«Лекции по дисциплине «Юридическая антропология»»

 

Тема 3. ЧЕЛОВЕК В СИСТЕМЕ АРХАИЧЕСКОГО ПРАВА

Довольно часто приходится отвечать на вопрос — зачем современному юристу копаться в истории права, тем более первобытного? Дело в том, что основная завязка, интрига истории рода человеческого происходит как раз именно на стадии предыстории, как, впрочем, и характер каждого человека формируется в раннем детстве.

Любые человеческие сообщества, даже самые ранние, не способны обеспечить свою жизнедеятельность и выживаемость без элементарных регуляторов поведения своих членов. Относительно этих регуляторов употребляются самые разные термины: социальные нормы, обычай, право, обычное право, мононормы, нормы, соционормативные функции, в которые вкладываются, в зависимости от исходных позиций авторов, подчас самые различные значения. Так Е.Н.Черных и А.Б.Венгеров, стремясь дисциплинировать понятийный аппарат, предлагают свою классификацию того, что они называют нормативными регуляторами: «Анализ нормативной системы в самых разнообразных по хронологической и пространственной локализации культурах позволяет говорить о шести нормативных регуляторах: 1) биолого-психологическом; 2) брачно-семейном; 3) корпоративно-групповом; 4) мифолого-религиозном; 5) правовом; 6) моральном».

П.Тейяр де Шарден высказал блестящую по своей афористичности мысль:

« Человек вошел в этот мир бесшумно...». Человек в момент своего появления ничего не поколебал в природе, несмотря на уникальность уровня, на который его подняла рефлексия, Действительно, первоначальные формы человеческой жизнедеятельности — это приспособление человека к среде. И это приспособление носит коллективный характер: «первым человеком» является и может быть только множество людей. Логично предположить, что у этого «множества» появляются внутренние связи, требующие определенной регуляции.

Основными формами приспособления людей к среде были использование естественных орудий, их совершенствование методом проб и ошибок и подражания удачным образцам, а также охота, обустройство убежищ, жилищ, что требовало передачи этих навыков из поколения в поколение. В отличие от животных, передававших эту информацию половым путем в генетическом коде и путем обучения молодняка элементарным повадкам, развивающиеся морфологические, т.е. речевые, способности древних людей позволяли им заимствовать друг у друга производственные навыки, передавать эти навыки другим поколениям. У праобщины появляется то, чего не могло быть у стада: коллективная собственность на добычу, орудия труда и охоты, жилище как жизнеобеспечивающее начало. Эта собственность была основным «социализирующим» фактором, требовала такого отношения к себе, которое регулировалось уже определенными «нормами», правилами поведения. Коммуналистические отношения поддаются уже регулированию при условии участия всех членов праобщины в этом процессе, иначе рецидивы зоологического индивидуализма грозили разрушить зыбкую основу существования первобытного коллектива. Итак, потребность в саморегуляции проявляется на самых ранних стадиях социогенеза как естественно необходимая предпосылка выживания в условиях жесткого отбора. Данные археологии и этнографии дают на этот счет отрывочные, но достаточно яркие и достоверные сведения.

Есть все основания предполагать, что регламентации в значительной степени подвергалась повседневная жизнь древнего человека. И одним из доказательств опережающего антропогенез процесса социогенеза служит институт экзогамии — требование вступать в брачно-половые отношения только с представителями другого рода, а не с кровными родственниками.

В антропологической литературе запрет на совершение какого-либо действия обозначается термином «табу». Он заимствован аборигенов островов Тонга в Тихом океане, где означал запрет совершать какое-либо действие.

Нарушение табу на инцест (кровосмешение) практически у всех изученных народов независимо от стадии их развития рассматривалось как преступление и жестоко каралось. Так, у дальневосточной народности нивхов нарушитель этого запрета должен был покончить с собой.

Уже одно требование экзогамии в половых отношениях делало необходимым существование жесткого коллективного контроля, а также соблюдение брачно-групповых предписаний, регулирующих эти отношения. Этнографами собраны и описаны производственные половые табу, обособление мужской и женско-детской групп в праобщине, имевшее повсеместное распространение. И в этой сфере жизни людёй социальные отношения вытесняли биологические, способствовали укреплению праобщины, ее замкнутости как социума.

Возникновение рода стимулировало завершение антропосоциогенеза. Благодаря жесткой саморегуляции общности древних людей приобретали социальные качества. Изменялся и характер самой саморегуляции.

Дж. Фрезер приводит в своем классическом труде «Золотая ветвь» огромное количество примеров, иллюстрирующих различные виды табу. Среди них: табу на общение с соплеменниками, табу на пищу и питье, табу на обнажение лица, табу на выход из жилища, табу на остатки пищи, табу носящих траур, табу на женщин во время менструаций и родов, табу, налагаемые на воинов, табу на убийц, промысловые табу, табу на предметы, табу на узлы и кольца и др.: «...законом запрещалось прикасаться руками к спартанскому царю; никто не смел прикасаться к телу короля и королевы острова Таити; под страхом смертной казни запрещалось притрагиваться к сиамскому владыке; без особого разрешения никто не имея права прикасаться к королю Камбоджи. В июле 1874 г. камбоджийский король выпал из перевернувшегося экипажа. Он без чувств лежал на земле, но никто из его свиты не осмелился к нему прикоснуться. Раненого монарха привел во дворец подоспевший к месту происшествия европеец...».

Целая группа табу прослеживается по отношению к именам родственников и покойных: «…Австралийские аборигены строжайшим образом придерживаются обычая не упоминать покойников своего пола по имени... Услышав свое имя, дух решит, что его родственники не оплакивают его должным образом... индейцы-ленгуа не упоминают имени умершего и изменяют, изменив всех соплеменников, оставшихся в живых. Среди нас, говорят они, побывала Смерть. Она захватила с собой список оставшихся в живых и скоро вернется за новыми жертвами...».

Практически у всех народов особо выделяются табу, сопровождающие наказание преступников, в особенности — убийц: «...Древние греки верили, что душа недавно убитого человека гневается на убийцу и тревожит его. Поэтому даже человеку, совершившему убийство непреднамеренно, необходимо было на год, пока не остынет гнев покойного, покинуть страну... У индейцев-омаха за родственниками убитого оставалось право предать смерти убийцу... если убийце сохраняли жизнь, то на срок от двух до четырех лет ему вменялось в обязанность ходить босым, запрещалось подогревать пищу, повышать голос, озираться кругом...».

В калейдоскопе этих разнообразных примеров, порой кажущихся нам не вполне понятными и даже странными, четко просматривается взаимосвязь событий. Любое действие (или преступление, нарушение определенных традиций) отражается не только на совершившем его человеке, но и на его родственниках, а также и на всех соплеменниках.

Таким образом, табу как биолого-психологическая запретная норма является генотипом других нормативных регуляторов, о которых речь пойдет отдельно, но не будет преувеличением утверждать, что табу на инцест (экзогамия), было и первичным брачно-семейным регулятором. Остановимся теперь на таких нормативных регуляторах, как тотем и обычай. Производственная деятельность ранее первобытной общины эпох верхнего (позднего) палеолита, мезолита и особенно раннего неолита уже требовала высокого уровня коллективизма (например, при загонной охоте), широкой кооперации труда (многие виды рыбной ловли), специализации трудовой деятельности отдельных половозрастных групп (изготовление орудий труда и охоты, промысловая деятельность, собирательство, приготовление пищи, поддержание огня и т.д.)- Потребляя пищу сообща или выделяемыми долями, проживая в одном стойбище или по родовым поселкам, общинники, даже имея личное имущество, были тесно связаны между собой многочисленными производственными связями, ведь кроме совместно добываемой пищи коллективной собственностью были сооружения для охоты и рыбной ловли, общинные постройки, промысловая территория. Пользование ими требовало соблюдения определенных правил.

Налаживался межобщинный обмен в форме дарообмена, он также требовал соблюдения пропорций, учета полезности и целесообразности обмениваемых вещей. Более жесткой, чем прежде, регламентации подчиняются отношения полов, особенно в патрилинейных труппах. Словом, саморегуляция жизнедеятельности общины осуществляется путем групповых регуляторов за счет повышения уровня ее организованности, «нормативности».

Термин «тотем» взят Дж. Лонгом в 1791 г. из языка индейцев оджибвэ, обитавших в района Великих озер в Северной Америке. Этим словом обозначалась любая связь (родственная или дружеская) между двумя людьми. Чаще всего символами тотема становились животные. Вот как комментировал это Б.Малиновский: «...Человек примитивного общества испытывает глубокий интерес к внешнему облику и повадкам зверей; он мечтает овладеть ими, обладать контролем над ними — как над полезными и съедобными вещами; иногда он восхищается ими, иногда боится их… Поскольку этот интерес обусловлен желанием контролировать эти виды, опасные, полезные и съедобные, постольку также желание должно вести к вере в особую власть над этими видами, в родство с ними, в единство сущности человека и зверя или растения…».

В современной отечественной науке тотемизм рассматривается, прежде всего как одна из ранних форм религии, посредством которой группа, связанная родством по женской или мужской линии, верит в свое таинственное родство с тем или иным материальным предметом — тотемом группы. Конечно, окружение тотема определенным ритуалом, наделение его мистическими и чудодейственными свойствами дают основания для такого вывода. Снова приведем мнение Б.Малиновского: «...тотемизм имеет два аспекта: это способ социального группирования и религиозная система верований и обычаев...».

При всей мистичности института тотемизма можно утверждать, что он был мощнейшим регулятором отношений родства, прообразом современного семейного права. Фактически, тотемизм был первой формой осознания родственных отношений. Для юриста-антрополога этот вывод особенно важен, поскольку позволяет лучше понять взаимодействие родовой и общинной организации, их нормативных регуляторов.

Другим важным регулятором поведения древнейших людей была мифология, дающая вполне конкретные предписания о поведении общинников, ведь мифологическому мышлению свойственна та же логика, что и мышлению рационалистическому.

Для антропологии права мифы и сказания разных народов представляют собой бесценный материал о мононорматике древнего человека и об обычном праве недавнего прошлого. В самом деле: в мифах рассыпаны указания на обязательность каких-либо действий, причем сформулированы они жестко и недвусмысленно. Так, в любом взятом наугад африканском мифе (равно как и в мифах других народов) мы сможем обнаружить предписания, подобные этому: «...Если человек умер, его младший брат должен жениться на его женах, чтобы они не смогли стать женами человека из другого племени. Чтобы сохранить людей, нужно сохранить скот, и люди смогут наследовать скот и не будут страдать от голода...».

Миф, таким образом, закрепляет сложившуюся в реальности регулятивную нормативную систему и, закрепляя ее, создает своего рода нормативный прецедент, обращенный в будущее. В этом его двоякая функция: отражать существующие нормативные регуляторы и, канонизируя их, служить источником нормативного предписания, облеченного подчас в нравоучительную форму.

Очень точно подчеркнул сущность мифа Б.Малиновский: «... миф является существенной составной частью человеческой цивилизации; это не праздная сказка, а активно действующая сила, не интеллектуальное объяснение или художественная фантазия, а прагматический устав примитивной веры и нравственной мудрости...».

Другой выдающийся антрополог француз Клод Леви-Строс устанавливал прямую связь мифа и обряда: «...между мифом и обрядом постулируются определенное соответствие, или, другими совами, гомология: независимо от того, кому из них приписывается роль оригинала или отражения, миф и обряд воспроизводят друг друга: один — в форте действия, а другой — в виде понятий...».

Однако между мифом и обрядом (ритуалом) вклинивается такое действо, как магия. С магией часто отождествляют знахарство — народную медицину вкупе с заговорами, а также шаманство. Это говорит о том, что у магии есть свое продолжение в истории вплоть до наших дней.

Обратимся к весьма важным для нашего курса выводам еще одного классика-антрополога М. Мосса: «... Традиционные практики, с которыми магические действия можно спутать, — это юридические действия, технические приемы и религиозные обряды. Магию связывают с системой юридических предписаний, потому что в обоих явлениях присутствуют обязательные слова и жесты, облеченные в торжественные формы. Поскольку юридические действия часто носят ритуальный характер, а контракты, клятвы, судебные процедуры напоминают в некотором роде священнодействие, то их путают с обрядами, хотя таковыми они не являются.

 

 

    В той мере, в которой эти действия обладают особым эффектом или создают нечто большее, нежели установление договорных отношений между человеческими существами, они перестают быть юридическими, но становятся действиями религиозными и магическими...».

    Итак, не любой обряд является магическим. От религиозного магический обряд отличает то, что первый совершается открыто, через поклонение и примирение, второй обычно тайно, вдали от посторонних глаз и достаточно агрессивен, ибо нацелен на получение непосредственного результата.

   Магия породила многочисленные культы и обряды, во многом отличные от тотемизма и предназначенные отдельным половозрастным группам (эротические обряды и культы) или обслуживавшие определенные виды деятельности (промысловые культы, охотничья магия; многие магические обряды затем трансформируются в обычные, «открытые для всех», культы, как, например, погребальные), регулируемые своими правилами.

    Еще одним важным социальным регулятором были и остаются ритуалы и обряды. У всех народов детально разработан не только брачный ритуал, но и ритуал посвящения в профессию, военный ритуал, похоронный и поминальный ритуалы и т.д. Таким образом, ритуал—это правило поведения, в котором акцент делается на внешней форме исполнения, причем эта форма является строго канонизированной.

    Большей сложностью, большим числом участников и более жесткими правилами отличается от ритуала обряд. Как правило, социальная значимость обряда выше, психологическое и воспитательное воздействие сильнее, чем у ритуала. Таков обряд инициации, известный практически всем народам мира, т.е. перевод юноши или девушки из одной возрастной категории в другую. Обычно ему предшествует длительный период трудной подготовки, тяжелых физических и моральных испытаний. Жестокость самого обряда посвящения в мужчины или женщины должна была подчеркивать «смерть» человека в прежнем состоянии и «рождение» его в новом качестве.

И, наконец, обычай как средство нормативного регулирования. Следует разделить при этом понятия «обычай», применяемое к догосударственным общностям с устным правом, и «обычай» как синоним обычного права народов в государственных образованиях, имеющих уже письменное право, на фоне которого, точнее, параллельно с которым бытуют нормы обычного права, нередко унаследованные от догосударствешого периода, но приобретшие уже другие свойства. В первом случае — это продукт архаического способа мышления, во втором—уже продукт более развитого менталитета, предполагающего плюрализм правовых установок: вот здесь сфера обычного права моих предков, а вот здесь право государства, в котором я живу.

Для нас, рассматривающих сейчас обычай именно в первом смысле, важно уяснить одно: обычай основан на многократно повторявшихся в прошлом действиях, он является поэтому «пережитым» порядком, освященным временем и опытом предшествующих поколений. Нарушение такого обычая, как правило, не влечет за собой очень жестких санкций, но сила морального принуждения (общественного мнения) столь велика, что он является фактически естественным правилом бытия человека в обществе.

Один из основных интересов антропологии права — изменения в правовом бытии человека по мере усложнения социальной организации общества и способов управления социумом. Поэтому далее мы рассмотрим новые источники нормативного регулирования жизни человека: новые по сравнению с теми, которые анализировались выше (табу, тотем, тиф, ритуал, обряд, обычай). Акцент будет сделан на органах общинного самоуправления и органах управления разросшимися социумами, являвшимися субъектами нормотворчества, а также на механизмах правовой социализации индивида.

Вопрос о месте человека в общине — не праздный. Юриста-антрополога интересует, в какой степени даже эта община способна обеспечить определенную автономность личности, а, следовательно, особенности ее правового статуса. Ведь и в более развитых обществах, вплоть до современных, баланс между публичным и частным интересом в праве во многом определяется именно автономностью личности, гражданского общества в общей системе социальных связей. Именно этот интерес побуждает нас докапываться до основ конструкции «человек — общество». Для начала рассмотрим вопрос, имеющий большое методологическое значение для нашего анализа: что первичнее род или община? Уже исследователи ХIX - ХХ вв. Г.Самнер-Мэн, Й.Баххофен, ДжЛеббок, М.Ковалевский и другие, рассматривая генезис правовых и политических систем, подошли к пониманию того, что многие функции будущих социально-политических систем и их институтов выполнялись родственными отношениями, семейной организацией, общинными связями. Мысль о доминировании родовых связей как основной детерминанты социального развития первобытного строя долгие годы оставалась ведущей в марксистской истории первобытного общества и позволила опровергнуть немало идеалистических концепций первобытности. Однако сегодня эта «родовая» теория теряет монополию на истину. Открытия археологов и этнографов позволяют со все большим основанием говорить о многолинейном социальном развитии первобытных общностей различных регионов. Отсюда и дискуссии сторонников «родовой», т.е. классической и «общинной» теорий развития первобытного общества. Материалы мировой этнографии показывают, что эволюция (равно как и распад) родовых и общинных связей протекает далеко не всегда синхронно, и часто узы родства, пережитки родовых отношений оказываются более живучими, чем связи общинные. Проблема «родового» и «общинного» подходов в исследовании социальных структур первобытности проявилась давно. Еще М.М. Ковалевский констатировал: «...История застает главнейших представителей арийской семьи на той ступени их развития, которую можно назвать переходной от родового к общинному быту... Какую общественную единицу признать тем эмбрионом, из которого путем последовательного дифференцирования возникли известные нам в истории формы общежития — род, семью или общину? — вот вопрос, которым в течение столетий не переставали и доселе не перестают задаваться исследователи...». Сам М.М.Ковалевский видел разрешение этого вопроса в исследовании общественного устройства разных народов «в колыбели их развития» без слепой привязки их к общественному устройству последующих эпох, поскольку любая общественная организация в процессе своего развития претерпевает значительную эволюцию и схожие «в колыбели» формы существенно разнятся на стадии их развития. Каковы аргументы сторонников «общинной» теории? Признавая за родом большое значение в качестве социально организующего и регулирующего института, особенно на сравнительно поздних стадиях его развития, они вместе с тем подчеркивают, что сущность рода как формы общественной организации — в регулировании прежде всего родственных связей: происхождение от общего предка, т.е. кровное родство, запрет вступать в брак в пределах рода (экзогамия). При всей важности этой функции рода, регулирующей воспроизводство самого человека, роль общины гораздо шире. Строясь на отношениях, основанных в первую очередь на производственной деятельности, устанавливая общинную экзогамию, но уже не только с целью пресечения кровосмешения, но ввиду необходимости укрепления меж общинных связей, община представляет собой единый социально-экономический коллектив, состоящий из, как минимум, двух родов, двух семей, групп. Эту истину выразил еще в 1899 г. русский марксист Н.И.Зибер: «Не род создает общину, а община род». Такой методологический подход позволяет высветить более многосторонне жизнь первобытных общностей и самого человека в ней, не замыкаясь на выявлении лишь кровнородственных связей, сколь бы важными они не считались. Таким образом, наряду с признанием важнейшей роли семьи, рода как регулятора жизни человека, мы должны все же признать и определяющую в конечном счете роль общинных структур в качестве института социализации человека и источника основного массива регулирующих его бытие норм. Именно общинная организация давала больше возможностей для развития индивидуальных черт в психологии и сознании человека. Кроме того, родовая община продолжает играть по сей день важную роль в общественной жизни многих народов, в частности народов Севера. Совершенствование орудий труда в ходе так называемой неолитической революции, изменения в характере производственной деятельности (переход к земледелию, скотоводству), эволюция собственности (переход от общинной к семейной собственности) обусловили и создание более стабильных социальных групп с более четкой структурой, Большинство общин переходит к оседлости, возрастает их внутренняя консолидация; община становится автономной социальной единицей, имеющей свои органы «властвования» (потестарные органы), свои собственные нормативные регуляторы. Земледельческая община характерна тем, что каждая входящая в нее семья получает свой земельный надел по числу работников или домов; в собственность семьи входит и жилище, скот, птица, огород; в общественной собственности остаются пахотная земля, пастбища, леса, общественные строения. Таким образом, существование двух видов собственности, столкновение семейных (частных) и коллективных интересов требует создания иной структуры управления, чем прежде, иных регулирующих норм. Именно на стадии возникновения земледельческой общины исследователи фиксируют и появление таких институтов самоуправления, как сходка (собрание общинников), совет старейшин (глав семей), предводитель (вождь). С переходом общины к оседлости ее общественная жизнь становится более разнообразной, приобретает системное состояние. Отметим еще одну тенденцию, присущую этой эпохе, — самоуправление впервые приобретает иерархический характер, создаются органы управления и выдвигаются лидеры на общинном уровне, в то же время на более низком уровне (уровне рода, семьи) сохраняются прежние органы управления по принципу родства и старшинства. Повсеместно исследователями зафиксировано общинное собрание (сходка), решающее наиболее важные вопросы. Старейшины занимают свои должности по праву избрания и, как правило, могут смещаться, если их действия не отвечают интересам общинников.

Необходимо также заострить внимание на проблеме, которая представляется одной из ключевых при рассмотрении характера управления в позднепервобытной общине, — проблеме лидерства, или главарства. Вопрос состоит в том, является ли лидерство на данном этапе социального развития фактом появления над общинной власти, или же оно сохраняет еще черты патриархального старшинства?

Обратимся к мнению одного из специалистов по первобытности В.А. Шнирельман:

«…одного общественного мнения и норм коллективной морали оказывалось недостаточно для того, чтобы управлять обществом. В некоторых ситуациях нужны были люди, поддерживавшие эти нормы своим авторитетом или даже изменявшие их. Такого рода главари встречались еще в раннеродовом обществе, однако в неолите с развитием социалъно-экономических отношений и увеличением размеров и усложнением структуры отдельных общин их положение и функции существенно изменились...».

Разложение первобытнообщинного строя не везде вело к окончательной гибели соседской общины и полной ликвидации институтов общинной демократии. Там, где частная собственность не входила в острейший конфликт с коллективной, общинная организация оказалась весьма устойчивой.

Эпоха так называемой «военной демократии» — заключительный этап в истории первобытнообщинного строя, эпоха трансформации институтов родовой и общинной демократии в органы, становящиеся над родообщинными самоуправляющимися структурами и отчуждающиеся от них, но подчас сохраняющие их внешнюю форму, что, естественно, затрудняет «опознание» тех или других среди огромного многообразия общественных структур этой переходной эпохи. Эпоха «военной демократии» тем и интересна для исследователей, что в ней сочетаются как черты родообщинного самоуправления, так и черты возникающей надобщинной организации, приобретающей свой особый интерес.

На этом этапе общественного развития уже племя выступает универсальной социальной единицей. Среди многих исследователей утвердилось мнение о том, что племя — это формирование, процесс определенной этнической общности. Действительно, роль племени в том, что первично, образно говоря. В этом процессе племя — социальная организация, способствующая консолидации этнической общности, или этническая общность связанных ближним или дальним родством людей, испытывающая потребность в единой социальной структуре, т.е. в племенной организации? Ю.В. Бромлей отмечает, что племя не всегда обладало языковой и диалектной гомогенностью, хотя представление первобытных людей о «своем» языке выступало важнейшим показателем такой этнической общности.

Исходя из представления о племени как об «органе общественной надстройки», В.Ф.Геннинг дает следующее определение: «Племя — это прежде всего организованная группа первобытного населения, совместно владеющая некоторой территорией и имеющая определенные органы власти управления, которые регулируют как отношения внутри самой группы, так и ее контакты с внешним миром…».

         Общеплеменная организация продиктована элементарной жизненной необходимостью, а не только борьбой отдельных родов, групп или их предводителей за лидерство,

         Племенное самоуправление, предполагающее какое-то общественное начало и общественное самосознание, означает определенную организацию власти, нормативное регулирование. Человек, таким образом, попадает уже в более сложную систему нормативности: родовую, общинную и племенную нормативу одновременно. Это предполагает более высокий уровень знания этих норм. Основой организации племенного самоуправления служит разделение общественного труда, как в хозяйственной жизни, так и в социальной сфере, когда требуется согласование совместных действий общин, семейств и иных групп, согласование усилий по защите общих и частных интересов. Такая необходимость разделения труда и общественного сотрудничества и руководства им вызывает к жизни по меньшей мере три уровня принятия решения: общее собрание (или сход), совет старейшин, решения вождей, главарей, организаторов военных походов. Соответственно, можно выделить и три уровня нормотворчества.

         Так, например, уже в протонлеменной организации власти австралийских аборигенов можно обнаружить в зародыше три основных учреждения племенного самоуправления более высокой ступени общественного развития. Это общее собрание полноправных членов тотемических групп, совещание или совет старейшин, глав тотемических кланов и власть общего главаря, предводителя, который руководит переходом на другую стоянку или военным походом. Такая триединая система самоуправления как нельзя лучше отвечает условиям кочевого образа жизни, ибо позволяет «включить» тот или иной институт самоуправления в зависимости от состояния (кочевого, оседлого, походного) определенной общности, тяготеющей к племенной организации.

         Какова «нормативная» основа племенного самоуправления? С.Е.Хартланд считал, что первобытное право в действительности является совокупностью обычаев племен. Такой подход дает слишком упрощенный ответ на поставленный вопрос, поскольку выделяет только одну из самых важнейших составляющих первобытной нормативной системы. Выше мы уже определяли несколько нормативных регуляторов в древних обществах: биолого-психологический, правовой, моральный, мифолого-религиозный, корпоративно-групповой. Очевидно, что на уровне племенного самоуправления вступает в действие большинство этих  регуляторов.

         Сила племенного самоуправления состоит в том, что оно способно дать толчок нормотворчеству, отвечающему новым потребностям самоуправляемой социальной системы. Имённо племенные органы самоуправления принимают решения. Могущие идти вразрез с существующими «вековыми обычаями», но освященные авторитетом собрания, племенного совета старейших и мудрейших, эти решения затем усваиваются общинниками как новые правила их поведения. Племенное самоуправление выступает в этом случае как нормотворческий институт, как орган социального планирования и предвидения.

         Со временем совет старейшин племени превращается из органа самоуправления, которому по необходимости делегируются полномочия племенного собрания, в орган управления соплеменниками, уже имеющий и осознающий свой собственный интерес и становящийся социальным наростом племенной общности.

         Начавшийся процесс выделения публичной власти, ее кристаллизация требовали иной среды, чем архаический коллективизм родоплеменного строя. Поскольку взорвать общинно-племенные структуры самоуправления, освещенные временем, традицией, магическими ритуалами, было невозможно, к новым требованиям приспосабливаются иные социальные структуры, лежавшие до сих пор на периферии системы общинно-племенного самоуправления.

         Речь идет прежде всего о возрастных, а также половозрастных группах. Иначе и не могло быть, так как со временем рамки рода и даже общины становятся тесными для возросшего объема задач трудовой и общественной жизни территориальной организации. Срочная вырубка части леса при пожаре или отражение внезапного набега соседнего племени требовали мгновенной реакции и мобилизации молодого мужского населения, минуя сбор общинного совета. Возрастные группы превращаются в некие замкнутые корпоративные объединения, каждое из которых выполняет свои, нормативно определенные, функции. Выражаясь современным языком, подобная децентрализация управления, оперативность принятия решений заинтересованными группами, четко знающими свои обязанности и свою роль в коллективе, отвечали необходимости сохранения общностью своей жизнеспособности, не ущемляя до поры до времени внутреннего демократизма самой организации управления.

         Одним из пережитков дуально-родового брака было длительное обособление мужчин и женщин, особенно потенциальных половых партнеров, в так называемых мужских и женских домах. Такие дома существовали у всех народов. Даже с утверждением парного брака мужские дома оставались своеобразным клубом, на основе которого возникали различные охотничьи, тотемические, а впоследствии и военные тайные союзы. Эти союзы играли исключительно важную роль не только в хозяйственной жизни общин, становясь замкнутыми органами управления, в которых обсуждались и вырабатывались решения, не всегда выносимые на обсуждение всей общины.

         Интересно проследить отражение существования мужских союзов в эпосе различных народов, начиная с Гомера и заканчивая сказкой, в том числе русской сказкой: семеро богатырей, дружина Черномора — все это отголоски былых мужских союзов, «братств».

         Мужские организации являются носителями общественной власти, они олицетворяют собой и судебную, и распорядительную власть, в союзы входят все взрослые мужчины, за исключением самых бедных, слабоумных, калек, хотя постепенно особое место в них занимает верхушка племенных вождей. Такие функции мужских союзов прослежены на материале Средней Азии, Ближнего Востока, у древних германцев. Следует добавить, что мужские дома часто выступают и как хранители тотемов, святынь, ритуальных масок и костюмов. Они способствуют появлению норм, дающих определенные привилегии своим членам.        Членство в них — способ повышения своего статуса.

         Женские союзы были менее прочными и многочисленными, чем мужские, уже в силу необходимости для женщин покидать свой род и общину по достижении брачного возраста или, овдовев, возвращаться в родную общину. Миссионеры и этнографы застали у многих народов отдельные культовые сооружения при женских домах. Участие женщин в управлении жизнью общин прослеживается у многих народов, например, у индейцев, якутов, среди африканских племен. Таким образом, мужские союзы вряд ли могут считаться монопольными носителями публичной власти в общинно-племенной организации. Однако тенденция к монополизации этой власти и захват институтов самоуправления усиливаются с превращением мужских союзов в тайные общества.

Что обусловило создание тайных обществ? Закабаление соплеменников, будь то в форме принудительных работ, выплаты дани своим вождям или в иных, часто обставленных религиозно-мистическими ритуалами, формах, неизбежно вызывало конфликты и противоречия, сопротивление части соплеменников, подавить которые традиционные органы самоуправления не могли, ибо их назначением было, напротив, согласование личных и коллективных интересов. Существовавшие мужские союзы и стали той основой, на которой формировались тайные общества, очищавшие эти союзы от посторонних, не допущенных к кругу посвященных соплеменников.

Трансформация этих союзов в органы господства родоплеменной верхушки отмечена у племен Северной Америки, Африки, Океании, Средней Азии, Кавказа.

Возникая вначале как военная организация общинно-племенного самоуправления, тайные союзы начинают подменять их, насаждая свою волю как силой вооруженного террора, так и введением новых ритуалов, прибегая к магии и колдовству для нагнетания в случае необходимости массового психоза и атмосферы страха среди рядовых соплеменников. Вместе с тем необходимо избегать трактовки тайных обществ как исключительно террористических организаций, орудия захвата власти племенной верхушкой, хотя эти черты и преобладают в их характеристике.

Раздвоение публичной власти между двумя системами организации общественной жизни — самоуправляющейся общинно-племенной и самоуправляющейся узко корпоративной — при всех коллизиях, возникающих из такой раздвоенности, все же давало выход личным или групповым интересам, способствовало развитию личной инициативы. Привязывая своих членов к жесткой, регламентированной организации, тайные союзы, вместе с тем, не позволяли им слишком замыкаться в интересах рода, семьи, общины, как бы раздвигая общественный диапазон тех, кто состоял в организации.

         Сам тип организации тайных обществ и союзов, чрезвычайно эффективный для достижения конкретных целей определенных групп, оказался очень живучим, а отголоски этих союзов можно обнаружить впоследствии в организациях спартанских рабов-илотов, римских рабов, в первых христианских общинах, средневековых «конспирация», масонских ложах, тайных организациях нового и новейшего времени.

         Период разложения общинно-родового строя, обычно определяемый как период вождеств — это время свертывания традиций родовой и общинной демократии или сведения их к малозначимому ритуалу.

Утверждение единоначалия вождя входило в конфликт с традициями общинного самоуправления, с суверенитетом коллектива. Создавалось своеобразное двоевластие: на одном полюсе — органы общинного самоуправления, опирающегося на кровнородственные, общинные, тотемические связи, на свои мононормы, с другой — вожди, стремящиеся к созданию своей клановой, военной, ритуально-корпоративной организации в противовес стесняющим их инициативу общинному структурам и общинному праву. Если общинное самоуправление было более демократичным, то вождистско-корпоративная организация публичной власти давала более эффективные средства принуждения и насилия, что обеспечивало подчас лучшие условия жизнеобеспечения разросшимся общностям — племенам, конфедерациям племен.

         Вместе с тем явление вождеств не должно оцениваться однозначно как исключительно свертывание общинной демократии. Этот период, если правильно опознать его в многообразии догосударственных форм организации власти, интересен прежде всего как сочетание двух начал, демократического и авторитарного, в социальной жизни обществ, в которых углублялись имущественная дифференциация и общественное разделение труда.

         Большую роль в утверждении власти военного предводителя, вождя играли военные походы, переселения. Переселение саксов в Британию в конце V в. — один из таких примеров. Саксонская хроника сообщает, что в 495 г. в Британию прибыли саксы, предводительствуемые двумя старейшинами Кедриком и Цинриком. В 519 г. они уже становятся королями западных саксов. Поэтому вполне справедливо мнение, что новые короли — это короли тех народов, которыми они предводительствовали во время завоевательных походов.

Для данного курса лекций период вождеств интересен тем, что оправданные вождем приказы порождают новый тип права, которое историк права Э.Аннерс называет «командным правом»: «...Необходимое руководство племенем для защиты его от внешних врагов или, наоборот, для организации нападения на внешнего противника, осуществляется вождем племени. Возможно, что такой вождь одновременно был и верховным жрецом, обеспечивающим исполнение общего для всего племени религиозного культа. Занимаемый таким вождем высший пост обеспечивая ему право отдавать военные приказы и поддерживать требуемый уровень дисциплины. Из этого командного права вытекало примитивное военно-уголовное право, распространявшееся, например, на такие проступки, как предательство, трусость в бою, неповиновение и т. д….».

Вполне логично предположить, что нормотворчество вождя не ограничивается командным правом, а захватывает постепенно другие сферы жизнедеятельности социума, помимо военной.

Феномен вождеств как регулятора социальных отношений давно привлекал внимание отечественных исследователей. По традиции, идущей от М.М.Ковалевского, институт вождей рассматривался не столько сквозь призму «патриархальной» теории, сколько как институт властвования, отвечающий определениому уровню развития производительных сил. Так, М.М.Ковалевский отмечал: «...Изменения в порядке замещения должности вождя сопровождаются постепенным расширением его юрисдикции, в ущерб юрисдикции народного собрания и совета старейшин. Сосредотачивая мало-помалу, как в своих руках, так и в руках образовавшегося с течением времени при его дворе служилого сословия, законодательные, административные и судебные функции, народный старейшина приобретает тем самым возможность обнаруживать решительное внимание на изменение обычного права в направлении, благоприятном разложению общинного земледелия...».

         В период вождеств резко снижается роль рядового общинника в судопроизводстве (эту функцию берут на себя вождь или совет вождей): наряду с контролем над перераспределением собственности и таких ресурсов, как земля и вода, отправление правосудия и нормотворчество становятся важными инструментами осуществления власти вождя и окружающей его аристократии. Для выполнения этих и других религиозно-культовых (организационных, военных) функций создается подчиненный вождю ему «аппарат управления», все более отчуждающий рядового общинника от управления, но сохраняющий до поры до времени его статус свободного общинника.

Вождества — это уже первый шаг в сторону создания государства с особым, отделенным от социума, аппаратом управления, строящимся чаще всего на началах единоначалия. Это также период, когда раздвоение правового бытия человека, его личных прав и его общественной статусности получают окончательное оформление.

Иерархическое начало в правовом статусе человека, возникшее в эпоху «военной демократии» и развившееся в эпоху вождеств, в условиях государственного бытия человека впервые приобретает институциональный характер в виде письменных норм права. Чем выше социальный и политический статус человека в полисе, государстве, тем больше прав он получает. Это, конечно, не снимает поставленной еще Аристотелем проблемы: право есть мера справедливого как некая середина ущерба и выгоды, ограничивающая произвол. Для философа в этом смысле важнее всего «равное отношение» к человеку в суде, которое как бы смазывает социальные и имущественные различия. Поиск компромисса между справедливостыо, которую гарантирует государство и закон, и справеддивостыо, которую каждый человек понимает по-своему, в европейской правовой мысли пойдет именно по этому пути — пути обеспечения формального, закрепленного в законе и в судебной процедуре, равенства. Возникает бином: «государство — право» или «право — государство», в котором человек занимает как бы срединную позицию, но его присутствие в этом биноме неочевидно. Отныне и у государства появляется свое право — «право государства». По иному пути пошли так называемые традиционные правовые системы, созданные на религиозно-этических основах.