмосферу доброжела­тельности и сотрудничества. Ус­пех медиации зависит от интуиции медиатора, его гибкости, креатив­ности, способности соблюсти баланс между сопереживанием и ней­тральностью, а главное - и, наверное, самое трудное - от его умения не навязывать сторонам своего решения проблем, даже если это решение кажется наилучшим выходом из ситуации.

Поскольку медиация может помочь сохранить или восстановить от­ношения, она особенно полезна, если предполагается, что взаимосвязь должна быть продолжена в будущем. Безусловно, медиация - не панацея, но если люди добровольно обра­щаются к помощи профессионального медиатора, они очень часто до­биваются успеха.

Опыт показывает, что медиация позволяет успешно разрешать разнообразные конфликты: раздел имущества и родительская опека над детьми при разводе, объединение компаний, отношения между соседями, отношения арендодателя и на­нимателя, поставщика и потребителя, заказчика и подрядчика, подряд­чика и субподрядчика и т.д. Опыт российской практики медиации подтверждает правомерность тесных контактов с судебной системой, аналогично тому, как это происходит во многих зарубежных странах.

С одной стороны, распространение медиационной практики в Рос­сии затрудняется наличием в нашей культуре установки на разрешение проблем с позиции силы или власти и избегания личной ответственно­сти за происходящее, тенденции искать виноватого вовне. С дугой сто­роны, в России медиация имеет даже более благоприятную почву вследствие такой особенности российского самосознания, как большая значимость взаимоотношений между людьми.

Типичная медиация имеет ряд стадий, выстраивающих процесс наи­более эффективным образом.

1. Введение

Медиатор кратко рассказывает сторонам о медиации, своих функ­циях и функциях сторон, устанавливает основные правила взаимоот­ношений (например, не прерывать друг друга, не использовать оскор­бительных выражений и т.п.), объясняет основные принципы медиации. Медиатор является беспристрастным организатором процесса, задает конструктивный тон общению, помогая сторонам в самом начале диа­лога достичь соглашения по процедуре ведения переговоров. Проце­дурное соглашение играет важную роль, оно охраняет процесс и пока­зывает сторонам, что они способны договариваться друг с другом и прийти к согласию.

2. Вступительное слово сторон

Каждая из сторон рассказывает, со своей точ­ки зрения, о том, что произошло. После каждого изложения медиатор возвращает стороне сказанное ею своими словами, уточняя информацию и смягчая акцен­ты. Нередко это - первая возможность для сторон действительно услы­шать друг друга. Очень помогает то, что стороны не обращаются непо­средственно друг к другу, а общаются друг с другом через медиатора. После изложения своего видения проблемы стороны имеют воз­можность обменяться репликами, что-то уточ­нить или добавить.

3. Формулирование повестки дня

Медиатор помогает сторонам отделить факты от интерпретаций и выделить проблемы для обсуждения во время медиации. Это достигает­ся обсуждением точек зрения каждой из сторон и уточнением того, что есть факт, а что - интерпретация этого факта одной из сторон. Как ни парадоксально, стороны, яростно отстаивающие свои пози­ции в конфликте, часто весьма туманно представляют свои истинные интересы и действуют даже им наперекор.

4. Выдвижение альтернативных решений

Медиатор поддерживает баланс сил сторон, обучает их думать, дей­ствовать, вести переговоры с позиции сотрудничества и искать реше­ния, которые отвечали бы как их собственным интересам, так и инте­ресам другой стороны.

Стороны с помощью медиатора генерируют возможные способы решения проблемы. Медиатор составляет список и просит каждую из сторон поделиться своими соображениями. Если сторонам не хватает информации, трудно вый­ти за пределы привычных стереотипов и ограниченных взглядов на проблему, медиатор не сам консультирует их, а рекомендует им обра­титься к специалистам за юридической, психологической или финансо­вой консультацией для более эффективного продолжения медиации.

5. Оценка и выбор решений

Основываясь на высказанных идеях, медиатор помогает сторонам выделить те решения, с которыми согласны обе (или более) стороны. Он проводит «тестирование реальности», т.е. вместе со сто­ронами прослеживает последствия реализации этих решений, сравни­вая их с ожидаемыми и желательными для каждой из сторон. Если на этой стадии или на предыдущий происходит взрыв эмоций или обсуж­дение становится неконструктивным, медиатор может предложить сторонам поговорить с каждой из них раздельно. Он может обсудить с ними ту информацию, которую они не хотят выносить на совместную сессию, провести более жесткое тестирование реальности и обсудить несоответствие стиля поведения стороны ее истинным интересам. Происходящее в такой раздель­ной встрече конфиденциально и может быть передано второй стороне только с согласия или по желанию первой.

6. Достижение соглашения

Медиатор помогает сторонам достичь взаимовыгодного соглашения и оформить его документально. Стороны долж­ны обсудить, что произойдет, если одна из сторон нарушит соглашение. Это должно также быть одним из пунктов окончательного соглашения. Чтобы соглашение было жизнеспособным, оно должно быть конкрет­ным, ясным, реалистичным, однозначно понятым обеими сторонами.

В случае слишком быстрого завершения медиации (иногда потому, что стороны просто хотят быстрее закончить, так как торопятся или устали), тогда, когда стороны радуются из-за успешного взаимодейст­вия, медиатор может выступать в роли замедлителя процесса.

Функции медиатора

1. Оценщик конфликта - в этой роли посредник должен обдуманно и тщательно изучить все измерения спора с точек зрения каждой из спорящих сторон.

2. Активный слушатель - в этой роли посредник должен слушать ак­тивно, с тем, чтобы усвоить как содержательную, так и эмоциональную составляющую. Активное слушание включает в себя следующие компо­ненты:

-                 обеспечить обратную связь говорящему, чтобы удостовериться, что другая сторона услышала и поняла его;

-                 отделять эмоции от содержательных вопросов спора;

-                 замечать, раскрывать и доискиваться до истинных интересов сто­рон;

-                 допускать выражение гнева, если оно конструктивно;

-                 устанавливать, когда стороны чувствуют несправедливость или принуждение к соглашению;

-                 устанавливать, когда сторонам нужна дополнительная информация, кон­сультации или время подумать.

3. Беспристрастный организатор процесса - в этой роли посредник имеет несколько обязанностей:

-                 задавать тон процесса;

-                 помогать сторонам в достижении процедурных соглашений;

-                 поддерживать корректных отношений между сторонами в рамках процесса;

-                 обеспечивать и поддерживать психологическую удовлетворенность сторон.

4. Генератор альтернативных предложений - в этой роли посред­ник может помочь спорщикам найти иные решения, которые в конеч­ном итоге могут послужить спасению репутации стороны.

5. Расширитель ресурсов - посредник снабжает участников спора информацией или помогает им найти необходимую информацию, но при этом он не дает советов сам.

Что касается юридических вопросов, посредник должен быть очень осторожен, чтобы не давать каких-либо юридических толкований, разъяс­нений или советов, особенно, если посредник - юрист. Адво­кат, выступающий в роли посредника, ни в коем случае не должен давать спорщикам советов по юридическим вопросам. Вся предлагаемая информация должна представлять собой только действительные факты и не зависеть от всякого рода побочной инфор­мации, уточнений, интерпретаций или каких-либо посторонних резуль­татов.

6. Испытатель реалистичности и выполнимости предложений - в этой роли посредник выступает как бы «адвокатом дьявола» - защищает менее приемлемую позицию или позицию другой стороны, испыты­вая аргументированность каждой позиции, отстаиваемой в ходе спора. При этом нужно быть осторожным, чтобы спорящая сторона не истолковала превратно такие вопросы, чтобы ей не ка­залось, что посредник расположен к позиции, противоположной ее собственной.

7. Помощник в выработке сторонами окончательной договорен­ности - в этой роли посредник должен удостовериться, что спорящие стороны точно и ясно понимают все условия соглашения об урегулиро­вании. Стороны, кроме того, должны быть полностью согласны с усло­виями соглашения и способны выполнить свою часть договоренности так, чтобы урегулирование не было нарушено. Только таким образом стороны смогут достичь устойчиво­го удовлетворения от соглашения и процесса переговоров.

8. Обучающий процессу партнерских переговоров - в этой роли посреднику надо обучить стороны думать, действовать и вести перегово­ры с установкой на сотрудничество. Большинство участвующих в споре не знают, как вести переговоры с такой установкой. Они зачастую выступают с ложных позиций, пы­таются применить «переговорные уловки», задействовать «фальшивые эмоции», чтобы затравить противника или заставить его принять их позицию. Эффективное посредничество помогает сторонам достигнуть проч­ного урегулирования, в котором удовлетворены или хотя бы учтены все их возможные интересы.

 

Достоинства медиации

Посредничество проходит конфиденциально. Все остается между сторонами конфликта и посредником. Посредник обязан держать в секрете всю информацию. Посредничество - частное дело, оно позволяет быть искренним и сохраняет репутацию и реноме, не делается никаких публичных записей, если только сторонам не по­надобится довести свое соглашение до рассмотрения в судебном по­рядке, как, например, при разводе.

Посредничество - это процедура разрешения спора, при котором вы управляете и владеете как самим процессом, так и его результатом - соглашением, ничего не решается без вашего согласия.

Посредничество нацелено на удовлетворение интересов каждой из сторон и обычно приводит к ситуации обоюдного выигрыша для каждой стороны. Посредничество ориентировано скорее на то, что каждая из сторон понимает под справедливостью, чем прямо на юридические законы прецеденты и правила.

Посредничество относительно непродолжительно и тем не менее, поскольку сторонам выгодно придерживаться того, о чем они догово­рились добровольно, имеет высокий уровень надежности.

Риск посредничества минимален, поскольку каждая сторона в лю­бой момент может отказаться от процесса.

Оно справедливо и может обойтись дешевле, чем другие процедуры разрешения споров.

Для успешного ведения переговоров с участием посредника необ­ходимо, чтобы стороны:

·       имели желание разрешить проблему ;

·       были готовы попытаться сделать это совместно;

·       делились необходимой для разрешения ситуации информацией;

·       были гибкими, не застопоривались на начальных позициях;

·       уважительно относились к ценностям и интересам друг друга;

·       осознавали свои истинные интересы и могли отличить их от сию­минутных желаний и позиций;

·       понимали последствия и альтернативы в случае срыва переговоров;

·       были способны отделять эмоции, оценки, интерпретации от объек­тивных фактов;

·       могли генерировать разнообразные и разноплановые предложения и анализировать последствия их воплощения;

·       сформулировали реалистичное, выполнимое, долгосрочное согла­шение, удовлетворяющее все стороны и т.д.

 

Недостатки медиации

Посредничество неэффективно, когда медиатор не может заставить участников спора воспользовать­ся посредничеством или хотя бы попытаться это сделать. Посредниче­ство - добровольный процесс, ни одну сторону нельзя принудить к посредничеству, продолжать посредничество или согласиться с его результатом.

Этот недостаток, однако, является одной из сильных сторон посредни­чества, поскольку означает, что стороны сами контролируют свое будущее, а не подвергаются контролю третьей стороны, такой как судьи или арбит­ры, которые, конечно, не могут обладать полными сведениями и представ­лениями обо всех фактах и подоплеке спора между сторонами.

Анализ характера взаимодействия с посредником, хода переговоров и их эффективности при разрешении коммерческих споров показывает, что на уровень сопротивления посредни­честву прежде всего влияют:

·       относительно постоянные переменные - статус и характер функ­циональных обязанностей,

·       опыт работы в данной сфере или на данной должности (наибольшие трудности встречаются в работе с сотрудниками с небольшим опытом, которые опасаются уронить свой авто­ритет и стремятся доказать свою компетентность);

·       уровень образования (в целом бо­лее высокий уровень образования, а главное интеллекта, способствует успеху медиации);

·       личностные особенности, в частности, установка на власть, харак­тер;

·       возраст, пол (например, медиация легче воспринимается молодыми от 18 до 22 лет, а также людьми от 30 лет  до 60 лет; женщины воспринимают медиацию более благоприятно, чем мужчины);

·       профессиональная деформация (сопротивление медиации на­блюдается в выраженной форме в ряде профессий, в том числе у юристов и учителей; с другой стороны, после некоторой работы учителя нередко становятся активными апологетами этого метода);

·       прошлый опыт, степень приверженности старым методам (успеш­ное использование проверенных ранее методов тормозит экспериментирование, лишает мотивации на поиск новых возможностей; напротив, опыт, говорящий о том, что старые методы не срабатывают, способствует успеху медиации).

·       отношение к медиатору;

·       особенности ситуации и ее восприятие (ситуация может быть застарелой, затрагивающей глубоко нарушенные отношения, может восприниматься как безнадежная или, напротив, оцениваться слишком оптимистично и т.д.).

Сейчас, в период особенно высокой правовой неопределенности, изменения и недостаточной проработанности юридических нормати­вов в целом ряде областей деятельности, использова­ние медиационных процедур может не только облегчить разрешение проблем, но и обеспечить значительное моральное удовлетворение всех участников. Подобные соображения, например, нередко являются одним из стимулов уча­стия в медиационной практике американских юристов, которые работают медиаторами зачастую бесплатно, просто «для души».

Эти аспекты медиации чрезвычайно важны для юристов, так как они постоянно подверга­ются значительному риску профессиональной деформации. Она может приводить к неблагоприятному изменению характера, невротизации, су­жению поля сознания и формированию тенденции действовать в рамках динамического стереотипа в качестве психологического защитного меха­низма в ответ на экстремальную сложность и ответственность условий деятельности. Это снижает возможности профессиональной и человече­ской самореализации. Таким образом, осознанное применение медиационных процедур может послужить эффективной психологической зашитой от профессионального «выгорания».

5.  ТРЕТЕЙСКИЕ СУДЫ КАК ФОРМА РЕГУЛИРОВАНИЯ ЭКОНОМИКО-ПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЙ:  РОССИЙСКИЙ ОПЫТ И ПЕРСПЕКТИВЫ

5.1. ЗАКОНОДАТЕЛЬНАЯ БАЗА И РАЗВИТИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ТРЕТЕЙСКИХ СУДАХ

Долгое время в коммунистической России существовала и развива­лась только одна государственная форма судопроизводства. О сущест­вовании Международного коммерческого арбитража при Торгово-промышленной палате СССР знали лишь единичные структуры, связан­ные с внешнеэкономической деятельностью. Между тем система торго­вого коммерческого арбитража как форма альтернативного судопро­изводства имеет глубокие корни и очень развитую и популярную сис­тему рассмотрения экономических споров в передовых странах мира.

История правосудия в России также не бедна воспоминаниями о договорном разрешении споров или так называемом третейском пра­восудии (суде третьих лиц). Упоминания о подобной форме судопроиз­водства встречаются еще в 1362 году в грамотах великого князя Дмит­рия Ивановича Донского.

Но официальное становление института торговых третейских судов начинается с 1831 года, когда впервые было утверждено Положение о третейском суде Российской империи.

Декретом о суде № 1 1917 года также было предусмотрено, что граждане имеют право передать свои споры о гражданском праве на рассмотрение третейского суда. В период нэпа институт третейского суда успешно использовался частными предпринимателями, заинтере­сованными в том, чтобы их споры по коммерческим операциям не ста­ли достоянием гласности.

В начале 30-х годов были образованы два постоянно действующих третейских суда - Московская арбитражная комиссия (МАК образована в 1930 году, ныне состоит при Торгово-промышленной палате Россий­ской Федерации), Внешнеторговая арбитражная комиссия (ВТАК образо­вана в 1932 году, впоследствии называлась Арбитражный суд при Торго­во-промышленной палате Российской Федерации, ныне - Международ­ный коммерческий арбитраж при ТПП Российской Федерации).

В 1959 году было допущено рассмотрение хозяйственных споров между предприятиями, организациями и учреждениями третейским судом, образуемым для конкретного дела.

Несмотря на законодательное закрепление деятельности третейских судов, в условиях административно-командной системы третейские суды не получили широкого развития и активного применения, лишь номинально являясь формой хозяйственной юрисдикции. Так в 20-х годах государственным предприятиям было запрещено прибегать к помощи третейских судов, в 60-е годы аналогичный запрет касался колхозов и организаций с их участием.

11 июня 1964 года Верховным Советом РСФСР был принят Граж­данский процессуальный кодекс, содержащий приложение № 3 «Положение о третейском суде». В статье 1 данного положения содер­жится указание на то, что граждане могут передать любой возникший между ними спор на рассмотрение третейского суда, за исключением споров, вытекающих из трудовых и семейных отношений. Данное по­ложение, задуманное с целью разгрузки государственного правосудия, также не получило широкого применения.

Таким образом, несмотря на характер общественных отношений, скла­дывающихся на различных этапах исторического развития России, третей­ские суды всегда находили свое место, переживая взлеты и падения.

Конечно же, новый этап в истории третейских судов связан с ко­ренной перестройкой экономики России и созданием условий для формирования рыночных отношений. Именно развитие коммерческого оборота, образование новых структур, лавинообразный рост количест­ва заключаемых гражданско-правовых договоров обусловил потреб­ность в иной форме судопроизводства. В частности, период 1992-1993 годов характеризовался массовой организацией всевозможных бирж, при которых, как правило, создавались арбитражные комиссии, выпол­няющие роль третейских судов.

В 1992 – 1993 г.г. при разнообразных биржах было соз­дано более 400 третейских судов, что в пять раз превышало количество государственных арбитражных судов. Но подобные процессы образования третейских судов происходили стихийно; уровень работы большинства третейских судов был весьма низок, что и обусловило их недолгое существование. К сожалению, в России не было и нет сегодня какой-либо организа­ции, обеспечивающей руководство деятельностью третейских судов, в связи с чем нет и официальных статистических данных, характеризую­щих их деятельность. В этой связи представляется возможным восполь­зоваться данными о деятельности государственных арбитражных судов, предваряя эти цифры комментарием.

По данным Высшего Арбитражного Суда РФ количество заявлений о выдаче исполнительных листов на решения третейских судов, рассмот­ренных арбитражными судами РФ, изменялось следующим образом:

1992 год - 356 заявлений;                   1995 год - 663 заявлений;

1993 год - 541 заявление;                   1996 год - 708 заявлений;

1994 год - 529 заявлений;                   1997 год - 789 заявлений.

Увеличение числа заявлений свидетельствует о росте активности, которая наблюдается в деятельности третейских судов.

Данные о количестве действующих в России третейских судов мож­но взять, пожалуй, из единственного источника - доклада Е.А.Виноградовой «Альтернативное разрешение споров». Проведя сбор статистической информации о деятельности третейских судов, Е.А.Виноградова пришла к выводу о том, что к началу 1998 года в России сущест­вовало примерно 250 постоянно действующих третейских судов, в спи­ски которых было включено более 1500 третейских судей.

   В то же время, в отличие от большинства стран мира, Российская Федерация, также как ранее СССР, не имеет кодифицированного законодательства о третейском суде. Оно представлено отдельными статьями и нормами: в Гражданском кодексе РФ (ст. 11, предусматривает защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав третейским судом), в Гражданском процессуальном кодексе РСФСР (далее ГПК) и Арбитражном процессуальном кодексе РФ (далее АПК). Кроме того нормы, касающиеся третейского разбирательства, закреплены в Федеральном Конституционном Законе «Об арбитражных судах в РФ» от 01.07.95 года.

Существуют также два специальных законодательных акта о третейском суде: Положение о третейском суде (Приложение № 3 к ГПК РСФСР) и Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров, утвержденное 24.06.92 г. Постановлением Верховного Совета РФ (с изменениями, внесенными Федеральным законом от 16 ноября 1997 г.).

Нормативная база деятельности третейских судов практически ограничивается этими Положениями. Практика показывает, что в настоящее время назрела необходимость закона, который бы более конкретно определил правовой статус третейских судов, правила защиты гражданских прав и законных интересов третейским судом и устранил существующие проблемы правового регулирования третейского судопроизводства. Такой проект закона «О третейских судах» в Российской Федерации уже разработан и находится на рассмотрении в Государственной Думе РФ с 1997 г.

Законодательной основой функционирования двух постоянно действующих третейских судов: Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ и Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате РФ являются: Закон РФ от 07.06.93 г. «О международном коммерческом арбитраже» и Приложение № 1 и № 2 к данному закону.

Нормы, регулирующие третейское разрешение споров, закреплены также в Законе РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» от 20.02.92 г.

Приложение № 3 к ГПК РФ и ряд статей ГПК РФ закрепляют порядок организации и деятельности третейского суда для рассмотрения споров между гражданами.

Статья 27 ГПК РСФСР определяет случаи передачи споров, возникших из гражданских правоотношений, на рассмотрение в третейский суд, по соглашению сторон.

На основании п. 6 ст. 129 и п. 7 ст. 219 ГПК РСФСР судья отказывает в принятии искового заявления либо прекращает производство по делу, если между сторонами заключен договор о передаче дела в третейский суд.

В соответствии с п. 10 ст. 338 и п. 1 ст. 339 ГПК РСФСР, решение третейских судов по спорам между гражданами подлежит принудительному исполнению, в случае неисполнения добровольно сторонами, на основании исполнительного листа, выдаваемого судом.

Статья 1 Положения о третейском суде (Приложение № 3 к ГПК РСФСР) закрепляет право граждан на обращение в третейский суд, порядок создания и функционирования третейских судов, рассматривающих споры между гражданами.

На основании статьи 17 Положения о третейском суде (Приложение № 3 к ГПК РСФСР) решение третейского суда, не исполненное сторонами добровольно, может быть приведено в исполнении принудительно на основании исполнительного листа, выдаваемого судом общей юрисдикции.

Статья 23 АПК РФ регламентирует право передать, по соглашению сторон, возникший или могущий возникнуть между ними экономический спор, подведомственный арбитражному суду, на рассмотрение третейского суда.

Судья отказывает в принятии искового заявления либо прекращает производство по делу, если имеется соглашение сторон о передаче данного спора на разрешение в третейский суд (ст. ст. 85 и 104 АПК РФ).

Что касается исполнения решений третейского суда, то в соответствии со ст. 157 АПК РФ исполнение осуществляется в добровольном порядке, в установленный в решении срок.  В случае невыполнения решения третейского суда в установленный срок, исполнительный лист на принудительное исполнение решения выдается арбитражным судом.

В законе «Об арбитражных судах в РФ» в общей форме содержатся ответы на основные вопросы, связанные с основаниями для передачи споров в третейский суд и исполнением принимаемых третейскими судами решений. Срок предъявления исполнительных документов к исполнению, закреплен ст. 14, Федерального Закона РФ «Об исполнительном производстве» от 04.06.97 г., где говорится, что исполнительные листы, на основании решений третейских судов, выдаются судами, в течение шести месяцев.

Правовой основой деятельности третейских судов в настоящее время также является уже упоминавшееся выше «Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров», утвержденное Верховным Советом РФ от 24.06.92 г. № 3115-1.

Российская Федерация, в том числе и как правопреемник СССР, участвует в ряде международных договоров и конвенций по третейскому суду. Третейское разбирательство должно рано или поздно получить широкое распространение при разрешении споров между контрагентами из бывших республик в составе СССР. Однако в нынешних условиях стремление сторон из этих новых государств урегулировать споры  в третейском суде пока не подкрепляется гарантиями принудительного исполнения решений третейских судов данных государств на территории государства «ближнего зарубежья».

Для обеспечения исполнения решений третейских судов, вынесенных против организаций других стран СНГ, бывшие республики СССР могли бы ратифицировать Нью-Йоркскую конвенцию от 10.06.58 г.  о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (пока она ратифицирована Россией, Украиной и республикой Беларусь), а также Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20.03.92 г. государств – участников СНГ, которое подписано 8 государствами.

Конвенция применяется в отношении арбитражных решений, вынесенных на территории государства иного, чем то государство, где испрашивается признание и исполнение таких решений, по спорам, сторонами в которых могут быть как физические так и юридические лица (ст. 1 Конвенции).

Конвенция (ст. 3) предусмотрела, что «каждое договаривающиеся государство признает арбитражное решение как обязательное и приводит его в исполнение в соответствии с процессуальными нормами той территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих решений …». Это позволяет применять процессуальное законодательство тех государств, где имеется порядок приведения в исполнение решений третейских судов, либо исполнять решение в соответствии с самой Конвенцией.

Статья 5 Конвенции содержит исчерпывающий перечень формальных оснований для отказа в приведении в исполнение решений третейских судов. Что касается соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, то в нем закреплено намерение государств – участников предоставить возможность беспрепятственного обращения в суды (в том числе и третейские) на всей территории СНГ. В соглашении предусмотрены признание и порядок исполнения вступивших в законную силу судебных решений.

5.2. ВИДЫ И СПОСОБЫ ТРЕТЕЙСКОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА.

5.2.1. Модели действующих третейских судов в России.

По действую­щему законодательству в Российской Федерации могут создаваться третейские суды для рассмотрения конкретного спора (ad hoc), а также постоянно действующие третейские суды.

Третейский суд для рассмотрения дела (ad hoc) - это одно или не­сколько физических лиц - третейских судей, избранных сторонами в связи с необходимостью разрешения только одного экономико-правового спора. Компетенция третейских судей в данном случае ог­раничивается только рамками судебного разбирательства одного дела, после окончания которого судьи теряют свой статус и прекращают деятельность. Какая-либо организационная структура отсутствует, и третейские судьи являются не штатными сотрудниками, а выступают как физические лица, облеченные доверием сторон.

Постоянно действующие третейские суды - это суды, созданные в каче­стве структурных подразделений тех или иных предприятий, учреждений, организаций, либо в качестве самостоятельных юридических лип, с посто­янным штатом сотрудников и третейских судей. Организация, принимаю­щая решение о создании третейского суда, утверждает регламент его рабо­ты, положения об арбитражных сборах и состав судей.

Другими словами, если третейский суд для рассмотрения конкрет­ного дела - это только физические лица, занимающиеся разбирательст­вом конкретных дел, то постоянно действующий третейский суд - это орган, которому соглашением сторон поручена организация третейско­го разбирательства. Функции третейских судов по рассмотрению кон­кретных дел не поддаются какому-либо анализу, поскольку нет систематизированной информации о подобной деятельности.

5.2.2. Третейское разбирательство споров с участием граждан.

Как упоминалось выше, деятельность третейских судов для разрешения споров между гражданами регламентируется  Положением о третейском суде (Приложение № 3 к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР).

Третейские суды для разрешения споров между гражданами, согласно ст. 2 Положения, могут быть только судами ad hoc: третейский суд организуется всякий раз по соглашению всех участников спора.

Граждане могут передать любой возникший между ними спор на рассмотрение третейского суда, за исключением споров вытекающих из трудовых и семейных отношений.

Третейский суд рассматривает и разрешает спор только при наличии соответствующего Договора сторон (третейской записи). Договор о передаче спора на рассмотрение третейского суда, граждане должны заключить в письменной форме (ст. 1 Положения о третейском суде, Приложения к ГПК РФ № 3). Договор может быть заключен как в виде отдельного соглашения, так и в виде соответствующей оговорки в договоре. Несоблюдение письменной формы договора влечет за собой признание его незаключенным. При этом соглашение должно содержать: наименование сторон и их местожительство; предмет спора; наименование избранных судей; срок разрешения спора; место и время составления договора (ст. 5 Положения). Однако признание третейским судом недействительным договора не влечет за собой недействительность содержащейся в нем третейской записи. Сторона вправе отказаться от соглашения, если докажет, что кто-либо из судей заинтересован в исходе дела и что об этом обстоятельстве ей не было известно при заключении договора (ст. 6 Положения).

Состав третейского суда, в зависимости от усмотрения сторон, может быть различным. Третейский суд образуется по усмотрению сторон в составе одного судьи либо в составе нескольких судей избранных в одинаковом числе каждой стороной, и одного по общему избранию судей.

Статья 4 Положения устанавливает определенные требования к третейскому судье, исключая из числа кандидатов лиц, не достигших совершеннолетия, состоящих под опекой и попечительством, привлеченных к уголовной ответственности, а также лиц, лишенных по приговору суда права занимать должности в органах суда и прокуратуры или заниматься адвокатской деятельностью – в течение срока, указанного в приговоре.

Перемена судей до окончания рассмотрения дела не допускается.

Порядок рассмотрения споров граждан настоящим Положением не определен. Лишь статья 10 гласит, что третейский суд не связан правилами судопроизводства, изложенными в Гражданском процессуальном кодексе РСФСР. Однако он не может решать дела, не выслушав объяснений сторон, кроме случаев, когда сторона уклоняется от явки в суд для дачи объяснений. Третейский суд сам может избрать порядок рассмотрения спора сторонами или его могут предложить сами стороны.

Третейский суд признается несостоявшимся:

-          вследствие истечения предусмотренного третейской записью срока;

-          вследствие отказа кого-либо из судей или устранения такового;

-          если при производстве дела откроется обстоятельство,  дающее основание к возбуждению уголовного преследования в отношении какой-либо стороны и могущее оказать влияние на исход дела;

-          в случае смерти одной из стороны.

Решение по делу, независимо от того, пришли ли стороны к соглашению или же спор решен судьями, принимается  простым большинством голосов третейских судей. Если сторонами достигнуто соглашение об урегулировании спора мирным путем, решение принимается третейским судом с учетом этого соглашения. Требования к форме и содержанию решения третейского суда установлены в ст. 13 положения. Обязательным является соблюдение письменной формы и установленных реквизитов решения. Решение должно быть подписано всеми судьями, судья не согласный с мнением большинства, может изложить свое особое мнение в письменном виде.

Решение объявляется сторонам под расписку. Если сторона отказалась от подписи или без уважительных причин не явилась в заседание суда, на котором объявлялось решение, оно  считается объявленным такой стороне, о чем на самом решении делается соответствующая отметка.

По окончании рассмотрения спора все производство третейского суда хранится в этом суде.

Третейский суд – суд негосударственный, в силу чего он не располагает собственными средствами обеспечения принудительного исполнения принятых им решений, поэтому решение третейского суда исполняется добровольно. Вместе с тем, признавая третейский суд органом, осуществляющим защиту прав и законных интересов граждан, государство обеспечивает его решения возможностью принудительного исполнения. Это осуществляется путем выдачи судьей районного (городского) суда исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (ст. 17 Положения), по заявлению, заинтересованной стороны, в пользу которой состоялось решение.

Заявление о выдаче исполнительного листа подается заинтересованной стороной в суд общей юрисдикции через третейский суд. При наличии исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда начинают применяться правила исполнительного производства, изложенные в Федеральном Законе РФ «Об исполнительном производстве» от 04.06.97 г., и в разделе V ГПК РСФСР (в части, не противоречащей названному Закону от 04.06.97).

Судья может отказать в выдаче исполнительного листа в случае:

-          если решение третейского суда противоречит закону;

-          если при вынесении решения было допущено нарушение правил, установленных положением о третейском суде.

Отказ судьи в выдаче исполнительного листа может быть обжалован или опротестован в установленном порядке, путем подачи кассационной жалобы на определение судьи об отказе в выдаче исполнительного листа.

 

5.2.3. Третейское разбирательство споров с участием юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Юридические лица и граждане – предприниматели без образования юридического лица могут передавать возникшие между ними споры как на рассмотрение разового третейского суда, создаваемого для рассмотрения конкретного спора, так и в постоянно действующий третейский суд. Деятельность таких третейских судов регулируется Временным положением о третейском суде для разрешения экономических споров, утвержденным Верховным советом РФ от 24.06.92 г. № 3115-1. Разница состоит в следующем: если заключено соглашение о передаче спора в постоянно действующий третейский суд, то стороны как бы согласовали ту процедуру рассмотрения спора, которая закреплена в Регламенте постоянно действующего третейского суда. Таким образом, текст регламента будет являться неотъемлемой частью соглашения о передаче спора в третейский суд.

При рассмотрении спора в разовом третейском суде стороны не могут согласовать процессуальные правила, закрепленные в императивных (обязательных) нормах Временного положения,  но могут самостоятельно определить процедуры, не упомянутые во Временном положении. В качестве примера императивной нормы  Временного положения  можно назвать требование о письменной форме соглашения о передаче спора на рассмотрение в третейский суд (ст. 3). Оно может быть включено в текст договора, либо оформлено  в виде отдельного соглашения. Наличие такого соглашения влечет определенные процессуальные последствия:  невозможность одностороннего расторжения, обязанность Арбитражного суда отказать в принятии искового заявления или прекратить производство по делу при наличии соглашения о передаче спора в третейский суд.

При несоблюдении письменной формы соглашение признается судом недействительным.

Третейское разбирательство осуществляется на началах равенства сторон (ст. 9). При отсутствии между сторонами соглашения о порядке разрешения спора третейский суд, созданный для рассмотрения конкретного спора, может определить порядок разрешения спора с учетом Временного положения.

Истец излагает свои требования в письменной форме, заявление передается  третейскому суду. А его копия – ответчику (статья 13).

  Что касается принятия решения третейским судом, то суд при разрешении спора руководствуется законодательством РФ; законодательством республик в составе РФ; другими нормативными актами; межгосударственными соглашениями; международными договорами. Третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к  данному договору (статья 18).

   Решение принимается большинством голосов всех членов Третейского суда. Если стороны в процессе Третейского разбирательства пришли к соглашению об урегулировании спора, то решение принимается Третейским судом с учетом этого соглашения.

В решении Третейского суда должны быть указанны:

-                 дата его принятия, состав его участников, место и время рассмотрения спора;

-                 наименование участников спора;

-                 сущность спора, заявление и объяснение участвующих в рассмотрении спора лиц;

-                 обстоятельства дела, установленные судом, доказательства, на основании которых принято решение, законодательство, которым суд руководствовался при принятии решения;

-                 срок и порядок исполнения решения.

Каждой стороне передается экземпляр решения, подписанный третейскими судьями (статья 20).

         Суд прекращает производство по делу, если:

-                 стороны достигли соглашения о прекращении разбирательства;

-                 спор не подлежит рассмотрению в третейском суде (статья 21).

В течение 10 дней после  получения решения третейского суда, любая из сторон, уведомив об этом другую сторону, может просить третейский суд исправить допущенную в решении арифметическую ошибку или опечатку, а так же дать разъяснение решения и его части, не изменяя при этом существа решения, либо вынести дополнительное решение в отношении требований, которые были заявлены в ходе третейского разбирательства, однако не были отражены в решении (статья 22).

Решение третейского суда исполняется добровольно в порядке и сроки, установленные в решении. Обычно это 1-2 месяца. Если в решении срок исполнения не установлен, то оно подлежит немедленному исполнению (статья 24).

В случае неисполнения обязанной стороной решения суда в установленный срок, исполнительный лист на принудительное исполнение решения, выдается арбитражным судом республики в составе РФ, края, области, на территории которых находится третейский суд. Заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда подается стороной, в пользу которой вынесено решение.

Заявление может быть подано в течение месяца, со дня окончания срока исполнения решения третейского суда. К заявлению прилагаются документы, подтверждающие неисполнение решения третейского суда (статья 25). Процедура арбитражного исполнительного производства подробно определена Федеральным Законом "Об исполнительном производстве" от 04.06.97 г. и разделом IV Арбитражного процессуального кодекса РФ ( в части не противоречащей названному Закону от 04.06.97 г. ).

  Арбитражный суд вправе отказать в выдаче исполнительного листа на исполнение решения Третейского суда в случаях:

-          если соглашение сторон о рассмотрении спора в Третейском суде не достигнуто;

-          если в состав суда и процедура рассмотрения спора не соответствовали соглашению сторон о рассмотрении спора в третейском суде;

-          если сторона, против которой принято решение Третейского суда, не была надлежащим образом извещена о дне разбирательства в Третейском суде или по другим причинам не могла представить свои объяснения;

-          если спор возник в сфере управления не полежал рассмотрению в Третейском суде.

На определение Арбитражного суда может быть подано кассационная жалоба в порядке, предусмотренном АПК    РФ.

Если при рассмотрении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения Третейского суда будет установлено, что решение не соответствует законодательству, либо принято по неисследованным материалам, Арбитражный суд возвращает дело на новое рассмотрение в Третейский суд, принявший решение (статья 26).

Постоянно действующие третейские суды для разрешения споров с участием юридических лиц и индивидуальных предпринимателей можно классифициро­вать на три вида.

1. Третейские суды, обшей юрисдикции.

2. Корпоративные третейские суды.

3. Специализированные третейские суды.

Третейские суды обшей юрисдикции:

·  создаются при объединениях, организующих взаимодействие ме­жду различными субъектами предпринимательской деятельности;

·  компетенция не ограничивается какими-либо видами гражданско-правовых отношений;

·  сфера деятельности не ограничивается территориальными при­знаками;

·  процесс включения оговорок в передаче дел в данные третейские суды не контролируется;

·  организация, принявшая решение о создании третейского суда, не оказывает влияния на деятельность юридических лиц, обращающихся в третейский суд;

·  основанием для принятия в создание третейского суда служат во­просы повышения престижа организации.

Наглядным примером подобных третейских судов являются третей­ские суды, создаваемые при торгово-промышленных палатах.

Корпоративные третейские суды:

·       рассматривают споры, ограниченные либо определенными вида­ми деятельности (банковская, страховая, оценочная и т.п.), либо опре­деленным составом участников спора (например, только между фир­мами, входящими в холдинг);

·       в состав третейских судов входят специалисты по тем видам дея­тельности, которые включены в компетенцию третейского суда;

·       организация, при которой создан третейский суд, правомочна оказывать влияние на деятельность юридических лиц, обращающихся за помощью в третейский суд (влияние может быть организационным, методическим, управленческим);

·       возможно финансирование (полное или частичное) деятельности третейского суда организацией, принявшей решение о его создании;

·       осуществляют свою деятельность в качестве структурного подразде­ления организации, принявшей решение о его создании;

·       основанием для принятия решения о создании третейского суда является прежде всего разрешение узкокорпоративных проблем.

Примером корпоративного третейского суда может служить третей­ский суд при Ассоциации российских банков, сферой деятельности которого является преимущественно банковская деятельность, а ист­цами и ответчиками - банки и кредитные организации.

Специализированные третейские суды

Примерами специализированных третейских судов могут служить Независимый третейский суд рынка недвижимости и оценки (Москва), Ростовский третейский арбитражный суд, а также Судебная палата Санкт-Петербургского международного коммерческого арбитража по спорам в сфере недвижимости и оценки.

Преимущества третейского суда

К неоспоримым достоинствам третейского разбирательства следует отнести его оперативность, возможность включить в его состав специалистов (не только юристов) в той или иной сфере хозяйственных отношений.

Процедура разрешения споров достаточно упрощена, так как третейский суд не связан правилами судопроизводства, изложенных в процессуальных нормах законодательства РФ. Простая процедура позволяет разрешать споры в короткие сроки, что делает третейский суд быстрым и результативным. Третейское разбирательство проходит без посторонних наблюдателей, то есть отсутствует публичность, что также упрощает процедуру и обеспечивает конфиденциальность. Спорящие стороныдобровольно обращаются в третейский суд и участвуют в выборе судей.

5.3. ЭТИКА ТРЕТЕЙСКОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА

А.Ф. Кони писал: «Как бы хороши ни были правила деятельности, они могут потерять свою силу и значение в неопытных, грубых или недобросовестных руках».

Каждое действие судьи, обращение к участникам судебного  разбирательства должно свидетельствовать о его справедливости и стремлении установить истину. Судья для того и избран сторонами, чтобы предельно точно исполнять предписания закона и разрешить спор по справедливости.

Справедливому решению предшествует третейское разбирательство, которое убеждает в непредвзятости и объективности судей, в их стремлении установить истину, выяснить действительную меру правоты каждого участника спора. Обязанность создать такую атмосферу судебного разбирательства возлагается в первую очередь на судью, председательствующего в судебном заседании. Председательствующий должен принимать все предусмотренные законом меры, чтобы обеспечить всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела и установление истины.

Не только стремление к объективному рассмотрению всех обстоятельств дела, но и уважение человеческого достоинства  со стороны всех участников третейского разбирательства способны помочь отысканию истины.

Слушается дело. Это значит, что прежде всего надо уметь слушать спокойно, без раздражения, дать возможность высказаться всем участникам процесса, выяснить все, что имеет значение для правильного воссоздания картины, имевшего место события и его обстоятельства.

Судья должен проявлять внимание к сказанному, проводить всесторонний анализ показаний, уметь задать контрольный или опровергающий вопрос.

В третейском разбирательстве недопустимы со стороны третейского судьи различного рода замечания, нотации участникам процесса: это может дать повод для упрека в том, что у него еще до окончания слушания дела сложилось мнение по тому или иному вопросу. Однако беспристрастность и объективность судьи вовсе не исключает его эмоциональных переживаний в ходе судебного разбирательства. Грубость, дерзость со стороны участников процесса, ложь не оставят судью равнодушным. Но его внутреннее, эмоциональное состояние не может проявляться в каких-либо неправомерных действиях, в грубом обращении со спорящими сторонами или свидетелями.

В ходе третейского разбирательства у судей складываются определенные симпатии и антипатии. Но как бы дерзко ни вели себя спорящие стороны на процессе, как бы не раздражали судей, нельзя это ставить в основу выносимого решения. Поэтому суд всегда определяет объективные критерии, характеризующие личность истца или ответчика, которые должны быть учтены при принятии решения.

В ходе процесса судья не должен выражать своего отношения к поведению истца или ответчика, к их личностям и показаниям. Спорящие стороны могут уловить то или иное отношение судьи, и, соответственно, строить свои показания, стараясь угодить суду. Это нередко приводит к искажению представления о самом нарушении закона и роли, имевших к нему отношение лиц. Таким образом, малейшее нарушение судьей моральных норм может привести к тому, что принятое решение будет не обоснованным.

  Личная, прямая или косвенная заинтересованность судьи в исходе дела не только препятствует всестороннему, полному и объективному  исследованию его обстоятельств, установлению истины, но и отрицательно сказывается на реализации гарантий прав участников процесса, на культуре и психологической атмосфере третейского разбирательства. Объективность судьи имеет не только психологическое, но и нравственное значение, так как убеждает стороны спора в справедливости и способствует повышению уровня из правовой культуры. Поэтому закон устанавливает правило о том, что судья не может участвовать в рассмотрении дел:

-                 если он является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем;

-                 если он является родственником потерпевшего или его законного представителя.

Рассмотрение дела судьей, который является родственником кого-либо из участников процесса, заинтересованных в деле, будет не только незаконным, но и безнравственным. Поэтому не только правовая, но и нравственная обязанность судьи в этом случае – заявить самоотвод.

Высоконравственным принципом независимости судьей является подчинение их только закону. Принцип независимости судей и подчинения их только закону распространяется на взаимоотношения суда не только с государственным органами и судами, но и на отношения между судьями, входящими в состав третейского суда, коллегиально рассматривающего дело.

 Источник: http://www.law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1129449