«Лекции по дисциплине «Юридическая антропология»»

 

Раздел II ЧЕЛОВЕК В СИСТЕМЕ ТРАДИЦИОННОГО И ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

Тема 4. ВОСТОЧНАЯ ЦИВИЛИЗАЦИЯ ПРАВА ЛИЧНОСТИ

В любой правовой системе (а история права насчитывает более 40 тыс. разновидностей, из них около 4 тыс. — современных) есть переменные и постоянные составляющие. Сопоставительное изучение типов правовых систем, их составляющих (отраслей, институтов, норм) является предметом сравнительного правоведения, которое уже давно выделило несколько основных правовых семей. Каждая из них включает множество национальных и региональных правовых систем. За основу такой классификации взяты исторические типы права, сложившиеся в недрах мировых и локальных цивилизаций, определившие основные параметры права того или иного народа, государства либо целого региона или континента. Каждая правовая семья утверждает собственный правовой статус человека.

В предыдущее теме мы прервали анализ правового бытия человека «государственного» утверждением о том, что существуют две основные модели правовой регламентации: государственная, основанная на позитивном праве (законе), и религиозно-этическая, именуемая также традиционной, которая зиждется на освященной традициями ритуально-этической основе. Нетрудно догадаться, что именно изучение второй модели составляет «изюминку» юридической антропологии и дает возможность исследовать правовое бытие человека в системе нормативных координат, имеющей иное измерение, чем-то, которое зависит от воли законодателя. Смысл подготовки юриста не в том, чтобы выучить наизусть и в деталях действующие сегодня нормы. Важно понимать их структурную взаимосвязь и согласование друг с другом. Нормы права могут меняться от росчерка пера законодателя. Но в них и немало таких элементов, которые не могут быть произвольно изменены, поскольку теснейшим образом связаны с нашей цивилизацией и нашим образом мыслей. Законодатель не может действовать на эти элементы точно так же, как на наш язык или на нашу манеру размышлять. Даже краткий анализ традиционных правовых систем и статуса индивида в них — лучшая тренировка ума и воображения любого юриста на предмет осознания цивилизационной многовариантности правовых способов решения одних и тех же проблем человеческого существования.

Для правовых культур, формирующих традиционные правовые системы, определяющее значение имеют религиозно-этические нормы. Важное место отведено именно фактору религии. Приведем высказывание ЕА. Лукашевой: «...Соотношение права и религии имеет глубокие исторические корни... Оно различно в различных цивилизациях, различных мировых религиях, различных регионах мира. Соотношение религии и права устойчиво и неизменно в традиционных правовых системах. Оно достаточно подвижно и динамично в европейских странах христианской религии. По мере исторического развития этих стран право и религия как социальные регуляторы все более обособляются друг от друга. Но они при нормальном течении общественных процессов не противостоят друг другу, а в определенных ситуациях осуществляют взаимоподдержку. И это понятно, так как в этих системах социальной регуляции выражаются целесообразные формы человеческого общения и поведения. Разрушение реяигиозных основ, где бы оно не происходило, никогда не приносило пользы праву и правовому порядку, так как в конечном счете право и религия призваны закреплять и утверждать нравственные ценности, и в этот заложены корни их взаимодействия...».

Элементарная объективность подсказывает: даже будучи убежденным атеистом, нельзя не признать, что именно религия является мощным цементирующим элементом традиционных правовых систем, хотя ее воздействиё на правовые нормы не абсолютно. Пример индусского права и конфуцианства говорит о преобладании в поведении человека не столько религиозных, сколько философско-этических установок, а также традиций и ритуала. Именно они определяют модель правосознания человека традиционного общества, а также его правовой статус, понимаемый как система прав и обязанностей. Напротив, в мусульманском и иудейском праве основные параметры правового регулирования заданы религией..

    Морально-этические установки «идеального человека» традиционного общества обусловлены религиозным (или мифологическим) сознанием и служат основной опорой правопослушного поведения. В его морально-этическом облике очевидна определенная целостность, а самой традиционной цивилизации присуща внутренняя стабильность, обеспечиваемая и средствами права.

         Применительно к праву и правовому измерению человеческого бытия, с высоты накопленных наукой и практикой знаний можно говорить о нескольких великих современных цивилизациях, определявших и продолжающих определять развитие правовых семей, таких как европейская, китайско-дальневосточная, мусульманская, индо-буддийская, африканская. Для каждой из них характерны свои целостные установки, усвоенные через традиции, определяющие типы правовых культур и правового сознания, а также предполагающие различные уровни самоопределения личности.

         Нельзя игнорировать роль духовных, прежде всего морально-регулятивных, ценностей, базирующихся на определенных мировоззренческих конструкциях, носящих в большинстве случаев религиозный характер. Так, религии индийских корней (индуизм и буддизм), признавая перевоплощение душ и отрицая идею Бога как личности и творца зримого мира, дают установку на отход от активной предметной деятельности, ориентируют на созерцание и достижение морально-этического абсолюта (дао, дхарма). Так называемые «авраамитские» религии — иудаизм, христианство и ислам, напротив, индивидуализируют жизнь, дают установку на активное отношение к внешнему миру и в своих правовых системах уделяют важнейшее место статусу личности. В свете такого подхода противопоставление восточного и западного типов развития обществ выступает не таким бесспорным.

         Обратимся к одной из интереснейших идеологических систем восточного мира — конфуцианству. Термин происходит от имени странствующего философа Кун Фу-цзы (551-479 гг. до н.э.), больше известного европейскому читателю под именем Конфуций. Собрание изречений великого мудреца — «Лунь Юй» — это собрание жизненных заповедей, сравнимых с библейскими.

         Конфуций не был пророком, его биография лишена драматического напряжения основателей мировых религий. Его величие в другом: он первым в мировой философии обратился к человеку и выдвинул идеал благородного человека (цзюнъ цзы), сформулировал центральное понятие — понятие гуманности (женъ) за две тысячи лет до великих гуманистов Европы. Все категории его концепции человека выстроены на противоположности двух начал — высокого и низкого. Таковы, в частности, заложенные Конфуцием представления о двух противоположных методах управления: ли — «правил пристойности», «ритуала», «обряда», и фа—законов, основанных на жестких нормах и системе наказаний за их нарушение. Таковы же представления о двух идеалах человека: цзюнъ цзы — благородном человеке, и сяо жень — человеке низком, ничтожном.

         Подсчитано, что категория ли употребляется в «Лунь Юй» 74 раза. Ярким примером и воплощением ли был и остается идеал сыновней почтительности к родителям, к старшим. Все стороны семейной, культурной, религиозной, политической жизни Китая пронизаны этим принципом. Само государство мыслилось как большая семья и обозначалось иероглифом «государство-семья». Добродетель послушания переносилась и на отношения подданных и правителя, что послужило причиной признания конфуцианства уже во II в. до н.э. официальной идеологией императорского Китая.

         Добродетель ли и связанный с ними ритуал были этическими и социальными нормами, которые, не обладая силой закона и находясь до поры до времени вне материального права, давали индивиду определенные ориентиры правомерного поведения, а также указывали ему на его место в социальной иерархии. Именно в этом смысле и следует считать важнейшим источником китайского права и одной из основ «синтетической китайской юриспруденции».

         Объединяя всех людей стремлением к высшей гармонии, воздвигая их единую общность по следованию ли, а не по кровно-родственным, социальным связям, Конфуций как бы освобождает человека от оков общественной структуры. Он говорит ему: не ищи выгоды за счет другого, учитывай интересы любого встречающегося тебе человека, не стыдись бедности, а стыдись недостойного поведения. В этом смысл гуманности — жень, одной из центральных категорий конфуцианства. Конфуций ставит в центр мира человека, призывая его к активной позиции в борьбе добра и зла. Но его гуманизм не абстрактен: жень применим не ко всем. Он — удел благородного человека. Именно неукоснительное соблюдение правил ли, причем не по принуждению, а по внутреннему убеждению, отличало благородного человека от человека низкого. Для Конфуция настоящее благородство зависит не от происхождения, а от нравственных качеств человека и его культуры и поэтому доступно каждому.

Вот пример противопоставления качества и модели поведения человека благородного и человека низкого: «...Бывают три полезных друга и три друга, приносящих вред. Полезны справедливый друг, чистосердечный друг и друг, который много знает. А вредны льстивый друг, двуличный друг и друг красноречивый...Есть три полезных и три вредных радости, Полезно радоваться правильно исполненному ритуалу с музыкой, речам о чем-нибудь хорошем в людях и тому, что дружите со многими достойными людьми. Но вредно предаваться радостям тщеславия, безделья и застолья...».

         При всей привлекательности идей древних китайцев, выраженных в яркой афористической форме Конфуцием и его учениками, нельзя не отметить и очевидную утопичность идеала благородного человека, и его элитарность, поскольку речь шла о создании некоей культурной элиты, которая должна была просвещать народ и заражать  его своим примером.

         Уже в последующие за Конфуцием поколения жесткая логика поддержания порядка в больших государствах требовала иных средств управления, нежели благородные идеалы: модель государства как большой семьи уже не срабатывала. За выполнение новых задач взялись законники, именуемые в Европе легистами. Они предлагали иную модель правового бытия человека. Уже в IV в. до н.э. они вступили в жесткую конкуренцию с конфуцианцами.

         Хотя у легистского течения не было общепризнанного основателя, его теоретиками считаются государственные деятели и мыслители Шан Ян и Шэнь Бухай, философ Шэнь Дао {IV- Ш вв. до н.э.).

         Именно фа становится для легистов основным инструментом управления. В отличие от конфуцианцев, бескомпромиссно отвергавших применение фа по отношению к благородным людям, легисты считали, что люди будут неукоснительно соблюдать письменно зафиксированные нормы фа, если будут знать, какие наказания неотвратимо последуют за их нарушение. Закон должен был стать регулятором человеческих действий, заменяющим все традиции морали и культуры.

          Легисты допускали, что чем более ужасающему наказанию подвергались преступники (например, умерщвлению через постепенное отсечение частей тела), тем меньше у них было шансов переродиться в новом обличье — единственная уступка легистов религиозным верованиям о повторном рождении. Праву отводилась роль воспитателя несознательных масс посредством поддержания у них чувства страха перед наказанием не только за дела, но и за помыслы о преступном действии.

         Для профилактики преступления легистами допускалось использование доносов: «…тот, кто хочет добиться гегемонии, должен применять наказания к поступкам, которые только готовятся... Награда должна даваться тем, кто сообщает о злодеяниях. Тогда даже мелкие проступки не останутся незамеченными...».

Легизм не пустил глубоких корней в Китае: его отверг народ, против которого, по сути, было направлено это учение и которому оно было чуждо по его менталитету; его не захотели использовать в полном объеме и правители китайских государств, воспитанные на идеях конфуцианства.

Особое место занимает в комплексе ценностных установок поведения китайского человека даосизм — учение о пути человеческом — дао, столь же древнем, сколь конфуцианство. Суетным мирским делам и стремлениям даосы противопоставляли слияние с природой с помощью мистического просветления. Главное произведение, своего рода Библия даосизма, трактат Лао Цзы «Дао дэ цзин», или «Книга пути и благодати», создает образ совершенного человека (шен-жэнь), который через душевные и физические усилия достиг совершенства и отверг испорченное и лживое общество. Вот характерный пример жизненной позиции, выраженный в стихотворной форме:

«Тем, что мягче и слабей всего, Твердое подчас побеждено. Возникая из небытия, Эта истина   во всем сквозит.

Так и я дерзаю говорить,

Что бездействие всего мудрей, Что молчание сильнее слов. Выгоду бездействия, увы, Мало кто умеет оценить...»

Но бездействие даосов — это не лежание на диване Обломова, Парадоксальность даосизма состоит в активном бездействии, т.е. бездействии видимом, кажущемся, за которым стоит путь к освобождению творческого духа, приближение к естеству («Действует бездействием мудрец»). Не толкайся в жизни локтями, не хватай кусков со стола — и все придет к тебе, ибо это твой путь:

«Мудрый ставит себя последним,

Но вперед его протолкнут.

От себя самого уходит,

Но его сберегут верней.

Он т в чем своего не ищет

И во всем находит свое...»

Для даосов человек мудрый и совершенный отличается от конфуцианского «благородного» человека уже тем, что стоит по ту сторону добра и зла. Он по определению существо несоциальное, даже антисоциальное. Но зато являет собой абсолютную ценность и не может быть принесен в жертву государственным или общественным интересам, ибо он — часть природы, и его дао есть священное достояние: дао — вот самоё высшее в мире.

Конфуций признавал самоценность только «благородного» человека, для Лао Цзы ценен любой человек, и в этом смысле даосизм, несомненно, более демократическое и антропологически ориентированное учение, чем конфуцианство, хотя по большому счету между антропологическими установками конфуцианства и даосизма нет принципиальной разницы в том смысле, что оба утверждают свой персонализм, от материальных основ бытия до высших проявлений духовности. Итак, китайская цивилизация создала несколько образцов человека, каждому из которых соответствовала своя модель поведения. Конфуцианская модель послушания была прямо противоположна модели послушания у легистов. В свою очередь, в самом конфуцианстве добродетель послушного сына и подданного вступала в противоречие с нонконформизмом цзюнь цзы. Даосизм предстает как прототип естественного права и предвестник идей всеобщего равенства, но его враждебность к цивилизации, доходящая до призывов разрушить ее, подрывала гуманистические основы этого учения. Эти идеологии оказали мощное воздействие на китайское право: мотивация поступков и их моральная оправданность, изощренная система наказаний и особое значение «перевоспитания» человека для формирования у него правопослушного поведения сохранились и в современном китайском праве.

Если требуется привести пример неразрывной связи правовой системы с образом жизни отдельного человека, то ислам — самый наглядный пример. Действительно, религиозная форма сознания, лежащая в основе ценностей исламской цивилизации, теснейшим образом связывает интересы и ценностные установки уммы (мусульманской общины) с образом мыслей и поведением правоверного мусульманина. Ислам — это цельная система ценностей, формирующих идеологию и психологию, образ жизни и мышления как для каждого верующего, так и для всей мусульманской общины. Ислам охватывает и регулирует все стороны человеческой жизни — от концепции и практики государственной власти до мельчайших подробностей быта.

Поведение мусульманина основано на ценностях и установках шариата — внутреннего идеала, к которому надо стремиться. Слово «шариат» происходит от арабского shari”a, обозначающего «путь». Шариат являет собой синтез религии, нравственности и права, это закон жизни. Шариат наряду с адатом (местными обычаями и правилами поведения мусульман) является универсальным регулятором социальных отношений мусульманского мира, личного статуса мусульман.

Мусульманское право — не синоним шариата. Специалист по этому праву Л.Р.Сюкияйнен уточняет: «...Различение этих понятий основано на правовых критериях: шариат включает все обращенные к людям предписания Корана и сунны, а к мусульманскому праву относятся лишь те принципы, и нормы, которые были разработаны или истолкованы доктриной и отвечают требованиям права. Шариат в собственном смысле — в целом религиозное явление, в котором можно обнаружить лишь отдельные следы правового начала. В отличие от него мусульманское право — преимущественно правовой феномен, хотя и выступающий порой в религиозной оболочке и ориентированный на религиозное правосознание...».

В шариате различают два основных элемента: религиозно-этический — акида, и собственно правовой — фикх, определяющий параметры мусульманского права. В свою очередь, фикх содержит предписания и обязательства по отношению к Аллаху — ибадат, а также нормы поведения по отношению к себе подобным —муамалат.

В курсах мусульманского права или сравнительного правоведения к источникам мусульманского права обычно относят следующие:

Коран — священная книга мусульман, содержащая около 6 тыс. стихов (аятов), в 500 аятах изложены правила поведения, которым должен следовать мусульманин. В Коране от имени Аллаха сказано, что «мы ниспослали его, как арабский судебник». Хотя в нем нет систематического изложения всех правовых норм и установлений, он послужил основой разработки шариатской законодательной системы, регулирующей отношения в семье и обществе, имущественное и уголовное право, фискально-налоговую и финансовую систему.

Сунну — повествования (хадисы) о жизни Пророка Мохаммеда как образца подражания (сунна в переводе означает образ жизни, правила).

Иджму — согласие, достигнутое всеми мусульманами по вопросу об обязанностях правоверного.

Кийяс—толкование по аналогии, сочетающее откровение с разумом человека, применение к новым сходным случаям правил, предусмотренных Кораном, Сунной и Иджмой.

Некоторые исследователи и богословы относят к источникам мусульманского права также и фетвы, толкования, которых насчитывается более 6 тыс.

Существуют также две основные школы (толки) мусульманского права — масхабы: суннитские, считающие исчерпанными Сунной усилия по познанию сути ислама, и шиитские, выступающие за дальнейшее развитие мусульманского права.

С шариатом всегда конкурировал адат — местные обычаи, традиции, корнями уходящие в домусульманскую эпоху, воспринявшие некоторые установки шариата. Если шариат является порождением городской культуры в исламе, то стихия адата — сельская, горная местность. Ярчайший пример адата — кровная месть, норма, отсутствующая в шариате.

Заданность параметров правосознания религиозным сознанием придает восприятию мусульманского права не только его специфику, но и огромный авторитет, а следовательно, и высокую эффективность. Сколь не велико значение толкования (фетвы) мусульманского права, давать его могут только признанные авторитеты: мола, муфтий, известные богословы и правоведы. Никакое «личное усмотрение» не допускается. Все современные кодексы толкуются так, как будто они непосредственно вытекают из шариата и догматов ислама. Мусульманское право развивается, таким образом, путем наслоения традиционных и новых норм, новые нормы не отменяют старые, более того, они должны быть обоснованы прошлым опытом и черпать в прежних нормах свою силу. Тем самым обеспечивается многовековая преемственность этих норм.

Мусульманин по сути своей правовой человек, т.е. человек, который живет по праву, причем это правовое бытие основано на внутреннем убеждении. Можно сказать, что социально-нормативное регулирование, заложенное в исламе, включает сознательное знание и исполнение правил поведения, обычаев, нравственных норм, правил вежливости каждым мусульманином как составной части мусульманского братства — уммы. Мусульманское право как бы оформляет их в более стройную систему и поэтому воспринимается мусульманами как составная часть их бытия.

Характер ислама еще яснее виден на примере пяти основных ритуальных религиозных предписаний, именуемых столпами ислама и обязательных для всех мусульман. Их совместное действие направлено на укрепление внутренней структуры уммы, а также на то, чтобы отличить ее и защитить от внешних влияний.

Шахада. Чтобы стать мусульманином, необходимо лишь однажды припасть к его первому столпу, искренне и с чистым сердцем произнести Шахаду: «Я свидетельствую, что нет бога, кроме Бога; я свидетельствую, что Мухаммад — посланец Бога».

    Салат (моление) — чаще всего исполняемая и самая распространенная из религиозных обязанностей верующего мусульманина; он должен совершаться пять раз в день, а также в особых случаях, таких, как похороны или затмения.

   Закат (милостыня) — юридически регулируемая практика милостыни, род религиозного налога на некоторые виды имущества и богатства, под действие которого попадают те, кто располагает определенным минимальным уровнем дохода. По мусульманским представлениям, закат очищает оставшуюся часть собственности дающего.                                                                              

   Саум (пост) — четвертый столп ислама, должен соблюдаться всеми мусульманами в течение целого месяца Рамадан, одного из лунных месяцев мусульманского календаря, длящегося двадцать девять - тридцать дней. С рассвета до наступления темноты запрещено есть, пить, принимать, лекарства, курить и предаваться чувственным наслаждениям.

    Хадж (паломничество) — единственное из пяти фундаментальных предписаний ислама, исполнение которого не является общеобязательным. Хадж в Мекку следует совершать тогда, когда позволяют личные, материальные и семейные обстоятельства. Совершивший Хадж паломник удостаивается почетного титула хаджи, который затем может стать частью к его имени до конца жизни.

    В мусульманском праве сложилось понятие личных прав, точнее личного статуса, связанного с мусульманской верой: ты обладаешь набором прав и обязанностей именно в силу того, что ты мусульманин. Это касается как культовых норм, так и брачно-семейных, имущественных и иных отношений. Нормы мусульманского права не распространяются на христиан, иудеев и последователей других религий; правда, от них требуется уважение традиций ислама, если они оказываются в мусульманской среде.       Семейные отношения в мусульманском праве регулируются, именно исходя из институтов личного статуса. Это как раз та самая видимая часть айсберга, которая больше всего знакома немусульманскому миру и достаточно хорошо изучена и описана.

   В конце ХIX в. в Османской империи, большинство населения которой не говорило по-арабски, была предпринята попытка кодифицировать нормы мусульманского права, а заодно перевести эти кодексы на языки исповедующих ислам народов. Так появились составленная в 1869-1877 гг. Маджалла - (1851 г.), в которой значительное место уделялось гражданской правоспособности. Однако впервые понятие «право личного статуса» было введено в египетском гражданском кодексе 1876 г., включавшем 647 статей и называвшимся «Нормы шариата по личному статусу»; в нем получил закрепление принцип регулирования личного статуса человека в зависимости от исповедуемой им религии. Наконец, вслед за османским семейным кодексом 1915 г. в ряде арабских стран в 20-е и последующие годы на основе этого кодекса были приняты семейные законы и кодексы.

    Достаточно полное представление о личностном статусе мусульман и об исламской концепции прав человека дает принятая 19 сентября 1981 г. Всеобщая исламская декларация прав человека, включающая преамбулу, права на жизнь, свободу, справедливость, справедливый судебный процесс, на защиту чести и репутации, права меньшинств, право на свободу вероисповедания и целый ряд других важных разделов.         

 

Тема 5. ИСТОРИЧЕСКИЙ ОПЫТ ПРАВОВОЙ АККУЛЬТУРАЦИИ

Обратимся к традиционным правовым системам, испытавшим на себе более ощутимое влияние других, прежде всего европейских, культурно-правовых систем.

Легко представить, как напор мощной чужой цивилизации вносит глубокие изменения в ценностные ориентации, в жизненные установки и поведение масс людей, в целом не подготовленных к такому воздействию. Возникает законный вопрос: где здесь благо, а где неповторимый ущерб?

История права — это непрерывная череда правовых заимствований, влияний одной правовой системы на другую. Рецепция римского права покоренными Римом народами, а затем и многими европейскими государствами более позднего времени— яркий тому пример, хотя пример далеко не единственный. В истории права возникла даже объясняющая этот феномен общая теория движения права. Рецепция римского права была постепенным процессом, растянувшимся на несколько веков, при этом сохранялись многие нормативные регуляторы местных правовых систем. Иначе обстояло дело с колонизацией Англией, Францией, Германией, Россией и другими европейскими державами обширных территорий неевропейского ареала: процесс шел, мягко говоря, более напористо и в одну сторону; вместе с переносом права метрополии на местное население шла мощная экономическая, культурная и религиозная экспансия.

Передача права — это операция, с помощью которой — принудительно или без принуждения — какое-то право одним обществом передается другому, его принимающему. Принятие местной правовой системой иностранной может свестись к простому сосуществованию этих двух систем: очень часто местные общины продолжают жить в соответствии с их старым правом, а новое применяется только государственными учреждениями общества — преемника этого права. Однако может иметь место и более глубокий процесс проникновения одной правовой культуры в другую. Причем он может быть односторонним (только одно право подлежит изменению или упразднению) либо взаимным (при контакте друг с другом каждое право претерпевает изменения).

Этот процесс прививки чуждых элементов цивилизации традиционным обществам обрел в этнологии, а затем и в юридической антропологии (антропологии права) название аккультурации. В отличие от диффузионистов, принимавших явления «культурных заимствований» как уже свершившийся факт, теоретики аккультурации рассматривали передачу культур в самом ее процессе. Для них аккультурация включает явления, происходящие от прямых и длительных контактов народов, групп и отдельных людей с другой культурой, в результате которых, в культуре-оригинале происходят заметные изменения. Причем речь не идет о каких-либо «заимствованиях» (рецепции), а именно о целенаправленном изменении внешними силами культуры-оригинала.

Правовая аккультурация шла разными путями: британцы, верные традициям общего права, стремились привнести в правовой быт колонизуемых народов новую судебную практику и приспособить местное обычное право к задачам эффективного административного управления; французы избрали более радикальный путь ломки старых традиций и норм и придания правовому статусу аборигенов индивидуального характера, сводя к минимуму так называемые коллективные (племенные, общинные, клановые) права. Исламизация покоренных Халифатом, позднее Османской империей, народов обеспечивала усвоение этими народами законов шариата. Разнообразны были и формы правовой аккультурации, например записи обычаев и их кодификация в новом духе путем введения нового толкования понятий собственности, личной ответственности индивида за свои поступки, коль скоро невозможно было сразу навязать европейское понимание закона. Однако повсеместно эта аккультурация встречала сопротивление народов, не понимавших своего «счастья», и по этой причине сопровождалась мерами принудительного характера (например, уничтожение традиционных судов).

Исходя из того, что право есть продукт определенной культуры и определенной цивилизации, Н.Рулан дает такое определение правовой аккультурации: «...Ее можно определитъ как глобальную трансформацию, которую испытывает одна правовая система от контакта с другой правовой системой, этот процесс предполагает использование различных по природе и силе воздействия средств принуждения...».

Нет нужды объяснять, что колонизация имела в своем распоряжении достаточно средств принуждения.

    Каких сфер правового бытия человека обычно касается правовая аккультурация? Это урегулирование конфликтов на групповом и индивидуальном уровнях: акцент делается отныне на судебном порядке снятия конфликтных ситуаций и запрете кровной мести. Существенному пересмотру подвергается система родства: европеизация имущественного и наследственного права приводит к тому, что отношения родства выводятся в плоскость имущественных обязательств. Сюда же относится и существенный пересмотр в колониальную эпоху традиционных прав землепользования и собственности на землю в целом. Наконец, в семейном праве наряду с изменением порядка наследования предпринимались попытки урегулировать вопросы заключения брака, в первую очередь за счет установления брачного возраста для будущих супругов и отмены (или существенного снижения) выкупа за невесту. Разумеется, в различных регионах мира формы и методы правовой аккультурации были разнообразными, но общая тенденция сводилась к повышению личной ответственности человека, что соответствовало европейскому видению прав и обязанностей индивида.

Недавно канадский исследователь Брэдфорд В.Морс предложил общую модель, которая позволяет рассмотреть все возможные вариации соотношения местного права с правом страны колонизатора.

Разрыв может быть почти полным: контакты имеют место только при эмиграции или конфликте законов (в качестве примера можно привести отношение некоторых колоний Великобритании в Северной Америке в XVII в. к некоторым индейским народностям, с которыми они заключили договоры).

Может иметь место сотрудничество. Некоторые критерии (территориальные, субъектные или объектные) определяют компетенцию различных судебных систем. Таким образом, суды и колониальное право будут применяться одновременно и к колонистам, и к местному населению во всех сферах и в последовательно колонизуемых зонах, в то время как местное право будет применяться только там, где территория обжита местными жителями во всех сферах.

Интеграция свидетельствует о более высокой ступени подчинения местного права: оно включается в право колонизатора во всех сферах, где не существует явных противоречий (семейное право, как правило, сюда обычно не включается). Данное включение может вылиться в искажение традиционного права в той мере, в какой в некоторых случаях (например, в английских колониях в Азии и в Африке) колониальные власти заставят ими же созданные судебные органы применять местное право.

Более грубое решение — это когда местное право просто-напросто отбрасывается, так как колонизатор или последующее государство находят его слишком «примитивным». Так, например, австралийские суды отбросили право коренных жителей; точно также поступили многие африканские государства в период достижения независимости, отказавшись признать правовую ценность традиционного права.

Сотрудничество и интеграция являются очень тонкими методами. Их применение может сопровождаться неуловимыми ухищрениями, которые имеют целью замаскировать то, что в действительности они осуществляют правовую декулытурацию в ущерб традиционному праву. Можно использовать договорную форму, законодательство или судебную практику, чтобы придать законную силу традиционному праву, которое становится, по существу, частью государственного. Очень часто исполнение судебных и полицейских функций поручается местным жителям или метисам (например, мировые судьи индейцев и метисов в Северной Америке).

Создание раздельной судебной системы является еще более тонким делом и позволяет с большим успехом вводить изменения: государственные и региональные власти разрешают учреждение «местных судов» (например, племенные суды в США), которые функционируют в действительности точно так же, как и суды общего права. В некоторых случаях власти идут дальше, давая полную свободу племенным властям при выборе способа разрешения споров (некоторые индейские резервации США).

Однако было бы ошибочно думать, что из этой автономии вытекает обязательно систематическое применение традиционного права. В действительности этнические меньшинства испытывают давление со стороны образа жизни общества в целом (в частности, в Арктике нет нужды навязывать в принудительном порядке местному населению, чтобы оно приняло этот образ жизни как свой, так как подражание колонизатору встречается довольно часто), и мы вынуждены констатировать, что в Северной Америке многие племенные суды воспроизводят западную модель.

Современные юристы-антропологи единодушны в том, что цивилизационная и правовая аккультурация имела характер конфликта культур, какими бы ни были нюансы в применявшихся различных способах аккультурации, в своем большинстве они применялись в ущерб традиционному праву.

Антропология культуры наработала огромный материал, позволяющий оценить с разных сторон процессы аккультурации в ее общецивилизационном измерении. Считается, что «прививке» того или иного элемента другой культуры предшествует селекция на уровне коллективного сознания, если оно вообще восприимчиво к изменениям. Новый элемент не прививается в чистом виде и как бы подвергается своего рода повторному толкованию (реинтерпретации) с учетом новой среды. Многое зависит от позиции и интересов наиболее динамичной части общества, испытывающего такую «прививку»: готовы ли те, кто формирует общественное мнение, оказать на него воздействие и побудить принять то или иное новшество. Наконец, образное, мифологизированное мышление легче поддается воздействию извне: существует, например, интересная теория, объясняющая «культ корабля» у многих народов, считающих его посланцем другой, загадочной культуры.

Царская Россия сознательно сохраняла полиюридизм в жизни многих народов Дальнего Востока, Кавказа, Севера, санкционируя действие местных адатов, обычаев, а у мусульман — и шариата, запрещая лишь те нормы, которые кардинально отличались от правовых принципов империи: например, кровную месть или возмещение за кровь. В связи с этим представляет особый интерес опыт российского законодательства XIX столетия, в частности «Устав об управлении инородцев» от 1822 г., целью которого являлась защита инородцев в границах положенного им правового статуса, обеспечение их местного самоуправления и возможности вести традиционный образ жизни.

Вообще правовая этнология в России имеет давнюю историю. В середине ХК в. преимущественно историки права обратились к правовому развитию народов, населяющих огромную территорию Российской империи. Без этих исследований колониальным органам власти невозможно было осуществлять управление на окраинах России. Правительственные учреждения достаточно оперативно приняли решение о приспособлении и использовании института обычного права на местах в целях распространения своего влияния и бесконфликтного сосуществования. Собирание и фиксация обычно-правовых норм проводились централизованно Правительственной комиссией по собиранию и систематизации материалов по обычному праву. Крупнейшим исследователем в этой области А.Ф.Кистяковским была разработана «Программа по собиранию и разработке материалов обычного права», а в 1897 г. при Юридическом обществе (Санкт-Петербург) было образовано отделение обычного права, сотрудники которого составляли своды норм обычного права народов России.

В качестве одного из примеров обратимся к Кавказу, где правовая аккультурация проходила в своеобразных формах и имела специфические последствия для правового статуса личности.

На Кавказе ко времени присоединения его к России проживали различные народы со сложившимися правовыми традициями, с развитыми, хотя и чрезвычайно пестрыми (от клановых до государственных) формами общественного управления. Правовой быт этих народов носил печать мировых религий — ислама либо христианства, на которые наслоились местные обычаи. Так, по адату выкуп невесты (калым) производился женихом семье невесты, по шариату же он должен передаваться не семье невесты, а ей самой как своеобразная страховка на случай вдовства или развода по инициативе мужа. По всем этим причинам, а также в силу того, что покорение Кавказа происходило в несколько этапов и растянулось на несколько столетий, было затруднено единообразное привнесение российского права в местные правовые системы.

В инструкции Екатерины II от 28 февраля 1792 г. предписывалось: «...ни единой силой оружия предлежит побеждать народы, в неприступных горах живущие, но паче правосудием и справедливостью нужно приобрести их к себе уверенность...».

Правда, учрежденные российской администрацией временные и окружные и иные суды, руководствовавшиеся российскими законами, встретили повсеместно неприятие местного населения, дело доходило до открытых восстаний. Горцы не принимали российскую систему наказаний (например, ссылка или телесные наказания женщин), ибо это нарушало их древние обычаи, лишая, например, возможности личного или коллективного возмездия. Правда, в конце XVIII в. в Кабарде были созданы местные суды, разбиравшие дела местного населения на основе адатов и шариата, но не было единого представления об обычном праве горцев.

Уже в 1818 г. генерал АП.Ермолов, руководивший военными действиями и одновременно осуществлявший управление завоеванных областей, отдает распоряжение о сборе сведений по обычному праву кавказских народов. К 40-м годам XIX в. путем массового анкетирования и опросов был собран огромный материал, переданный затем Одесскому университету.

Свидетельством примирения российского права с обычным правом горцев стало учреждение в середине XIX в. в Закавказском крае и Кавказской области уникальной административной и судебной системы — военно-народного управления, при которой со стороны российской администрации учреждалось «наблюдение» применением горского обычного права местными судами. Князем Барятинским была издана «особая инструкция для управления горцами», по которой народный суд и народная полиция возглавлялись представителями администрации, а народное право бралось под охрану государственной властью. Это порождало на практике массу противоречий и конфликтов. Анализ этой исторической и правовой ситуации содержится в работах А.С.Кондрашовой. Она, в частности, отмечает: «...Угорских племен не существовало разделение преступлений на уголовные и гражданские; как само понятие преступления расходилось с понятием, принятым по общим законам Империи. Преступлением у горцев считалась измена народу, отцеубийство, кровосмешение, нарушение супружеской верности женщинами, трусость, нарушение гостеприимства, воровство и нарушение личной неприкосновенности князей. Все прочие действия, которые не нарушая и чести, личной неприкосновенности, праве собственности и свободы каждого, не подходили под понятие преступления. Эти действия производились но праву сильного и на основании всеобщего права применения оружия. Охранительная власть у горских племен заменялась правом родовой мести и правом применения оружия, а власть правосудия — возмездием и установлением мирного соглашения. Мирное сожительство соседних родов являлось проявлением действия древнего народного обычая, который грубо нарушался в первой половине XIX е. представителями царской администрации. Убийцу из горских народов присуждали к ссылке в Сибирь или отдаче в рядовые. Приговоры военно-судных комиссий лишали родственников убитого права получить выкуп или применить право возмездия. Поэтому этот вид наказания в глазах горцев выглядел совершенно бесполезным, так как не способствовал прекращению вражды между ними...».

Поскольку нас особенно интересует вопрос о личном статусе в условиях правовой аккультурации, отметим, что учрежденная в 1864 г. во Владикавказе Комиссия для разбора личных и поземельных прав туземного населения Терской области сохранила в целом уже существовавшую сословную градацию:

·                горские князья, имевшие всю полноту гражданской, военной, судебной и административной власти;

·                свободные общинники;

·                зависимое население (фактически - крепостные).

         Сословные перегородки в этом регионе проявлялись даже более ощутимо, чем в остальной России и сохранялись и в пореформенное время. Российская администрация оставила практически неприкосновенным это сословное деление.

         В первые годы Советской власти учеными, принадлежащими к дореволюционному поколению, были продолжены исследования в области юридической этнологии, осуществлялось собирание, толкование, сравнительное исследование обычного права. В Дагестанском, Северо-Осетинском, краевом Северо-Кавказском НИИ этнографы и юристы изучали обычное право народов Кавказа, разрабатывали исследовательские программы по этническому правовому развитию. Например, в Северо-Кавказском краевом горском институте, созданном в г. Ростове-на-Дону в результате преобразования Владикавказского института краеведения, с 1925 по 1930 гг. работал известный ученый-юрист А.М.Ладыженский, разработавший программу по сбору материалов обычного права, в которую вошли следующие темы: природа, структура, социальные функции обычного права и его судьба в условиях Советской власти, понятия обычного права и обычая, виды преступлений и правонарушений, народно-правовые нормы, народный суд посредников, его должности, функции, техника ведения и т.д. Как видим, интерес к юридическому плюрализму на Кавказе был огромный.

 

 

         Этнологи полагают, что на Северном Кавказе существуют следующие виды юридического плюрализма: этнический, конфессиональный, региональный, политический и т.д. До революции 1917 г. здесь действовали, по сути, три системы права: адаты, шариат и российское право. Царская администрация допускала и адаты, и шариат, исключив лишь уголовную сферу шариата, отличающуюся крайней жестокостью. Кроме того, российское законодательство действовало в гражданском праве, когда одна или обе стороны желали этого.

         Однако тенденция сохранения института «обычного права» и полмюридизма в первые годы Советской власти просуществовала недолго: в конце 20-х годов были запрещены суды по шариату, а чуть позже и древние патрилиниджные суды по адатам. Власти Горской АССР запретили не только кровную месть, но и уплату возмещения за кровь, композиции, целый ряд брачно-семейных обычаев, а в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР была введена статья, предписывающая публичное обвинение по всем видам бытовых преступлений, прежде разрешаемым по местным обычаям, зачастую с помощью компромисса и различного рода согласительных процедур. Уголовный кодекс РСФСР предусматривал преступления, являющиеся пережитками или остатками местных обычаев. Даже обычай уважения к старшим был подвергнут критике: подчеркивалась приверженность стариков к традиционному правосознанию, утверждалось, что почитают только богатых и знатных стариков, высмеивались сам этикет обращения к старшим, апелляция к их помощи в разрешении конфликтов.

Однако сословный статус, как и традиционные суды, пережили и советский период — еще одно свидетельство огромного потенциала сопротивляемости традиционных правовых систем внешней аккультурации. Именно в этих своеобразных условиях и кроются во многом причины современного состояния «кавказской проблемы» и «кавказского конфликта».

         Наиболее характерен в этом контексте пример сохранения адата в чеченском обществе. Нормы адата складывались в условиях господства родоплеменных отношений (кровная месть, побратимство и др.). Адат регулировал жизнь общины и брачно-семейные отношения. Этот свод этических норм, традиций и правил поведения с глубокой древности был одной из специфических форм организации общественной жизни в Чечне. 0 роли адата в жизни современной Чечни рассказал чеченский ученый-этнограф Саид-Магомед Хасиев в статье, опубликованной в газете для чеченской диаспоры «Даймехкан аз» («Голос Отчизны»). Есть адаты, возвышающие достоинство человека, помогающие ему стать лучше. Им противостоят такие, которые чеченцы называют горско-языческими (ламкерстами). Их не придерживается основная часть общества. Вот пример, связанный с народной легендой: «...Как-то абрек (разбойник, народный заступник) Зелимхан встретил на горной дороге женщину, охваченную горем. Знаменитый абрек спросил, что случилось. "У меня отобрали младенца", —ответила женщина. Зелимхан пустил на розыски и вскоре увидел двух мужчин, которые несли в полах черкески ребенка. Абрек долго просил миром вернуть ребенка матери, заклиная богом, родителями, предками, но безрезультатно. А когда он перешел к угрозам, мужчины зарубили младенца кинжалами. За это Зелимхан убил их».

         По чеченским адатам нельзя поднять руку не только на младенца, но и на подростка, не достигшего совершеннолетия, на женщину, на старика пенсионного возраста. Они даже в круг мести не входят. Однако те, кто следует горско-языческим адатам, могут во имя мести даже женщину убить. Другой пример связан с народной традицией. Речь идет о конокраде, который погиб, упав с украденного коня. Горско-языческие нравы предписывают владельцу коня быть ответственным за эту смерть. Но настоящие адаты подчеркивают прямую вину самого погибшего: человек посягнул на чужое, и поэтому его родичи обязаны не только вернуть коня, но и сделать его владельцу подарок в знак извинения. Примеры из общественно-бытового уклада. Адаты обязывают человека отвечать за порядок в местности, где он живет. Один центр его жизни—дом (очаг), другой—общественный центр поселения (майдан, площадь). Если на площади происходит, например, драка, то компенсация за ущерб (материальный или физический) будет взиматься тем большая, чем дальше от места драки расположен очаг участника беспорядков. Адаты предусматривают также неодинаковую компенсацию за одинаковую рану на правой и на левой стороне тела. По требованиям адата молодой человек, умыкнувший девушку без ее согласия, обязан спросить, есть ли у нее парень, за которого она хотела бы выйти замуж. Если она отвечает, что есть, то похититель посылает тому человеку весть: я взял тебе невесту. Таким образом, он становился посредником, другом жениха. Иногда между враждовавшими семьями через такой поступок достигалось примирение, устанавливались родственные связи.

Рассмотренные нами координаты правового бытия человека в системе так называемого традиционного права приводят к мысли, возможно, спорной, о том, что для традиционного мышления «права человека» — не самоцель, не некая абсолютная ценность, а скорее составная часть некоей божественно-космической справедливости, общего вселенского порядка, где человеку отведено подобающее место, но где он не является центром мироздания.