«Лекции по дисциплине «Юридическая антропология»»

Тема 8. ПРЕДЕЛЫ ЛИЧНОСТНЫХ ПРАВ  

Современная цивилизация ставит перед антропологией права множество проблем: от «виртуальных» способов бытия, обусловленных всепроникающей информатизацией, до проблем генной инженерии. Рассмотрим некоторые из них, такие как правовые параметры современной семьи, личностные (соматические) права, правовые последствия внедрения в быт современного человека новых биотехнологий.

Мы уже имели возможность утверждать, что со времен запрета инцеста семья была основной социообразующей структурой общества и что первые «мононормы» регулировали прежде всего отношения полов и различные формы брака. Семья никогда не была однообразной с точки зрения свой формы, сохраняется это многообразие и поныне: в англосаксонских странах это преимущественно «нуклеарная», т.е. малочисленная семья; в средиземноморском и кавказском ареале семья группируется вокруг родственников, половозрастные роли четко распределены; на Востоке и в Африке более сложные системы родства; в Индии семья чаще всего несет на себе печать кастовости.

Если говорить о «европейском» типе семьи, то уже сама этимология латинского термина familia является производным от famulus, т.е. «находящийся в услужении». Так собирательно обозначались все, кто жил в доме главы семьи: домочадцы, прислуга, рабы. Эти отношения господства и подчинения до сих пор отражаются в индоевропейских языках: муж берет себе жену, дает ей свою фамилию, приводит ее в свой дом, отец выдает дочь замуж. Обычное право, семейные кодексы недавнего прошлого также несут на себе печать этих понятий. Установленная правом система родства по отцовской линии игнорировала биологическое родство по материнской за редкими исключениями (раздел имущества умершего супруга), не предусматривая какой-либо правовой связи между матерью и ребенком.

Новое время стало временем последовательной эмансипации женщины в семье. Уже введенная Французской революцией в 1792 г. норма, разрешающая разводы, была расценена ревнителями нерушимости семьи как подрыв основ семейных устоев. В 1816г. развод был снова отменен и восстановлен лишь в 1884 г. как санкция за виновное поведение супруга. Однако лишь в 1985 г. были окончательно закреплены равные права супругов на совместное управление семейным имуществом.

Можно констатировать повсеместный прогресс в деле правового равного статуса женщины в семье как на национальном, так и на международном уровне. Правда, в некоторых странах отмечается стремление возродить прежние обычаи. Так, в Туркменистане такая дань традициям и стремление упорядочить экспорт невест, славящихся на весь Восток, вызвала в июне 2001 г. появление Постановления «0 государственном калыме», согласно которому иностранец, желающий жениться на туркменке, должен был внести в соответствующую кассу 50 тыс. долларов в виде «гарантии обеспечения детей на случай расторжения брака».

Гораздо более серьезными представляются другие тенденции, по поводу которых эксперты говорят в контексте кризиса современной семьи. Если раньше семья была средством выживания, основу которого составлял доход кормильца, то сейчас, когда 85-90% европейских замужних женщин работают, эта функция семьи ставится под вопрос. Кроме того, обеспечивая заботу о стариках, детях-сиротах, инвалидах, вводя систему социальных пособий, современное государство

берет на себя многие функции прежней семьи, невольно разрушая вековые основы, на которых зиждется семья. Если обратиться к наследственному праву, то, сокращая число колен родства и родственников, на которых распространяются правовые установления, связанные с получением наследства, государство поощряет разрыв даже кровных родственных связей. Вот некоторые тревожные симптомы кризиса парной семьи:

·       на 100 парных семей приходится от 40 до 60 разводов;

·       отмечается явный рост числа холостяцких хозяйств (во Франции каждый восьмой житель — 12,6% населения — ведет хозяйство в одиночку — рост в 2 раза всего за 30 лет. В Париже каждое второе хозяйство—хозяйство одиночки, причем в категории 20-50 лет преобладают мужчины);

·       растет количество матерей и отцов-одиночек (в Северной Европе чуть больше половины женщин детородного возраста состоят в браке, против 90% еще десять лет назад);

·       прогрессирует проблема внебрачных детей (две трети детей в Исландии, 50% в Дании и Норвегии, 40% во Франции, 10% в Италии), детей из неполных семей и приемных детей;

·       рост числа незарегистрированных и однополых браков;

·       падение рождаемости в развитых странах (в целом менее 2 детей на одну женщину, 1,2 — в России, 1,2 — в Италии, 1,1 — в Латвии — тогда как 2,7 — в Албании, 2,38 — в Турции);

·       узаконивание альтернативных способов зачатия (пробирочные дети);

·       распространение не легализованного вынашивания детей биологической матерью.

    Некоторые специалисты называют этот процесс мутацией семьи.

    В ответ на кризис парной семьи законодатель упрощает процедуру развода. Банализация развода — отличительное явление современной цивилизации. В Дании до 90% разводов сводится к чисто административной формальности — внесение записей в брачные регистры и выдача соответствующих справок разводящимся, Юристы-антропологи выступают с идеями введения альтернативных процедур развода, заимствованных из исламского или японского права: судье предлагается закрыть на минутку процессуальный кодекс и попытаться примирить стороны. Однако судьи всего мира продолжают работу по штамповке разводных постановлений. Не разумней ли было оставить за гражданским судопроизводством только те трудные дела, когда возникает необходимость установления вины, разрешения имущественного спора о том, с кем должен проживать несовершеннолетний ребенок?

   Юридическая антропология наработала немало предложений в плане придания большей гибкости правовой системе в разрешении столь болезненной и деликатной проблемы, как развод. По ироничному замечанию КЛеви-Строса: «...многообразие культур человечества столь велико, столь разнообразно, что в нем без труда можно найти опору любого тезиса..,».

    Одним из путей мог бы стать уведомительный порядок расторжения брака, когда оба супруга в случае отсутствия у них взаимных претензий уведомляют национальный аналог отдела загса о своем намерении расторгнуть брак и заключить разводный контракт, аналогичный брачному, после получения письменной нотификации загса о регистрации их заявления о разводе.

    Современная мораль входит в противоречие с вековыми устоявшимися представлениями об обязательствах супругов, нарушение которых могло послужить основанием для расторжения брака. Девственность невесты перестала быть во многих обществах условием заключения брака. Супружеская верность также выпадает из взаимных обязательств супругов, хотя и является желательной. Нередко современные молодые люди, вступая в брак, заключают пакт «о взаимной свободе» при соблюдении определенных правил допустимого.

   Светская же юриспруденция по-прежнему смыкается здесь с каноническим правом: во многих странах факт внебрачных связей продолжает фигурировать как основание признания вины нарушителя супружеской верности, основание, достаточное для развода. Более того, посещение эротических сайтов в Интернете приравнивается к измене — равноценность греха в помыслах и греха в действии. На этот счет появились уже и претендующие на научную достоверность исследования воздействия скабрезных анекдотов и порнографии на подрыв устоев семейной жизни. Эти выводы отражают новую тенденцию — реакцией на падение условностей стало то, что американские суды завалены исками в связи с «сексуальными домогательствами» словом, жестом, взглядом. Такое домогательство стало манией преследования миллионов женщин и мужчин, схожей с массовым психозом.

Еще одна проблема, появившаяся в судебной практике последних лет, —это иски внебрачных детей к своим биологическим отцам по возмещению им морального ущерба в связи с насилием над их матерями, в результате чего эти дети появились на свет: такой способ их зачатия, по мнению истцов, оскорбляет их достоинство. Право вынуждено, таким образом, вмешиваться в интимнейшую сферу отношений детей и родителей в связи с фактами, имевшими место до их рождения, в целях дополнительной защиты прав ребенка.

От всевластия родителей в семье человеческая цивилизация пришла к новому представлению об ответственности родителей. В скандинавских странах, в США в суды уже подаются иски от детей с врожденными физическими и психическими пороками, зачатых от родителей-наркоманов и алкоголиков. Все больше исков от детей, ищущих защиты от жестокого обращения с ними родителей, хотя трактовка жестокого обращения может быть разной. Однако национальные средства правовой защиты не отвечает новым критериям ответственности родителей. В результате в Страсбургский суд поступают уже не десятки, а сотни жалоб от подростков в лице их представителей на жестокое обращение с ними родителей при невмешательстве судебных властей, не желающих вторгаться в частную жизнь. В других случаях, напротив, социальные службы берут на себя оценку способностей родителей дать детям полноценное воспитание и произвольно изымают этих детей из «нездоровой семьи». Само понятие частной жизни требует, судя по всему, современного переосмысления.

Проблема детей в неполных семьях решается весьма однозначно: в большинстве развитых стран до 85% детей после развода родителей «присуждаются» матери. Результат самый печальный: постепенный разрыв связей детей с отцом. Во Франции в 25% случаев разрыв этот наступает сразу же после развода, 23% отцов видят своих детей раз в месяц. В США в первые 3-5 лет после развода всего треть детей видятся с отцом в конце недели, 18% — раз в год или вовсе не видятся, а по прошествии 10 лет после развода соответственно 12 и 50%.

Сложнее прежних представлений о семье и современные проблемы правового обрамления новых форм квазисемейных образований. Речь идет о браках между более или менее близкими родственниками, свободных союзах двух или нескольких совместно проживающих людей и о гомосексуальных (лесбийских) парах, претендующих на статус семьи.

Среди народов мира запрет на браки между более или менее близкими родственниками имеет варианты: частота браков между двоюродными братьями и сестрами колеблется от 0 до 60% от общего числа браков. Принцип кровосмешения, к примеру, осуждается сегодня всеми французами, хотя отношение к нему у многих зависит от степени родства потенциальных супругов. Чем слабее это родство, тем меньше отрицательное отношение к такого рода бракам.

Анкетирование 1986 г. показало, что интимные связи между родителями и детьми (даже по взаимному согласию) осуждают 80% опрошенных, 68% отвергают возможность кровосмешения между братьями и сестрами и только 28% — между двоюродными братьями и сестрами. Степень отрицательного отношения к инцесту увеличивается в зависимости от возраста опрошенных: люди до 25 лет, как правило, считают его нарушением «нежелательным, но не слишком тяжким», может быть потому, что молодые люди воспитаны в меньшем уважении к принципу иерархии, чем предшествующие поколения.

Упомянем в данной связи еще один французский эксперимент — Гражданский пакт солидарности. Несмотря на рост числа хозяйств-одиночек, стремление одиноких людей жить с кем-то под одной крышей, да и просто потребность в элементарной помощи (старики, инвалиды), привели к созданию сотен тысяч фактических семейных хозяйств, никак не регулируемых законом. С этой же сопряжена и проблема гомосексуальных пар, проживающих вместе (до 30 тыс. по оценкам на 1998 г.). Законодателям был предложен проект изменений сразу в три кодекса (Гражданский, Налоговый и социального обеспечения), изменений, получивших название Закона о Гражданском пакте солидарности. Первый пункт изменения в Гражданский кодекс звучит так: «...Гражданский пакт солидарности заключается между двумя физическими лицами, независимо от их пола, для организации совместной жизни...».

    Он оговаривал документальную сторону вопроса, цель совместного проживания, вопросы налогообложения и имущества. Законопроект вызвал бурную реакцию во французском обществе. Одни горячо защищали его идею, полагая, что пакт станет признанием фактически сложившихся пар без обязательной регистрации брака, испытанием союза на прочность перед вступлением в брак. Сторонники сравнивали пакт с введением свободной продажи противозачаточных средств, вызвавшим сначала протесты консерваторов. Наконец, сторонники пакта полагали, что он расширяет в рамках закона пределы личной свободы граждан. Другие видели в пакте роковой шаг в направлении дальнейшего разрушения традиционной семьи, «стерилизации» общества, и без того испытывающего проблемы с деторождаемостью, усматривали в нем безнравственную коммерческую сделку.

И все же закон был принят. Оценивать результаты его принятия рано, но фактом остается заключение десятков тысяч гражданских пактов о солидарности в первые два года действия закона. Аналогичные законопроекты проходят обсуждение в Бельгии, Голландии, скандинавских странах, получивших репутацию смелых экспериментаторов в области прав человека. Уже не раз упоминавшийся нами французский антрополог Н.Рулан ставит по этому поводу проблему различия пола (sех) и рода (gender): «...Пол определяет биологическую разницу, естественно всемирно признанную, между мужчиной и женщиной. Понятие «рода», более пластичное и гибкое. Состоит в выражении этой разницы как культурной категории...».

По его мнению, право должно нейтрализовать гомосексуальность в смысле придания ей значения нейтральной категории, оно должно учитывать взаимодополняемость пола и рода: «...Необходимо и достаточно, чтобы два индивида принадлежали к разным родам, чтобы союз их был легитимным, это правило должно одинаково применяться как к гетеросексуалам, так и гомосексуалам...».

В подтверждение своей правоты он приводит примеры из быта североамериканских индейцев (статус «бердашей»), когда один из партнеров берет на себя роль другого рода, причем не столько в интимных отношениях, сколько в хозяйственной жизни.

Подводя итог, зададимся вопросом: как же все-таки реагирует право на мутации современной семьи? Оно продолжает интересоваться семьей, но вся его энергия ушла в публичное или предпринимательское право. Право интересуется семьей по-другому, чем это было одно-два поколения назад. В области отношений между супругами оно делает энергичный акцент на равенстве мужчин и женщин и оставляет им больше свободы, чем прежде, расторгать семейные узы — здесь оно занимает более нейтральную позицию, чем прежде. Что касается взаимоотношений родителей с детьми, здесь обратная картина: право более требовательно к родителям, чем это было раньше, налагает на них больше обязанностей и больше ответственности по отношению к детям. Вопрос о формах современной семьи право оставляет открытым, несмотря на смелые законодательные эксперименты в ряде стран. Наконец, возрастающее воздействие международных стандартов, закрепленных в международных конвенциях, делает еще более тесной связь между семейным правом и правами человека.

Обратимся теперь к проблеме личностных прав и их пределов.

Прежде всего выясним, что входит в понятия личностных прав. Одно из наиболее удачных и емких определений дает В.И.Крусс: «...Среди правопритязаний личности, представляющей человечество на рубеже третьего тысячелетия от Рождества Христова, можно выделить и обособить группу таких, которые основываются на фундаментальной мировоззренческой уверенности в праве человека самостоятельно распоряжаться своим телом: осуществлять его модернизацию, реставрацию и даже «фундаментальную реконструкцию», изменять функциональные возможности организма и расширять их технико-агрегатными либо медикаментозными средствами. Сюда же можно отнести право на смерть, изменение пола, гомосексуалъные контакты, трансплантацию органов, употребление наркотиков или психотропных средств, право на искусственное репродуцирование, стерилизацию, аборт и на клонирование, а затем — и на виртуальное моделирование, в смысле полноправного утверждения (дублирования себя) в неметрической форме объективного существования. Права эти, имеющие сугубо личностный характер, предлагается определить как «соматические» (от греч. soma — тело)...».

Личностные («соматические») права индивида не поддаются традиционной классификации. Они не входят в круг естественных прав человека (право на жизнь, право на безопасное существование и др.) так, как определяются современным правом. Эти права не вписываются в комплекс позитивных — экономических, политических, культурных, хотя в них присутствует каждый из аспектов позитивных прав.

Определим, что личностные права — это разновидность личных прав. Сердцевину личных прав составляют право на жизнь и достоинство личности, право на свободу и личную неприкосновенность, свобода совести. Именно они и являются базовыми, родовыми правами для личностных прав.

Начнем с рождения (точнее — с зарождения) человека. Естественное право ведет отсчет жизни и прав человека с момента рождения. Современное право решительно определяет иной рубеж: жизнь человека начинается с оплодотворения яйцеклетки. По этой причине вторжение в жизнь оплодотворенной яйцеклетки может рассматриваться как нарушение целостности потенциального человека. По мнению академика Р.Петрова, экспериментируя с эмбрионом, мы нарушаем права человека: «...Все права, которые распространяются на человека, относятся и к эмбриону. Следовательно, манипулировать с ним нельзя.., Требуется разрешение на исследования. И кто его должен давать?»

    Итак, проблема генетики человека и биомедицинской этики вырастает в правовую проблему. По мнению специалистов, большинство исследований, проводимых на эмбрионах и зародышевых тканях, относятся к сфере репродуктивной медицины и имеют целью лучшее понимание причин бесплодия, выкидышей и врожденных дефектов. Пользу от таких исследований получают такие сферы медицины, как восстановление тканей человеческого организма, болезнь Паркинсона и другие дегенеративные заболевания. Медицина должна идти в ногу с научным прогрессом. Но учитывать при этом широкий спектр прав человека, прежде всего таких, как свобода личности и уважение человеческого достоинства, когда медицинские исследования проводятся на людях или человеческих тканях и когда требуется свободное и осведомленное согласие объекта исследования, прежде чем на нем начнут проводиться медицинские или научные эксперименты.

Международное право и внутреннее законодательство в области биомедицинских исследований в цёлом развивается медленно и, надо признать, не поспевает за быстрым прогрессом науки. Организация Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры (ЮНЕСКО) выпустила декларацию, имеющую рекомендательную силу, под названием «Всеобщая декларация 1998 г. о человеческом геноме и правах человека». Она провозглашает, что «никакие научные исследования не отменяют уважение к правам человека, фундаментальным свободам и человеческому достоинству личности». Однако она почти не повлияла на национальное законодательство и политику в этой области.

В Европе с 1997 г. существует Конвенция прав человека и достоинства человеческой личности в связи с применением биологии и медицины, так называемая Конвенция Овьедо от 4 апреля 1997 г. Россия пока не подписала этот региональный договор. Тем не менее это единственный современный международный договор, в котором делается попытка использовать принципы прав человека для защиты людей от возможных злоупотреблений биомедицинскими технологиями. Конвенция — это попытка создать общие принципы действий в этой области для всех европейских стран, имеющих весьма различную историю и нравственные традиции. Поэтому Конвенция допускает широкий спектр законов и политики, от полного запрета таких технологий до более либеральной практики. Конвенция не требует установления единых законов или единой политики, позволяет отдельным государствам — участникам Конвенции принимать свое законодательство в этой области. Что касается исследований на эмбрионе или зародышевых тканях, Европейская конвенция о правах человека и биомедицине не запрещает подобных исследований. Однако она все же налагает некоторые ограничения на их виды. В ст.18, где речь идет конкретно об исследованиях эмбриона «в пробирке», говорится:

«...1. В случаях, когда законом допускаются исследования на эмбрионах  in vitro, должна быть обеспечена адекватная защита эмбриона.

2. Создание человеческих эмбрионов для исследовательских целей запрещено...». К сожалению, указанная Конвенция не раскрывает положения об «адекватной защите эмбриона». Этот пункт нуждается в специальной и детальной разработке.

    Прогресс в биомедицине и биологии может привести к негативным последствиям для неприкосновенности, достоинства и прав человеческой личности, поэтому концепция согласия на основе осведомленности—необходимое условие уважения человеческого достоинства в этой сфере.

Как же быть с гипотетическим «согласием» эмбриона, о котором упоминал академик Р.Петров? Весьма разумный ответ со ссылкой на международно-правовые акты дает ОАХазова: «...В контексте исследований эмбриона и зародышевых тканей высказывается озабоченность тем, что эмбрион не может дать согласия на эксперимент, а значит, экспериментирование на эмбрионах и тканях нарушает человеческое достоинство. Сточки зрения международного права биологический материал, такой, как оплодотворенная яйцеклетка или зародыш, не имеют независимого статуса. Только живорожденный ребенок обладает правами человека. Аналогию можно найти в Конвенции о правах ребенка. Пока способности ребенка не будут развиты до такого уровня, когда он или она смогут делать осознанный выбор на основе полученной информации, право принимать медицинские и другие решения, касающиеся ребенка, принадлежит родителям или опекунам ребенка. Аналогично в случае с эмбрионом и зародышевой тканью только те лица, чьи гаметы были использованы для получения этих тканей (прародители), уполномочены давать согласие или отказываться от каких-либо  медицинских или научных манипуляций...».

За рубежом уже делаются первые шаги по законодательному регулированию исследований с эмбрионом. В ряде либеральных стран, таких как Франция, Германия, Норвегия, эти исследования с незначительными оговорками запрещены. В Германии выращивание человеческого эмбриона вне организма для иных целей, нежели беременность, не только запрещено, но карается наказанием в виде трех лет лишения свободы. В других странах (Дания, Венгрия, Испания, Великобритания) не допускаются определенные тесты, например, для определения жизнеспособности эмбриона в первые 14 дней после оплодотворения. В Швеции ткани, полученные от абортированного плода, могут быть использованы только для медицинских целей, но обязательно с согласия женщины, носившей плод.

С проблемой статуса эмбриона связаны две другие проблемы — генная инженерия (расшифровка генов человека и манипуляции с ними) и клонирование человека. Это серьезные вызовы современной цивилизации.

Открытия в этой области, с одной стороны, предоставляют гигантские возможности как медицине, так и фармацевтике и сулят в будущем огромные прибыли, в то время как не существует практически никакой международно-правовой регламентации этих открытий, кроме указанной Конвенции Овьедо 1997 г., в которой пока не участвуют не только ведущие европейские страны, но и США, Япония, Китай, не входящие в Совет Европы. Директива Европейского Союза 98-44 довольно противоречиво решает вопрос о патентовании биотехнологических изобретёний и фактически отдает «их на откуп биопромышленному комплексу.

Что такое клонирование? Это изъятие клетки у животных или человеческих эмбрионов на самой ранней стадии развития для создания отдельных органов или целого организма: Специалисты утверждают, что это позволит создать эффективные лекарства против таких неизлечимых заболеваний, как болезни Альцгеймера и Паркинсона.

Специалисты по биоэтике предостерегают в этой связи против нового расслоения в обществе: в дополнение к имущим и неимущим будут генетически богатые и генетически бедные. Если сейчас можно запланировать с определенной точностью пол будущего ребенка, можно представить ажиотаж в клиниках будущего по подбору черт будущего ребенка: клиника просматривает получившиеся эмбрионы и выбраковывает те, которые несут вредоносные гены, имплантируя в утробу матери только качественные гены.

В современной медицине широко используется трансплантация органов и тканей: изъятие трансплантантов из тела живого человека или трупа и пересадка их в лечебных целях другому человеку. Помимо согласия живого донора (скажем, пересадка почки от донора его кровному родственнику), существуют проблемы принуждения к изъятию органов или тканей человека для трансплантации, ответственности за нарушение правил проведения такой операции, наконец, за причинение вреда здоровью. Вопросом этики и права остается вскрытие и использование трупов для трансплантации. Требуют урегулирования взаимоотношения донора и реципиента.

Нуждаются в правовой защите не только доноры и реципиенты, но и врачи, участвующие в операции изъятия органов, и врачи, проводящие пересадки. Вот что пишут об эти проблемах специалисты Кыргызской государственной медицинской академии М.Ш.Мукашев и В.В.Набиев: «...Правовой регламентации, с нашей точки зрения, подлежат следующие вопросы:

а) кто может быть донором, каким требованиям он должен отвечать, пределы значимости его согласия на роль донора;

б) зависимость возможности изъятия трансплантата от причин смерти;

в) порядок оформления согласия или несогласия реципиента на операцию;

г) порядок оформления согласия живого донора или родственников умершего на изъятие органов;

д) порядок констатации момента смерти мозга намеченного донора;

 е) время вскрытия трупа для изъятия органа;

ж) запрещение любого вида коммерческой деятельности в сфере изъятия, заготовки органов для трансплантации;

з) разработка закона об уголовной и гражданской ответственности лиц, совершающих противоправные действия, связанные с забором, хранением и пересадкой органов и т.д., которые и могут быть причислены у «условиям и порядкам», за нарушение которых УК предусматривает уголовную ответственность...».

Российский закон «О трансплантации органов и (или) тканей человека» (1992 г.) допускает изъятие органов (тканей) у донора только в том случае, если его здоровью не будет причинен «значительный ущерб». Само изъятие органов (тканей) у живого донора допускается только при выражении им согласия в письменной форме и заключении консилиума врачей-специалистов о возможности такого изъятия. Но где гарантия того, что здоровью донора не будет нанесен «значительный ущерб»? Стопроцентной гарантии не даст никто. Остается открытым вопрос о возмещении этого ущерба. Одним из вариантов могло бы стать страхование донора специальным страховым полисом.

    Трудно оценить добровольность донорства, ведь помимо сострадания реципиенту и стремления помочь ему нередко возникают ситуации, когда здоровый человек, испытывающий материальные трудности, готов продать свой орган. Обычно такая сделка совершается нелегально. Еще одна проблема: трансплантация органов умершего человека. Помимо трудности констатации момента физиологической смерти возникает вопрос: кто вправе распоряжаться органами умершего и на каких основаниях? Одно дело — существование прижизненного волеизъявления донора, другое дело — изъятие органов у погибшего в катастрофе, а ведь срок жизнедеятельности тканей и органов умершего идет на часы и минуты. Презюмировать «согласие» умершего, опрашивать родственников — или принимать оперативное решение? В Европейском суде уже имеются несколько дел с жалобами родственников на унижающее достоинство умершего обращение с его трупом путем несанкционированного изъятия органов. Здесь помимо законодательной необходимо учитывать и морально-этическую сторону вопроса.

Морально-этическая подготовка общественного мнения потребовалась и по щекотливой проблеме смены пола — транссексуализма. За последние годы она активно вошла в круг вопросов, обсуждаемых публично — от теле шоу до научных коллоквиумов типа «Транссексуализм, медицина и право» (Амстердам, 14-16 апреля 1993 г.). Право человека на выбор физического облика давно реализовывают трансвеститы и актеры путем переодевания и макияжа. У трансвестита в отличие от транссексуала всегда есть обратный путь в биологический пол. Но выбор «пола» и «рода» — несравненно более серьезный выбор, нередко приводящий к трагическим последствиям для неудачников-транссексуалов.

Феномен транссексуализма происходит, по мнению специалистов, не из сексуальных извращений, а из давно известного еще в древней мифологии антагонизма между сознанием и телесностью человека, продиктованного желанием жить по установкам другого пола. Если в восточных обществах, в Африке, Северной Америке цивилизации интегрировали таких людей, даже придавали им сакральный статус, в обществах с иудейско-христианской традицией до недавнего времени такие люди просто отвергались.

Сейчас в медицинской практике происходит смена диагностики этого явления: вместо термина «дисфобия», характеризующего состояние физического недуга, болезни, употребляется термин «транссексуальный синдром», характеризующий психологическое состояние. Правда, никто еще не может объяснить с достаточной научной достоверностью происхождение этого синдрома (мозговые явления, гормональные изменения, культурно-психологические установки). Одновременно возникает вереница правовых проблем: признавать ли за транссексуализмом право человека на свободу выбора либо характер врожденного изъяна (handicap), не зависящего от воли человека; имеет ли это признание ретроактивный эффект или новый гражданско-правовой статус возникает с момента перерегистрации пола; наконец, имеет ли присвоение статуса необратимый характер или человек может вернуться в прежнее гражданско-правовое состояние, полученное при рождении?

    Сотрудничество медиков, антропологов и юристов в этой области дало первые результаты. За кандидатами в транссексуалы признается право на половую идентичность, независимо от причин возникновения желания поменять пол (генетических, гормональных, анатомических и психосоциальных). Поскольку смена пола сопряжена с хирургическим вмешательством, это вмешательство должно регламентироваться. В Швеции на это требуется административное решение медицинских органов (Закон от 21 апреля 1972 г. «06 определении пола в некоторых случаях»), в Италии — решение суда второй инстанции после проведения «психосексуалъной экспертизы» (Закон от 14 апреля 1982 г.).

    Правовое признание нового пола решается по-разному: в Германии по Закону от 10 сентября 1980 г. достаточно быть совершеннолетним и «...испытывать непреодолимое желание принадлежать к другому полу в течение трех лет»; в Нидерландах (Закон от 24 апреля 1985 г.) внесению новой записи в свидетельство о рождении должно предшествовать медицинское заключение.

    Во Франции юриспруденция бросалась из одной крайности в другую: вначале не требовалось хирургическое вмешательство как условие юридического изменения пола, затем Кассационный суд своим решением от 3 марта 1987 г. жестко сформулировал это условие, а после вынесения решения Страсбургского суда не в пользу Франции Кассационный суд решением от 11 декабря
1992 г. вернул право смены пола без хирургического вмешательства, если таковое противопоказано
пациенту.

    Право на половую идентичность признано:

·       резолюциями Европейского парламента (12 сентября 1989 г.);

·       резолюциями Парламентской Ассамблеи Совета Европы (29 сентября 1989 г.).

    Последний из подобных документов о правовом статусе транссексуалов принят в бастионе католицизма — Испании в октябре 2000 г. Согласно закону, «половая идентичность не может оставаться уделом произвольного решения судебного органа, в компетенцию которого не входит вынесение суждения по этому вопросу». Отныне за транссексуалами признается право «адаптировать свою анатомию к половой идентичности, которую индивид ощущает и которой живет, а также корректировать административное обозначение своего пола».

    Конечно, нет и не может быть однозначного решения проблемы, о которой заговорили открыто всего 20-30 лет назад. Ясно одно: необходимо обсуждение вопросов, связанных с правом человека свободно распоряжаться своей телесностью. Как предусмотрено ст.28 Конвенции Овьедо: «...стороны настоящей Конвенции содействуют широкому публичному обсуждению фундаментальных проблем, возникающих в связи с прогрессом в области биологии и медицины, в частности их медицинских, социальных, экономических, этических и юридических аспектов, а также тому, чтобы проблемы, связанные с возможным использованием достижений биологии и медицины, были предметом надлежащих консультаций...».

    Не менее многогранной является и еще одна проблема—проблема эвтаназии, добровольного ухода из жизни.

    Самоубийство известно с древних времен. Но на разных этапах развития люди относились к нему по-разному. В первобытном обществе, ради сохранения рода в голодные времена, добровольно умертвляли себя старики. В Японии существовал обычай — дети относят стариков к священной горе, где те добровольно принимают смерть от голода. В древности почти у всех народов существовали обычаи добровольно приносить себя в жертву богам. Для России конца ХУП столетия характерны массовые самоубийства, религиозные самосожжения. За период с 1675 по 1695 гг. в огне погибли тысячи старообрядцев. Особой жестокостыо и изощренностыо отличаются самоубийства психически больных людей. Некоторые глотали лезвия, гвозди и т.д. Решаются на роковой шаг и неизлечимо больные люди, одинокие, инвалиды, престарелые. Исходя из этого и встает основная проблема — о праве человека, выбравшего смерть, на помощь врача, о праве на эвтаназию (легкую, дословно, «блаженную» смерть). Эта проблема обсуждается с конца 50-х годов. В 1958 г. Д.Геворкян опубликовал ряд статей, в которых призывал безболезненно лишать жизни преступников, приговоренных к смертной казни, их тела использовать для научных опытов, а отдельные органы — для пересадок при операциях.

    Проблема эвтаназии затрагивает два аспекта — о праве человека на «легкую» смерть с помощью медика и праве на выбор между жизнью и смертью, и этого права его никто и никогда не лишал. В США практика эвтаназии, начиная с 1976 г., получила широкое распространение. Если больной выбрал смерть, реанимация не проводится, над кроватью появляется табличка с английской аббревиатурой: не оживлять. Несколько лет назад закон о праве на «легкую» смерть принят в Китае. При этом существенно, о какой эвтаназии идет речь. Активная — когда используют средства, ускоряющие наступление смерти, безболезненное умертвление больного по его просьбе и с согласия родственников. Пассивная — бездействие врачей в деле спасения жизни, уход за больными в виде паллиативного лечения. В США законом принята лишь пассивная эвтаназия, активная — юридически запрещена, а в Германии она преследуется в уголовном порядке. В нашей стране многие склонны называть эвтаназию не иначе как преступление перед гуманизмом. К ним стоит прислушиваться, чтобы не совершить ошибки.

Есть незримый религиозный, моральный, этический рубеж. Священник Г.Чистяков пишет: «...Беда сегодняшней цивилизации заключается в том, что в большинстве случаев наши родные и друзья, а потом и мы сами умираем в больнице, в изоляции от реальности, вдали от родных и друзей. В страшном одиночестве больницы...».

Приведем также мнение и испанского христианского философа и антрополога Карлоса Вильверде: «...Человек страдает больше животных, потому что осознает свое страдание. Он страдает и знает, что страдает. Но, с другой стороны, страдание усиливает неотъемлемое сознание собственного «Я». Телесное и тем более душевное страдание убеждает нас в том, что ни тело, ни душа не суть объекты, а также в том, что страдание затрагивает всего человека...». Правовую оценку праву человека на осуществление эвтаназии как зеркальному отражению его конституционного права на жизнь дают ЮАДмитриев и Е.В.Шленова: «...в случае наступления потребности в эвтаназии, т.е. сознательном, добровольном, волевом уходе человека из жизни, основание для реализации конституционного права на охрану здоровья оказывается исчерпанным, поскольку данная цель (охрана здоровья) уже не может быть достигнута. Дальнейшее оказание больному медицинской помощи только усугубляет его страдания. Поэтому в данном случае используется более общая по кругу регулируемых ею отношений конституционная норма ст.20, закрепляющая право на жизнь.

Это право предполагает возможность человека самостоятельно распорядиться своей жизнью, в том числе добровольно принять решение о сроках и способах ухода из нее. Полагаем, что право на жизнь юридически закрепляет и ее пределы, т.е. право на самоубийство.

Вместе с тем возникают ситуации, когда человек, решивший покончить счеты с жизнью, не в силах (физически или морально) сделать это самостоятельно, но активно желает наступления собственной смерти. Это — проблема эвтаназии...

Биолого-медицинский аспект проблемы заключается, прежде всего, в установлении категорий пациентов, по отношению к которым может рассматриваться возможность применения эвтаназии. Среди таковых можно отметить пациентов, биологическая смерть которых неминуема и которые, умирая, испытывают тяжелые физические страдания. Вопрос о прерывании жизни больного, физические страдания которого преходящи и могут быть ликвидированы применением соответствующих медицинских средств, вообще не должен рассматриваться. Другая категория больных — это больные, находящиеся в устойчивом вегетативном состоянии. В таком контексте медицинская сторона вопроса заключается в проблеме определения степени тяжести заболевания, насколько оно неизлечимо; достижения такой стадии в процессе лечения, когда все возможные медицинские средства оказываются исчерпанными; установления необратимости устойчивого вегетативного состояния...».

Разработка процедурно-юридических вопросов, касающихся эвтаназии, уже ведется российскими юристами. С другой стороны, новая формулировка клятвы врача, внесенная 20 декабря 1999 г. в текст Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, содержит прямой запрет «никогда не прибегать к осуществлению эвтаназии».

Представляется все же очевидным, что вопрос о юридическом обосновании эвтаназии, как и любой другой этический вопрос (запрещение или разрешение разводов, абортов и т.п.), должен прежде всего решать сам гражданин, а потом уже законодатель, как это принято в большинстве цивилизованных стран мира.

         Остается последний вопрос — можно ли защитить права человека после смерти? Обладает ли он правами и после физиологической смерти?

Всеобщая исламская декларация прав человека в первой же статье «Право на жизнь» предписывает: «...После смерти, как и при жизни, неприкосновенным остается священный характер тела человека. Верующие должны следить за тем, чтобы с телом скончавшегося  человека обходились с должной торжественностью...».

Мало кто даже из юристов знает о существовании Федерального закона 1996 г. «0 погребении и похоронном деле» (который, правда, не устанавливает обязанности государства предать земле останки покойного, а перекладывает ее на «специализированные службы по вопросам похоронного дела»). Между тем право на достойное погребение в соответствии с традициями, волей покойного или его родственников свято соблюдалось в обычном праве всех времен и народов. Пока что ст.244 УК РФ устанавливает ответственность только за надругательство над телами умерших и местами их захоронения.

Современная правовая доктрина прекращает правоспособность граждан моментом смерти, и это логично, так же как и логично ограничивать дееспособность гражданина его совершеннолетием, а в отдельных случаях по решению суда и другими условиями (душевная болезнь, исполнение вступившего в законную силу приговора суда и т.д.)-

Но вот такая категория, как правосубъектность, т.е. возможность и способность лиц быть субъектом права, вряд ли укладывается в жесткую логику «нет человека—нет проблемы». Срочная и бессрочная охрана гражданским законодательством ряда имущественных и неимущественных прав граждан после их смерти, таких как исполнение завещательной воли умершего, охрана авторских прав и т.п., должны распространяться и на права, обеспечивающие индивидуализацию личности (право на честь, достоинство, деловую репутацию), ее автономию (право на неприкосновенность частной жизни) — еще одно перспективное направление исследований как антропологии права (юридической антропологии), так и конституционного и гражданского права.