«Аттестация государственного служащего»

 

 

I.              Понятие

 

Совершенствование законодательства о государственной (муниципальной) службе предполагает необходимость дальнейшей разработки терминов,   которые содержат  специфику правового регулирования труда государственных служащих.  Аттестация государственных (муниципальных) служащих является одним из таких терминов.

В правовом регулировании аттестации  государственных (муниципальных) служащих  большое значение  имеют не только правовые нормы, но и понятийный аппарат, призванный обеспечить единство в нормотворчестве.1

Понятие аттестации государственного служащего имеет большое значение также и для обеспечения единства при реализации и  правоприменении соответствующих норм, поскольку напрямую связано с содержанием аттестации.

Аттестация  это комплексное понятие, и его необходимо рассматривать в нескольких аспектах.

1.1.Аттестация,  как указывалось ранее,  это специальный термин, с помощью которого  устанавливается специфика правового регулирования труда государственных (муниципальных) служащих.

Аттестация является обязательным правовым условием работы не только для государственных  (муниципальных)  служащих, но и для ряда работников и служащих государственных ведомств и учреждений, а в некоторых случаях и других организаций, независимо от форм собственности. К ним относятся: судьи Российской Федерации; лица, занимающие должности исполнительных руководителей и специалистов, связанных с обеспечением безопасности судоходства, полетов и движения наземных транспортных средств, педагогические работники государственных, муниципальных учреждений образования Российской Федерации и др.  Так, например, в соответствии с Положением о квалификационной аттестации судей в Российской Федерации определен порядок проведения квалификационной аттестации судей общих, арбитражных и военных судов и присвоения им квалификационных классов  (ст. 2 и 18 закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации2). Постановлением  Совета Министров - Правительства РФ от 30 августа 1993 № 876 «О мерах по обеспечению устойчивой работы авиационного,      морского,         речного      и автомобильного транспорта в 1993 году»3 установлено, что на должности исполнительных руководителей и специалистов предприятий транспорта, независимо от форм собственности,  могут быть назначены только лица, прошедшие специальную подготовку, подтвержденную соответствующими документами. Лица, занимающие должности, связанные с обеспечением безопасности судоходства,  полетов и  движения   наземных транспортных средств, проходят периодическую аттестацию на право занятия этих должностей (Положение о порядке проведения аттестации лиц, занимающих  должности исполнительных руководителей и специалистов предприятий транспорта, утвержденное совместным приказом Министерства транспорта РФ и Министра труда РФ от 11 марта 1994 г. № 13/11) 4.

Для установления соответствия  работника занимаемой должности и его тарификации, т.е. определения разряда оплаты труда в соответствии с введением Единой тарифной сетки  (ЕТС), утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 14 октября 1992 № 7855,  была установлена внеочередная аттестация служащих учреждений, организаций и предприятий, находящихся на бюджетном финансировании.

         Определение понятия  «аттестация государственного служащего» дано в ФЗ № 19 от 31 июля 1995 «Об основах государственной службы в РФ»6 (далее – ФЗ от 31 июля 1995): для определения уровня  профессиональной подготовки  и соответствия государственного служащего  занимаемой государственной должности государственной службы, а также  для решения вопроса о присвоении государственному служащему квалификационного разряда проводится его аттестация. Аттестация проводится не чаще одного раза в два года, но не реже одного раза в четыре года (п.1.2 ст.24).

           К сожалению, ФЗ № 8 от 8 января 1998  «Об основах муниципальной службы РФ»7 (далее – ФЗ от 8 января 1998) не содержит определения понятия «аттестация муниципальных служащих», ее периодичности и т.д., предусматривает только, что, во-первых, «квалификационные разряды присваиваются муниципальным служащим по результатам квалификационного экзамена или аттестации»; во-вторых,

«квалификационные разряды, порядок их присвоения и сохранения  при переводе или  поступлении муниципальных служащих на иные муниципальные должности муниципальной службы либо государственные должности государственной службы устанавливаются законами субъектов Российской Федерации в соответствии с федеральными законами (ст.9)».

Исследуя определения аттестации государственных (муниципальных) служащих, данные в вышеназванных федеральных законах и иных нормативно-правовых актах, можно выделить специфику аттестации, которая проявляется в специальной правовой основе, в субъектах,  в целях, в сроках, в правовых последствиях и т.д.

 

1.2.Аттестацию государственных (муниципальных) служащих нужно рассматривать  как правовой институт – совокупность норм, регулирующих отношения, возникающие с аттестацией.

Многие правоведы рассматривают институт аттестации в качестве структурного образования (правового института) трудового права.8  Например, В.И. Курилов пишет: «Нормы, регулирующие аттестацию работников в рамках правового института трудового договора, составляют группу, внутреннее единство которой обусловлено общностью целей и содержания названных норм».9 По мнению В.Н.Скобелкина, аттестационные комиссии выступают в качестве субъектов трудовых правоотношений.10

Вышеназванные нормы содержатся в федеральных нормативных правовых актах: ФЗ от 31 июля 1995  «Об основах государственной службы РФ»  (ст. 6, 7 10, 23,  24 и  др.);    ТК РФ    (п.п. «б» п.3 ст.81, ст. ст.82,261 и др.)[1]; Указах Президента РФ: от 9 марта 1996  № 353 «Об утверждении Положения  о проведении аттестации федерального государственного служащего»11 (далее – Положение),  от  30 января 1996 № 123 «О квалификационных требованиях по государственным должностям федеральной государственной службы»12,  от 22 апреля 1996 № 578 «О присвоении и сохранении квалификационных разрядов федеральным государственным служащим»13, от 6 июля 1996  № 810  «О мерах по укреплению дисциплины в системе государственной службы» (п.4.).14

В соответствии с ФЗ от 31 июля 1995 (п. 2 ст. 4)  могут  устанавливаться  особенности правового регулирования аттестации государственных служащих в отдельных государственных органах.15

Аттестация государственных служащих субъектов РФ регулируется не только федеральным законодательством, но и нормативными правовыми актами субъектов РФ (п.3 ст.24 ФЗ от 31 июля 1995).16

Аттестации подлежат не только государственные служащие (федеральные и субъектов РФ), но и муниципальные служащие (ФЗ от 8 января 1998 ст.9).

      В настоящее время  аттестация муниципальных служащих регулируется законами и иными нормативными  правовыми актами субъектов РФ.  Иногда   это комплексные акты, которые предусматривают аттестацию муниципальных и государственных служащих.17

Вопросам аттестации некоторых работников государственного аппарата уделялось внимание и ранее. Так, в соответствии с Указом Президента РФ «О борьбе с коррупцией в системе государственной службы» от 4 апреля 199218, Министерство труда РФ утвердило 12 октября 1992  Положение о порядке  проведения аттестации работников государственного аппарата Российской Федерации.19 Президент РФ своим распоряжением от 20 марта 1993 утвердил Положение о порядке проведения аттестации представителей Президента РФ в крае, области, автономной области, автономном округе, городах Москва и Санкт-Петербург.20 Правительство РФ 23 июля 1993  утвердило Положение о проведении аттестации руководителей и специалистов структурных подразделений центральных органов федеральной исполнительной власти.21

1.3. Аттестация государственных (муниципальных) служащих – это не просто односторонние действия работодателя – соответствующего органа, а система правоотношений. При рассмотрении аттестации в этом аспекте необходимо выделить, прежде всего, субъектов аттестации.

Во-первых, это  государственные (муниципальные) служащие, замещающие в государственном органе государственные должности государственной службы (в органе местного самоуправления муниципальные должности муниципальной службы).  Аттестации не подлежат  только те государственные (муниципальные) служащие, которые прямо указаны в соответствующих нормативных правовых актах22. Во-вторых, это аттестационная комиссия и  государственный орган в лице  соответствующего руководителя.23

Каждый субъект правоотношений обладает правовым статусом, в содержание которого входят правоспособность  (т.е. их возможность иметь субъективные права и нести юридические обязанности) и сами права и обязанности, предусмотренные законодательством, регулирующим аттестацию.24

Правовой статус субъектов аттестации определен  вышеназванными нормативными правовыми актами. Рассмотрение аттестации в этом аспекте позволяет более полно исследовать ее содержание.

Как правоотношение, аттестация возникает в связи с принятием соответствующего решения руководителя государственного органа25 и прекращается после вынесения аттестационной комиссией оценки государственному (муниципальному) служащему.26

Необходимо отметить, что, как указывалось ранее, при проведении аттестации возникает правоотношение не только между аттестационной комиссией (государственным органом,  органом муниципального самоуправления)  и аттестуемым, но и между аттестационной комиссией и руководителем государственного органа.

1.4.Аттестацию государственного (муниципального) служащего можно рассматривать как правовую гарантию государственного  органа  (органа местного самоуправления  - далее ОМС) для обеспечения исполнения его полномочий.

Так, ФЗ от 31 июля 1995 определяет государственную службу, как профессиональную деятельность по обеспечению исполнения полномочий государственных органов  (п.1 ст.2),  в качестве одного из принципов государственной службы закрепляет «профессионализм и компетентность государственных служащих» (п.8 ст.5)27. Именно поэтому устанавливаются квалификационные требования к служащим, замещающим государственные  должности государственным служащим (ст. 6 ФЗ от 31 июля 1995),  предусматривается в качестве одной из основных обязанностей государственного служащего - обязанность «поддерживать уровень квалификации, достаточный для исполнения своих должностных обязанностей» (п.7 ст.10) и правовой механизм  определения уровня профессиональной подготовки  и соответствия государственных служащих  занимаемой государственного должности государственного служащего – периодическая аттестация (ст.24), которая одновременно является и «персональной оценкой профессиональных качеств государственного служащего».28

1.5. С другой стороны, проведение аттестации, исходя из смысла соответствующих федеральных законов, – это субъективная обязанность государственного органа  (ОМС), от которой он не вправе уклоняться.  В противном случае, руководитель  государственного органа (ОМС) может быть привлечен к ответственности, в частности, дисциплинарной, вплоть до увольнения с занимаемой должности (ст. 14 ФЗ от 31 июля 1995, п.1 ст. 254 КЗОТ РФ).

В этом смысле под аттестацией государственного (муниципального) служащего «имеется ввиду государственная проверка его деловой квалификации».29

 1.6. Аттестация для государственного (муниципального) служащего может быть рассмотрена как юридическая обязанность -  пройти в установленной  организационно-правовой форме  периодическую проверку его уровня профессиональной подготовки и соответствия занимаемой  должности.30

Вышеназванный аспект аттестации вытекает из основной обязанности государственного служащего – «поддерживать уровень квалификации, достаточный для исполнения своих должностных обязанностей (п.7 ст. 10 ФЗ от 31 июля 1995). В случае неисполнения данной обязанности, я думаю, государственный служащий  может быть привлечен  к дисциплинарной ответственности (ст. 14 ФЗ от 31 июля 1995). При неявке его на заседание аттестационной комиссии без уважительных причин он может быть аттестован в его отсутствие (п.8 Положения  о проведении аттестации  федерального государственного служащего – далее Положения).

1.7.С другой стороны, аттестация  для государственного служащего является и дополнительной гарантией. 

1.7.1.  Исходя    из    смысла ФЗ от 31 июля 1995 (ст.24),  Положения (п.15), ТК РФ (п.п. «б» п.3 ст.81)  государственного служащего, как и другого работника, нельзя уволить  по инициативе администрации государственного органа  (в связи с обнаружившимся несоответствием работника занимаемой должности  вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации) без проведения аттестации  и соответствующего решения аттестационной комиссии.

Ранее, общая норма КЗОТ РФ (п.2 ст.33) не содержала такой гарантии для других работников.

В случае увольнения  государственного (муниципального) служащего по указанному ранее основанию без проведения аттестации, он в соответствии с ч.1 ст. 394 ТК РФ подлежит восстановлению на прежней работе.

Увольнение государственного служащего, члена профсоюза, по данному основанию производится с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа в соответствии со статьей 373 ТК РФ (ч.2 ст.82 ТК РФ). Поскольку при проведении аттестации в отношении указанного государственного служащего она может послужить основанием для соответствующего увольнения, то в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включается член комиссии от соответствующего выборного профсоюзного органа (ч.3 ст.82 ТК РФ).

1.7.2.Аттестация проводится также для решения вопроса о присвоении государственному служащему  квалификационного разряда, в соответствии с которым устанавливается соответствующая надбавка к должностному окладу  (ст.17 ФЗ от 31 июля 1995). В данном случае аттестация выполняет функцию стимулирования.

1.8.Аттестация государственного (муниципального) служащего (ее результаты) являются юридическим фактом для возможного изменения и  (даже) прекращения соответствующих трудовых правоотношений, возникновения новых трудовых  правоотношений.

Так, в зависимости от оценки аттестационной комиссии руководитель государственного органа принимает решение с согласия государственного служащего о переводе государственного служащего на другую государственную должность государственной службы,  о присвоении государственному служащему очередного квалификационного разряда, об изменении соответствующей надбавки, о повышении квалификации или  переподготовке, об увольнении и др. (п.14, 15 Положения).

1.9. Аттестацию можно рассматривать и в виде деятельности, как системы, состоящей из различных элементов:1)субъекта; 2)объекта; 3) процедуры. Она имеет свои задачи, принципы.31

Формирование государственной службы в России, которая бы соответствовала мировым стандартам, требует решения задачи по созданию качественно новой системы аттестации государственных служащих, основанной на принципах, принятых в мировой практике. Анализ  опыта Франции, Германии, США и некоторых других стран свидетельствует о том, что аттестация в этих государствах играет особую роль при  замещении должностей и продвижения по службе, поскольку присвоение классификационных разрядов производится именно по результатам аттестации.32

«Целям поддержания высокого уровня государственной службы служат правила об аттестации. В США, например, до каждого служащего ежегодно  доводятся сведения о требованиях, предъявляемых к его должности. Критериями оценки деятельности высшего руководящего состава являются: совершенствование эффективности и качества работы, в том числе сокращение объема делопроизводства; экономия средств; своевременность исполнения обязанностей по должности; иные показатели эффективности работы. Аттестация служащих проводится ежегодно. В случае неудовлетворительной оценки работы служащий может  быть либо уволен,  либо переведен  на другую должность. Однако такой перевод запрещен, если в течение 5 лет деятельность служащего на руководящем посту дважды оценивалась неудовлетворительно».33

При проведении аттестации государственных служащих зарубежных стран действуют правила защиты самих государственных служащих. «Так, в США аттестационные комиссии при оценке служебной деятельности чиновника связаны следующими объективными показателями, которые они не вправе игнорировать: что сделал аттестуемый за данный период; какие другие равноценные работы мог бы выполнить чиновник, если в силу обстоятельств ему можно было бы поручить другую работу; оценка качества самой  работы. В целях нейтрализации субъективизма руководителя аттестационные комиссии (в отношении специалистов) образуются в составе представителя Комиссии по управлению государственной службы, союза чиновников данного состава, заместителя отраслевого министра и отдела кадров, а в отношении технических служащих аттестацию дает начальник».34

В отечественной юридической науке известны научные публикации, связанные с аттестацией, Курилова В.А., Мелешко Х.М., Пашкова А.С., Смирнова О.В.,  Уржинского К.П., Шебанова А.И., Юркевича Н.Г. и других.35

Не умаляя  научную и практическую значимость научных работ указанных авторов, следует отметить, что они не могли учесть новейшего законодательства и практику его применения36, международный опыт.

 В современной научной и учебной литературе правовому институту аттестации государственных служащих уделяется явно недостаточное внимание.37 

 

 

 

 

П.  Проблемы правового регулирования аттестации              государственных (муниципальных) служащих

 

В настоящее время идет процесс дальнейшего формирования и совершенствования правовой базы государственной службы, вообще, и аттестации, в частности.38

В будущем предстоит принять соответствующий  федеральный закон о порядке и условиях проведения аттестации государственных и муниципальных служащих.

В настоящее время правоприменители, в частности  Свердловской области, при проведении аттестации сталкиваются  с определенными вопросами, проблемами, в том числе и правовыми, на некоторых из них мы остановимся далее.

2.1.Одна из самых главных  проблем связана с разграничением компетенции РФ и субъектов РФ при регулировании трудовых отношений с государственными служащими субъектов РФ39 и  муниципальными служащими; отношений, связанных с аттестацией, в частности.

В настоящее время ФЗ от 31 июля 1995 предусматривает, что  «государственная служба субъектов РФ находится в их ведении (п'п 2 п.3 ст. 2),  и далее, «порядок и условия проведения аттестации устанавливаются  федеральными законами и законами субъектов РФ» (п.3 ст.24). Сегодня  соответствующего федерального закона не принято. Далее, в соответствии с ФЗ № 154 «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» от 28 августа 1995 № 154 к полномочиям органов государственной власти РФ в области местного самоуправления относится «регулирование основ муниципальной службы» (п.17 ст.4), а к полномочиям органов государственной власти субъектов РФ – «законодательство о муниципальной службе» (п.14 ст.5). В Указе Президента «Об утверждении Положения о проведении аттестации федерального государственного служащего» № 353 от 9 марта 1996 (п.3) органам государственной власти субъектов РФ и органам местного самоуправления  лишь рекомендовано руководствоваться положениями настоящего Указа при проведении соответствующей аттестации.

Учитывая вышесказанное, аттестация государственных служащих  субъектов РФ и муниципальных служащих регулируется законами субъектов РФ40 (как правило), нормы которых либо дублируют положения вышеназванного Указа (тогда зачем вообще закон субъекта РФ?), либо в отдельных случаях противоречат ему.

2.1.1.Во-первых, возникает вопрос, что означает термин «порядок и условия проведения аттестации»? Этому понятию, к сожалению, законодатель не дает определения, а это ведет к разному толкованию его содержания. Так, в соответствии с Областным законом «О государственной службе Свердловской области (п.5 ст.21) в отличие  от Положения о проведении аттестации федерального государственного служащего (п.7) от аттестации освобождаются   женщины в возрасте свыше 55 лет41.

Если учитывать нормы вышеназванных федеральных законов и рекомендательную норму Указа Президента РФ № 353 от 9 марта 1996, норма  закона субъекта РФ соответствует федеральным нормативным правовым актам, а если обратиться к Конституции РФ – то нет: п. «в» ст.71 – регулирование прав граждан (в нашем случае  аттестация связана с правом на труд), ч.3 ст.55 – ограничение прав граждан, (а результаты аттестации могут быть основанием  для перевода государственного служащего и даже увольнения) -  находятся в исключительном ведении РФ). Следовательно, необходимо приводить в соответствие с Конституцией РФ, прежде всего, вышеназванные федеральные законы и Указ Президента РФ.

Да, в соответствии с Конституцией РФ (п. «к» ст.72) регулирование трудовых отношений (а значит и отношений, связанных с аттестацией) находится в совместном ведении РФ и субъектов РФ, но к компетенции субъектов РФ, на мой взгляд, учитывая вышесказанное, могут быть отнесены только вопросы, связанные с организацией аттестации, не затрагивающие права соответствующих служащих. 

2.1.2.В настоящее время отношения, связанные с аттестацией муниципальных служащих, регулируются законами некоторых субъектов РФ по аналогии с аттестацией государственных служащих42.

Однако возникает вопрос: «А возможно ли вообще применение аналогии, поскольку в настоящее время существуют два федеральных закона, которые регулируют различные виды службы:  государственную и муниципальную; и ФЗ  № 80 «Об основах муниципальной службы в РФ» предусматривает, в отличие от ФЗ от 31 июля 1995, только одну цель аттестации (или квалификационного экзамена) – присвоение квалификационных разрядов (ст.9 п.1)?

2.1.3. В настоящее время отдельные государственные органы (ОМС) разрабатывают свои Положения об аттестации. На мой взгляд, это противоречит Конституции РФ  ( п. «в» ст.71  и п. «к» ст. 72), ФЗ от 31 июля 1995 (п.3 ст.24), ФЗ от 8 января 1998 (п.2 ст.9), ФЗ от 28 августа 1995 (п.17 ст.4, п.14 ст.5)  поскольку регулирование отношений, связанных с аттестацией не входит в их компетенцию.

2.1.4 В ФЗ от 31 июля 1995 в качестве одной из целей аттестации предусмотрено определение уровня  профессиональной подготовки и соответствия замещаемой государственной должности государственной службы (п.1 ст.24). Для этого вышеназванный закон в качестве квалификационных требований устанавливает требования к уровню профессионального образования, стажу и опыту работы по специальности,  к уровню знаний нормативно-правовых актов применительно к исполнению соответствующих должностных обязанностей ( п.3 ст.6), определяет требования к уровню образования (п.4 ст.6 в ред. ФЗ от 18 февраля 1999 № 35), предусматривает, что другие требования к государственным должностям государственной службы могут устанавливаться федеральными законами и законами субъектов РФ, а также нормативными актами государственных органов – в отношении государственных служащих этих органов (п.5 ст.6).  Указом Президента «О квалификационных требованиях по государственным должностям федеральной государственной службы» № 123 от 30 января 1996   установлены квалификационные требования к служащим, замещающими государственные должности государственной службы, к  стажу и опыту работы по специальности (п.1), хотя, исходя из смысла Конституции РФ (ч.3 ст.55), эти требования должны быть установлены соответствующим федеральным законом, поскольку связаны с ограничениями прав государственного служащего (в случае несоответствия этому требованию гражданину может быть отказано в приеме на государственную службу, а государственный служащий может быть переведен на другую должность или вообще уволен). Проблема возникает и в отношении критериев разграничения  компетенции РФ, субъектов РФ, государственных органов при установлении квалификационных требований (п.5 ст.6 ФЗ от 31 июля 1995). Далее, вышеназванным Указом Президента рекомендовано органам государственной власти субъектов Российской Федерации устанавливать квалификационные требования к стажу и опыту работы по специальности, предусмотренные настоящим Указом  (п.3), что противоречит Конституции РФ (п. «в» ст.71,  ч.3  ст.55). Учитывая вышесказанное, квалификационные требования государственным служащим субъектов РФ, муниципальным служащим должны быть установлены на федеральном уровне федеральными законами, а до принятия соответствующего закона необходимо рекомендательную норму Указа рассматривать как императивную, и привести ее в соответствие с Конституцией РФ.

2.1.5. В соответствии с вышеназванной  нормой (ст. 6 ФЗ от 31 июля  1995)  квалификационные  требования к уровню образованию должны быть не только с учетом группы, но и специализации государственной должности государственного служащего. Однако, в настоящее время такой специализации нет. Как можно проводить аттестацию и принимать соответствующее решение, если не проработано, с точки зрения права, само квалификационное требование?

2.1.6.Далее, вышеназванная норма требует для соответствующих групп соответствующее образование или образование, считающееся равноценным. Решение о признании образования равноценным должно приниматься федеральным органом  по вопросам государственной службы. Такого решения опять нет.

А,  учитывая, что Указом Президента РФ  «О квалификационных требованиях по государственным должностям федеральной государственной службы»  рекомендовано органам государственной власти субъектов Российской Федерации устанавливать квалификационные требования к стажу и опыту работы по специальности, предусмотренные настоящим Указом  (п.3),  субъекты РФ сами пытаются решать вышеназванные проблемы. Однако принятие квалификационных требований на уровне субъектов РФ опять противоречит Конституции РФ (п. «в» ст. 71 ч.3 ст.55),  и может быть использовано органом по рассмотрению споров при восстановлении на работу уволенного государственного (муниципального) служащего в связи с обнаружившимся несоответствием занимаемой должности.

2.2.Как указывалось ранее, задачами аттестации является не только государственный контроль за профессиональными качествами государственных служащих, но и стимулирование их труда через установление надбавок за квалификационный разряд. Однако, сейчас нормативными правовыми актами  далеко не всех субъектов РФ предусмотрена данная надбавка по государственным (муниципальным) служащим, либо она предусмотрена, но реально не выплачивается.

2.3.В соответствии с Указом Президента РФ «О мерах по укреплению дисциплины в системе государственной службы» № 810 от 06.06.96 (п.4) государственные служащие за однократное грубое нарушение могут быть привлечены к внеочередной аттестации  (а это вообще не предусмотрено в ст. 24 ФЗ от 31 июля 1995),  понижены в должности, что противоречит и ТК РФ (ст. 72,192), и ФЗ от 31 июля 1995 (ст.14) и Конституции РФ (ст.37, ч.3 ст. 55), для них предусмотрены другие ограничения, что противоречит Конституции РФ (ч.3 ст.55).

2.4.При проведении аттестации возник вопрос об отличии такого вида дисциплинарного взыскания, «как предупреждение о неполном служебном соответствии» (п' п.4 п.1 ст.14 ФЗ от 31 июля) от решения аттестационной комиссии «о признании государственного служащего не соответствующим государственной должности государственной службы». На мой взгляд, их несколько. Во-первых, в отличие от  периодической аттестации, которая может быть проведена только в установленные сроки, привлечение к дисциплинарной ответственности  может  быть произведено, как только совершен дисциплинарный проступок. Во-вторых, данный  вид дисциплинарного взыскания может быть применен к государственному служащему, в отношении которого может  быть уже была проведена аттестация,  и он был признан соответствующим государственной должности государственной службы по формальным квалификационным требованиям; но в ходе выполнения своих обязанностей он проявил некомпетентность, что дает право руководителю привлечь его к дисциплинарной ответственности (именно этим отличается данный вид взыскания от других). В-третьих, если после соответствующего решения аттестационной комиссии государственный служащий при соблюдении особого порядка может быть уволен, то в случае привлечения государственного служащего к дисциплинарной ответственности, увольнение государственного служащего на данный момент исключается в соответствии с трудовым законодательством.

2.5.При проведении аттестации государственного служащего при применении ФЗ от 31 июля 1995 г., Положения о проведении федеральной государственной службы возникают следующие вопросы:

2.5.1.ФЗ от 31 июля 1995 г. (п.2 ст.24) установил сроки проведения аттестации: не  чаще одного  раза в два года, но не реже одного раза в четыре года. Как мы видим, законодатель на федеральном уровне «достаточно гибко» определил сроки аттестации? Субъекты Российской Федерации при решении этого вопроса пошли разными путями. Одни – установили конкретный срок проведения аттестации, например, одни раз в четыре года;43 другие44 – «продублировали» федеральный закон. В последнем случае вопрос о периодичности аттестации, в конечном счете, решает руководитель государственного органа (а она может быть и один раз в четыре года, и два). Вряд ли вышесказанное способствует защите трудовых прав государственных служащих, и соответствует Конституции РФ. На мой взгляд, авторы проекта Кодекса государственной службы Российской Федерации, предложили правильное решение – установить единый  срок для проведения аттестации государственных служащих один раз в три года.

2.5.2.Исходя из смысла Положения решение о проведении аттестации принимает руководитель государственного органа (и некоторые государственные органы ее самостоятельно уже провели), однако правильно ли это, что в рамках одного субъекта РФ разная практика и достаточно ли  здесь решения только  руководителя государственного органа,  ведь одним из правовых последствий аттестации может быть переподготовка и повышение  квалификации, для которой необходимы соответствующие средства и решение ?

2.5.3.В соответствии с п.7 Положения об аттестации  не подлежат аттестации определенные государственные служащие. Норма по характеру для государственного органа -императивная  и носит характер зашиты по отношению к государственному служащему. Однако возникает вопрос - распространяется ли она при проведении аттестации в целях присвоения государственному служащему квалификационного разряда? На мой взгляд, нет, поскольку в противном случае она ограничивала бы права этих государственных служащих по сравнению с другими. В данном случае должна действовать особая норма, предусмотренная в п.17 Положения.

2.5.4.Далее, в п.12 Положения об аттестации  предусматривается такая условная оценка, как  «соответствует замещаемой государственной должности при условии выполнения рекомендаций аттестационной комиссии по его служебной деятельности» Вряд ли можно согласиться с такой оценкой, поскольку, исходя из смысла ФЗ от 31 июля 1995 оценки может быть  только две: соответствует или не соответствует занимаемой государственной должности. Что будет, если государственный служащий не выполнит рекомендаций, а если он не выполнит не по своей вине (например, в силу отсутствия средств на повышение квалификации?).

2.5.5.В абз.1 п.15 Положения предусмотрено, что «госдуарственный служащий   случае признания его не соответствующим государственной должности направляется на повышение квалификации или переподготовку либо с его согласия переводится на другую государственную должность». Необходимо уточнить, что он может переводиться, если соответствует квалификационным требованиям по этой должности.

2.5.6.Далее в вышеназванной норме установлена гарантия для государственного служащего – он может быть переведен на другую государственную должность (подчеркнуто мною – И.С.). А если по результатам аттестации государственный служащий  признан несоответствующим квалификационным требованиям младшей государственной должности? Возникает проблема его трудоустройства на другую государственную должность. На мой взгляд, данная гарантия не может сохраняться, однако, в настоящее время это противоречит Положению.

2.5.7.В соответствии с Положением   (абз.2 п.15) при отказе  государственного служащего от повышения квалификации, переподготовки или перевода на другую государственную должность руководитель вправе принять решение об увольнении (подчеркнуто мною – И.С.) государственного служащего в соответствии с трудовым законодательством. Норма - по характеру рекомендательная  для руководителя государственного органа. Значит, вряд ли  можно говорить об эффективности такой функции аттестации, как контроль за профессиональными качествами государственного служащего. В данном случае, исходя из принципа публичности государственной службы, на мой взгляд, решение аттестационной комиссии о несоответствии государственного служащего занимаемой должности должно быть (а не может) основанием для соответствующего увольнения.

Вышесказанное касается и ситуации, когда есть  решение аттестационной комиссии о соответствии государственного служащего государственной должности  рекомендациями   о его повышении в должности и  когда есть вакансия для ее занятия, а руководитель отказывает без обоснования. В данном случае это надо рассматривать как незаконный отказ в переводе.

2.5.8.Как указывалось выше, государственный служащий может быть уволен только при отказе от повышения квалификации, переподготовки или перевода на другую государственную должность государственной службы. Следовательно, если он согласен на повышение квалификации, переподготовку, его уволить нельзя. Безусловно, это – гарантия для государственного служащего. Однако, в связи с вышесказанным, возникает  большая проблема для государственного органа. При отсутствии средств на вышеназванные цели (а это – реальность), государственный орган не сможет уволить несоответствующего государственного служащего занимаемой государственной должности, и он  будет продолжать работать. В противном случае, государственный служащий в случае спора в соответствии с ч.1  ст. 394 ТК РФ  органом по рассмотрению спора может быть восстановлен в прежней должности в связи с нарушением порядка увольнения. Эта проблема касается и муниципальных служащих. Вышеназванная проблема сегодня по сути блокирует проведение аттестации.

2.5.9.В Положении (п.14) в качестве одного из решений предусмотрено повышение государственного служащего в должности. Поскольку повышение в должности, исходя из ст.72 ТК РФ, является переводом, то он  возможен только с письменного согласия государственного служащего.

В противном случае – это принудительный труд, который запрещен Конституцией РФ (ст.37).

2.5.10.Поскольку в соответствии с п.4 Положения руководитель государственного органа привлекает к работе аттестационной комиссии независимых экспертов, необходимо в соответствующем бюджете предусмотреть соответствующую сумму на оплату из работы.

2.5.11.Согласно Положению (ч.2 п.4) «в состав аттестационной комиссии …также может включаться представитель соответствующего профсоюзного комитета» (подчеркнуто автором – С.И.). В связи с принятием ТК РФ необходимо указанную норму привести в соответствие с ТК РФ (ч.3 ст.82): «При проведении аттестации, которая может послужить основанием для увольнения в соответствии с подпунктом «б» пункта 3 … статьи 81 настоящего Кодекса, в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включается член комиссии от соответствующего выборного профсоюзного органа.(подчеркнуто автором – С.И.)

2.6.Отдельные проблемы связаны с необходимостью приведения Областного закона об аттестации в соответствие с Положением об аттестации федерального государственного служащего.

2.6.1.Так, в отличие от гарантии, предусмотренной в вышеназванном Указе Президента РФ (п.4), руководитель государственного органа привлекает к работе комиссии независимых экспертов, в областном законе от 20.01.97 предусмотрено, что руководитель может привлекать к работе  (ст.6). (подчеркнуто мной – И.С.)

2.6.2.В соответствующем Указе Президента РФ (п.19) предусмотрен специальный порядок рассмотрения вопросов, связанных с проведением аттестации,  а областной закон (ст.23) отсылает к общему порядку рассмотрения трудовых споров.

2.7.Необходимо приводить в соответствие с федеральным законодательством и Областной закон «О государственной службе Свердловской области».

2.7.1..Поскольку в соответствии с п.7 Положения  об аттестации освобождаются лица, достигшие  предельного возраста (а это 60 лет – п.3 ст.25 ФЗ от 31 июля 1995), необходимо отменить, как уже указывалось ранее, льготу, предусмотренную Областным законом – освобождение от аттестации  женщин в возрасте свыше 55 лет (п.5 ст.21)

2.7.2.Поскольку регулирование прав граждан и их ограничение в соответствии с Конституцией РФ (ст.71 «в», ч.3 ст.55) находится в исключительном ведении РФ, то основания увольнения государственного служащего могут быть предусмотрены только федеральными законами. Поскольку ФЗ от 31 июля 1995 не содержит дополнительного основания увольнения  государственного служащего по результатам аттестации, увольнение государственного служащего возможно только по п.п.»б» п.3 ст.81 ТК РФ – в связи с обнаружившимся несоответствием занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. Учитывая вышесказанное, при увольнении государственного служащего не может быть ссылки на основание, предусмотренное  областным законом (п.4 ст.28) – по служебному несоответствию в аттестационном порядке.

Учитывая вышесказанное, руководствуясь Конституцией РФ (ст.15, п.  «в»  ст.71, ч.3 ст.55,  ч. 2 и 5  ст.76) в вышеназванном случае необходимо ссылаться  на п.2 ст.33 КЗОТ, не дожидаясь приведения в соответствие с ним Областного закона.

2.7.3. В соответствии с ФЗ от 31 июля 1995 (п.2 ст.9)  государственный служащий в случае спора, связанного с аттестацией, вправе обратиться  не только в суд, а и в соответствующий орган. Однако, вопреки вышеназванной норме, Областной закон (ст.30) устанавливает только судебный порядок рассмотрения споров.

2.8.    При проведении аттестации важно помнить, что правовой статус субъектов аттестации (аттестуемого, аттестационной комиссии, государственного органа) определен соответствующими нормативными правовыми актами. Однако на практике мы сталкиваемся с ситуациями, когда субъекты выходят за рамки своей компетенции, что недопустимо.

Так, например, аттестационная комиссия после проведения аттестации вместо оценки аттестуемого, которую она должна дать в результате аттестации (п.12 Положения об аттестации федерального государственного служащего – далее Положение об аттестации), принимает решение о целесообразности переноса аттестации в отношении конкретного государственного служащего на полгода, хотя аттестационная комиссия в соответствии с указанным Положением вправе перенести аттестацию только на “очередное заседание комиссии” (подчеркнуто автором – С.И.) и только “в  целях объективного проведения аттестации после рассмотрения представленных аттестуемым дополнительных сведений о его служебной деятельности за предшествующий период и его заявления о несогласии с представленным отзывом” (абзац 3 п. 8). Либо глава муниципального образования переносит проведение аттестации на более поздний срок, чем установлено законом, в связи с проведением выборов в муниципальном образовании (так, прокурором г. Ревды был принесен протест на постановление главы Ревдинского района от 28 апреля 2000 г. № 369 “Об изменении срока аттестации”).

В отдельных субъектах РФ переход на государственную службу осуществлялся по результатам аттестации, хотя, исходя из смысла указанного Положения, аттестация проводится только в отношении государственных служащих, замещавших государственную должность государственной службы соответствующей группы не менее года (п. 1, 7). Аттестация проводится иногда не в соответствии с целями, указанными в законе, а для установления (изменения) размера соответствующей надбавки, перевода на другую должность (в соответствии с Положением – это возможные правовые последствия аттестации, но это – не самоцели аттестации).

Некоторые случаи, когда аттестация проводится,  вообще не предусмотрены законодательством: так, Положением о порядке проведения аттестации муниципальных служащих муниципального образования  “Город Нижний Тагил”, утвержденном постановлением главы города Нижний Тагил Свердловской области от 23.09.99 г. № 585, предусмотрена внеочередная аттестация муниципальных служащих, которая проводится в следующих случаях: “после назначения муниципального служащего на новую муниципальную должность (п. 3.6.1); изменения оплаты труда (п. 3.6.2); по решению Главы города Нижний Тагил” (п. 3.6.3).

В Положении об аттестации федерального государственного служащего и в Областном законе об аттестации не предусмотрены ни термин “внеочередная аттестация”, ни его определение. Понятие “внеочередная аттестация государственного служащего” дано во “Временных методических рекомендациях по аттестации государственных служащих”, утвержденных Министерством труда России 12 октября 1992 г. № 23: “Внеочередная аттестация проводится в зависимости от ситуации, возникшей в связи с реализацией таких важнейших мероприятий, как борьба с коррупцией в системе государственного управления, дифференциация в уровнях оплаты труда государственных служащих и др.”.

Так, в соответствии с Указом Президента РФ “О борьбе с коррупцией в системе государственной службы” № 361 от 4 апреля 1992 года руководители органов власти и управления в Российской Федерации обязаны были провести в течение 1992 года аттестацию всех  государственных служащих. Указом Президента РФ от 6 июня 1996 г. № 810 “О мерах по укреплению дисциплины в системе государственной службы” предусмотрен ограничительный перечень случаев возможного проведения внеочередной аттестации: в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения федеральных законов, указов Президента Российской Федерации и вступивших в законную силу решений судов (абзац 2 п. 4). Поскольку указанные нормы Положения о порядке проведения аттестации муниципальных служащих г. Нижнего Тагила Свердловской области противоречит Конституции РФ (п. “в” ст. 71 — регулирование права на труд находится в исключительном ведении Российской Федерации; п. “к” ст. 72 — трудовое право находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации), вышеназванным федеральным нормативным правовым актам об аттестации и соответствующему Областному закону, то они не могут применяться.

При проведении  аттестации государственных (муниципальных) служащих в Свердловской области возникла проблема разграничения компетенции аттестационной комиссии и руководителя государственного органа (органа местного самоуправления), поскольку в Областном законе об аттестации предусмотрено: с одной стороны, “аттестационная комиссия дает одну из следующих оценок: соответствует замещаемой должности” (ст. 19); с другой стороны: “руководитель органа государственной власти, органа местного самоуправления с учетом оценок и рекомендаций принимает решение… о соответствии занимаемой должности” (ст. 21) (подчеркнуто автором — С.И.). На мой взгляд, четкое разграничение компетенции соответствующих субъектов — это правовая гарантия защиты трудовых прав государственных служащих (реализации принципа государственной службы: “социальной защиты государственных служащих”), именно поэтому в соответствии с Положением об аттестации федеральных государственных служащих соответствующий руководитель не вправе принимать решение о соответствии федерального государственного служащего замещаемой государственной должности (п. 14, 15), эта оценка – в исключительной компетенции аттестационной комиссии (п. 10, 12, 13).

Считаю необходимым привести  указанные нормы Областного закона “Об аттестации” в соответствие с Положением об аттестации федерального государственного служащего. Согласно Распоряжению главы г. Екатеринбурга № 177-р от 9 апреля 2001 г. по окончании аттестации аттестационные листы в недельный срок “должны быть представлены на утверждение Главе города” (п. 3.1) (подчеркнуто автором – С.И.).Указанное положение в еще большей степени ставит в зависимость оценку аттестационной комиссии от решения, в данном случае, главы города.

Возникает вопрос: а если решение аттестационной комиссии в силу определенных причин не будет утверждено? Считаю необходимым привести названное Распоряжение Главы города в соответствие с Положением об аттестации федеральных государственных служащих (п. 11–13, 14–16).

2.9. При рассмотрении аттестации, как субъективной обязанности государственного служащего, представляется, что она в этом аспекте нечетко сформулирована в законодательстве и вытекает из сопоставления отдельных норм. Так, в Федеральном законе от 31 июля 1995 г. предусмотрена в качестве основный обязанности – «обязанность поддерживать уровень квалификации, достаточный для исполнения своих обязанностей» (п. 7 ст. 10). Я думаю, что аттестация является одной из форм проверки выполнения указанной обязанности. К сожалению, редакция ст.24 ФЗ №119 «Аттестация государственного служащего» не позволяет рассматривать аттестацию как субъективную обязанность. Государственный служащий в данной норме – не активный участник аттестации, а объект соответствующей проверки. Тот же подход предусмотрен и в Положении (п.2): «Аттестации подлежат федеральные государственные служащие» (подчеркнуто автором – С.И.). Понятие «подлежать» означает «подвергаться чему-нибудь(о распространении на кого – что - нибудь  чего- нибудь обязательного, принудительного)»[2].Однако, далее в Положении предусмотрено, что «Кадровая служба государственного органа не менее чем за неделю до начала аттестации должна ознакомить каждого федерального государственного служащего с представленным отзывом о его служебной деятельности. При этом аттестуемый федеральный государственный служащий вправе представить в аттестационную комиссию дополнительные сведения о служебной деятельности за предшествующий период, а также заявление о своем несогласии с представленным отзывом его служебной деятельности (абз.4 п.6); «Аттестация проводится в присутствии аттестуемого государственного служащего». (абз.1 п.8), «Аттестационная комиссия … заслушивает сообщения федерального государственного служащего…» (абз.3 п.8), «Государственный служащий вправе обратиться в соответствующие государственные органы или в суд для разрешения споров, связанных с государственной службой, в том числе по вопросам проведения квалификационных экзаменов и аттестаций, их результатов, содержания выданных характеристик…» (ч.2 ст.9 ФЗ №119) ( подчеркнуто автором _ С.И.).  Учитывая сказанное, предлагаю предусмотреть в Положении (п.7), соответствующем будущем федеральном законе об аттестации вместо «Аттестации подлежат… государственный служащий (далее по тексту)» - « Аттестацию проходят[3] (далее по тексту)» (подчеркнуто автором – С.И.).

  Согласно Положению, как уже отмечалось ранее, в случае неявки государственного служащего на заседание аттестационной комиссии без уважительных причин комиссия может провести аттестацию в его отсутствие (п.8) Я думаю, что эта норма может привести на практике к спору. Во-первых, комиссия в ходе проведения аттестации,  представляется, не может оценивать причины отсутствия государственного служащего: являются ли они уважительными или нет, это может быть выяснено в последствии, в ходе служебного расследования. Во-вторых, в случае признания государственного служащего несоответствующим должности и последующего увольнения, проведение аттестации в отсутствие государственного служащего может послужить аргументом в пользу работника в случае рассмотрения спора в соответствующем государственном органе или в суде (ч.2 ст.9 ФЗ №119). В указанном ранее случае целесообразно, на мой взгляд, привлекать государственного служащего к дисциплинарной ответственности (ст.14 ФЗ №119).

2.10.Если мы рассматриваем аттестацию государственного служащего как государственную проверку его деловой квалификации и как одну из форм государственного контроля, то насколько она эффективна с точки зрения защиты государственных интересов, если в случае обнаружившегося несоответствия работника занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации руководитель государственного органа вправе уволить (а не обязан) государственного служащего (ч. 2 п. 15 Положения), по основанию, предусмотренному п.п. «б» п.3 ст.81 ТК РФ.

На мой взгляд,  при соблюдении гарантий, закрепленных ТК РФ (ч.2,3 ст.81 ,ст.82), Положением (ч. 1 п. 15), учитывая публичный характер государственной службы, ее бюджетное финансирование, увольнение должно быть обязанностью, а не правом руководителя государственного органа (в отличие от других работодателей), и он должен нести дисциплинарную ответственность (вплоть до увольнения по п. 10 ст. 81 ТК РФ) за неисполнение этой обязанности.  Для этого необходимо внести соответствующее дополнение в Федеральный закон от 31 июля 1995 г. (п. 2 ст. 25).

2.11.Далее хотелось бы остановиться  на острой проблеме сочетания прав государственных служащих  (как работников) и прав государства в лице государственных органов (как работодателя), которая существует в теории и практике современного трудового права России: с одной стороны, должна быть защита работников, с другой стороны, государственного органа (работодателя) для обеспечения исполнения его полномочий. Как указывалось ранее, руководитель государственного органа вправе был уволить государственного служащего (п. 2 ст. 33 КЗоТ РФ). Однако, расторжение трудового договора (контракта) с государственным служащим – членом профсоюза по данному основанию ранее было возможно только с предварительного согласия соответствующего выборного профсоюзного органа (ч. 1 ст. 35 КЗоТ РФ, п. 4 ст. 12 Федерального закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности»[4] (далее – ФЗ от 12 января 1996 г.). Это была существенная гарантия для работников, не соблюдение которой в случае спора могло повлечь восстановление государственного служащего в прежней должности  в связи с нарушением порядка увольнения (ст. 213 КЗоТ РФ).  Работодатель, государственный орган, получив отказ соответствующего профсоюзного органа на увольнение работника, был лишен права перенести рассмотрение вопроса в суд. Эта проблема касалась не только увольнения государственного служащего по данному основанию, но и по другим основаниям, перечисленным ранее  КЗоТ РФ (ст. 35 ч. 1).

ТК РФ решает, отчасти, указанную ранее проблему. Согласно ТК РФ одной из основных задач трудового законодательства является «…создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересов государства…» (ч.2 ст.1); увольнение работников, являющихся членами профсоюза, в случаях: сокращения численности или штата работников организации (п.2 ст.81 ТК РФ), несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п.п. «б» п.3 ст.81ТК РФ), неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание (п.5 ст.81 ТК РФ) производится с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа данной организации в соответствии со статьей 373 настоящего Кодекса (ч.2 ст.82). (подчеркнуто автором – С.И.). Соответствующая процедура порядка учета указанного мнения позволяет учитывать и интересы работодателя, и работника ( его представителя – выборного профсоюзного органа), и государства в лице государственной инспекции труда, при этом не лишает работника или представляющего его интересы выборного профсоюзного органа права обжаловать увольнение непосредственно в суд, а работодателя – обжаловать в суд предписание государственной инспекции труда (ч.4 ст.373 ТК РФ).

Проблема защиты права государственного органа, как работодателя, возникает и при соответствующем увольнении следующей категории государственных служащих. Ранее, КЗоТ РФ предусматривал: «Увольнение беременных женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, работников, имеющих детей – инвалидов и инвалидов с детства до достижения ими возраста восемнадцати лет, одинокой матери или одинокого отца, имеющих ребенка в возрасте до четырнадцати лет, по инициативе работодателя не допускается, кроме случаев ликвидации организации, когда допускается увольнение с обязательным трудоустройством…» (ч.2 ст.170). В настоящее время ТК РФ уже по другому формулирует соответствующую гарантию: «Расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации организаций. (ч. 1 ст.261)… Расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одиноким матерям, воспитывающим ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида до восемнадцати лет), другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери (новый термин, которого ранее не было в КЗоТ РФ – разрядка автора – С.И.) по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по пункту 1, подпункту «а» пункта 3, пунктам 5-8, 10 и 11 статьи 81 настоящего Кодекса) (ч.2 ст.261). Однако, в отношении указанных лиц ранее действующий запрет их увольнения в связи с обнаружившимся несоответствием работника занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации (ч.2 ст.170, п.2 ст.33 КЗоТ РФ) продолжает действовать и в настоящее время (ст.261 п.п. «б» п.3 ст.81 ТК РФ).

Согласно Положению об аттестации: «Аттестации не подлежат федеральные государственные служащие: …беременные женщины; находящиеся в отпуске по уходу за ребенком. Аттестация указанных федеральных государственных служащих проводится не ранее чем через год после выхода из отпуска …» (п.7). Учитывая особое состояние данных государственных служащих, его временный характер, предпосылка для реализации соответствующей гарантии устанавливается еще на стадии проведения аттестации.

Что же касается других случаев, представляется, что вряд ли указанную ранее гарантию можно признать целесообразной. «Иные случаи» не предусмотрены Положением об аттестации (п.7), т.е. соответствующие государственные служащие должны проходить аттестацию на общих основаниях. Однако, если они будут признаны несоответствующими занимаемой государственной должности (п.12 Положения), при их отказе от повышения квалификации, переподготовки или перевода на другую государственную должность руководитель государственного органа согласно ТК РФ (ч.2 ст.261) лишается права принять решение об увольнении данного федерального государственного служащего, предусмотренного Положением (ч.2 п.15). В данном случае, вряд ли, я думаю, можно говорить о реализации указанной ранее задачи ТК РФ (ст.1), принципа «профессионализма и компетентности государственных служащих» (п.8 ст.5 ФЗ №119); о требовании Конституции РФ: «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (ч.3 ст.3)»

Безусловно, указанные лица требуют дополнительной защиты на уровне закона. Я думаю, предложенный же способ их защиты, прежде всего, приведет к принуждению данных работников (со стороны работодателя – государственного органа) к расторжению трудового договора по их инициативе (ст.80 ТК РФ), т.е. без соответствующих льгот и гарантий, предусмотренных Положением (п.15).

Представляется, что более эффективным способом защиты было бы предусмотреть в ТК РФ (ч.2 ст.82), что увольнение указанных работников ( я думаю, если они отказываются от гарантий, предусмотренных Положением, их нужно увольнять), в частности по основанию, предусмотренному п.п.»б» ст.81 ТК РФ (недостаточная квалификация, подтвержденная результатами аттестации) производится с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа данной организации (подчеркнуто автором – С.И.) независимо от того являются ли они членами профсоюза или нет. В данном случае профессиональный союз реализовал бы свое  «…право на осуществление контроля за соблюдением работодателями и их представителями трудового законодательства, а иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права (ч.1 ст.370).

Исследуемая проблема касается и увольнения по указанному ранее основанию руководителей (их заместителей) выборных профсоюзных коллективных органов организации, ее структурных подразделений (не ниже  цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, поскольку оно (как и другие основания, предусмотренные п.2,5 ст.81 ТК РФ) допускается помимо общего порядка увольнения только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа. (ч.1 ст.374 ТК РФ) (подчеркнуто автором – С.И.). Согласно ТК РФ (ст.376) указанная выше гарантия сохраняется за соответствующими лицами в течение двух лет и после окончания срока их полномочий. И только «при отсутствии вышестоящего выборного профсоюзного органа увольнение указанных работников производится с соблюдением порядка, установленного статьей 373 настоящего Кодекса» (ч.2 ст.374 ТК РФ), т.е. с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа (подчеркнуто автором – С.И.).

Учитывая специфику выполняемых полномочий указанных ранее лиц, не освобожденных от основной работы ( государственной службы), законодатель устанавливает дополнительные гарантии, и это понятно. Однако, государственный орган лишается права защиты в случае «злоупотребления» правами со стороны профсоюзных органов. На мой взгляд, вряд ли можно говорить в данном случае о балансе соответствующих интересов, о создании условий для развития профсоюзного движения государственных органах. Думаю, и в данном случае более целесообразной могла быть гарантия: «с учетом мотивированного мнения вышестоящего выборного профсоюзного органа…», что вполне, на мой взгляд, сочетается с содержимым ч.2 ст.374 ТК РФ.

 

       2.12. Государственный служащий в случае признания его несоответствующим замещаемой государственной должности направляется на повышение квалификации или переподготовку либо, с его согласия, переводится на другую государственную должность, и только при отказе государственного служащего от этих гарантий он может быть уволен в соответствии с трудовым законодательством (п. 15 Положения; ч. 2 ст. 21, 22 Областного закона).

Соответствующие решения принимаются руководителем государственного органа не позднее чем через два месяца со дня аттестации (п. 16 Положения; ч. 3 ст. 21 Областного закона).

В связи с изложенным возникает несколько проблем.

Во-первых, нечетко решен вопрос: нужно ли согласие государственного служащего при направлении его на повышение квалификации или переподготовку. В данной норме согласие требуется только при переводе государственного служащего на другую государственную должность. И только далее предусматривается, что при отказе государственного служащего от повышения квалификации, переподготовки (т.е. подразумевается его согласие) или перевода на другую государственную должность руководитель вправе принять решение об увольнении (ч. 2 ст. 15 Положения; ч. 1 ст. 22 Областного закона). Необходимо привести в соответствие вышеназванные нормы, учитывая, что по своей правовой природе повышение квалификации, переподготовка в данном случае — это гарантия государственного служащего (п’п 5 п. 1 ст. 15 Федерального закона от 31 июля 1995 г.), которая может быть реализована только с его согласия.

Во-вторых, исходя из анализа данных норм, не позднее чем через два месяца со дня аттестации решение должно быть принято не просто о повышении квалификации, переподготовке в будущем, а о соответствующем направлении: т.е. должна быть определена конкретная форма дополнительного профессионального образования, соответствующее образовательное учреждение, срок, выделены соответствующие суммы и т.п. На мой взгляд, это ставит в затруднительное положение руководителя государственного органа.

Действующими в настоящее время подзаконными актами предусмотрено, что переподготовка и повышение квалификации осуществляется на основе государственного заказа за счет средств соответствующего бюджета (п. 1, 4 Указа Президента РФ № 103 от 7 февраля 1995 г. «О государственном заказе на переподготовку и повышение квалификации государственных служащих» в ред. Указов Президента РФ от 9 августа 1995 г. № 834, от 17 сентября 1998 г. № 111), который имеет свой порядок формирования, размещения и исполнения, предусмотренный соответствующими нормативным правовым актом (например, в отношении федеральных государственных служащих – это Положение о государственном заказе на переподготовку и повышение квалификации государственных служащих федеральных органов исполнительной власти, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 30 декабря 1994 г. № 1462 – далее Положение). 

Учитывая сказанное, поскольку законодательством не установлен особый порядок направления государственного служащего на переподготовку (повышение квалификации) в случае признания его не соответствующим замещаемой должности, действует порядок, установленный указанными нормативными правовыми актами.

На мой взгляд, более правильным должно быть соответствующее решение руководителя государственного органа не о направлении государственного служащего с его согласия на переподготовку (повышение квалификации), а о включении его в заявку государственного органа на бюджетное финансирование в вышеназванных целях на будущий календарный год (п. 2 Положения). Но это отодвигает срок увольнения по несоответствию.

2.13.Следующей гарантией для государственного служащего, как указывалось ранее, является перевод на другую государственную должность с его согласия, и она является дополнительной по сравнению с общими нормами трудового законодательства.

Во-первых, в отличие от общей нормы ТК РФ (ч.2 ст. 81), государственному служащему как работнику должна быть предложена не просто другая работа, а другая государственная должность. Причем не уточняется, сколько раз должна действовать данная гарантия, т.е. она бесконечна; и в силу этого, если работник будет согласен на перевод на другую государственную должность, руководитель государственного органа обязан такого служащего перевести. В данном случае «блокируется» право руководителя уволить работника в связи с обнаружившимся несоответствием занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации — п. п. «б» п. 3 ст. 81 ТК РФ.

На мой взгляд, федеральный законодатель мог бы использовать в данном случае опыт зарубежных стран. Так, в США после проведения аттестации государственный служащий также может быть уволен либо переведен на другую должность. Однако такой перевод запрещен, если в течение пяти лет деятельность служащего дважды оценивалась неудовлетворительно. Эта проблема касается и реализации гарантии перевода государственного служащего на другую государственную должность при неудовлетворительном результате испытания, предусмотренной Федеральным законом от 31 июля 1995 г. (п. 4 ст. 231).

Во-вторых, законодатель не уточняет, что перевод должен быть осуществлен на другую государственную должность в данном государственном органе: значит, рассматриваемая гарантия предполагает трудоустройство (при необходимости) и в другом государственном органе. Возникает проблема реализации данной нормы. Должна быть база данных о возможности перевода государственного служащего в другой государственный орган (службы занятости таких данных не имеют), причем не только в рамках субъекта РФ, но и всей Российской Федерации. Должен быть и соответствующий орган, занимающийся трудоустройством государственных служащих (может быть, единый кадровый центр в рамках РФ).

В случае спора государственный орган может столкнуться с проблемой восстановления государственного служащего в должности в связи с нарушением порядка увольнения (ст.394 ТК РФ).

Данная проблема связана не только с правовыми последствиями аттестации государственных служащих, но и с реализацией соответствующей гарантии, предусмотренной Федеральным законом от 31 июля 1995 г.,  при увольнении государственного служащего в связи с неудовлетворительным результатом испытания (п. 4 ст.23), а также в случае ликвидации государственного органа или сокращения его штата (ст. 16 п. 1). 2.14.Проблема соответствия законов субъекта РФ федеральным законам и подзаконным нормативным правовым актам касается не только Свердловской области, но и других субъектов РФ. Так, в соответствии с Кодексом о государственной службе в Иркутской области (п. 1 ст. 70) аттестация государственных служащих может быть очередной (в целях установления соответствия аттестуемого занимаемой должности) и внеочередной (когда государственного служащего назначают на другую государственную должность, а также по предложению соответствующего областного государственного органа), что противоречит Федеральному закону от 31 июля 1995 г. (п. 1 ст. 24).