«Лекции по дисциплине «Юридическая антропология»»

Раздел I ОСНОВЫ АНТРОПОЛОГИИ ПРАВА  

Тема 1. ПРОБЛЕМАТИКА АНТРОПОЛОГИИ ПРАВА  

Антропология права (юридическая антропология) — сравнительно новая дисциплина. Как видно из названия, она занимается как проблемами общего знания о человеке, так и проблемами права. 

Антропология как наука о происхождении и эволюции человека в последние десятилетия стала более специализированной благодаря обращению к открытиям археологов, этнографов, историков, филологов и ученых других отраслей гуманитарного знания. С одной стороны, она продолжает изучение человека в его целостности: строение тела и особенности морфологии — это антропология в биологическом смысле, которая соотносит во времени и пространстве разновидности биологических характеристик. С другой — многие общественные науки заявили свои права на изучение человека. Философское осмысление его проблем является одним из фундаментальных разделов философии и стало причиной появления ее отдельной отрасли — философской антропологии. Изучение социальных условий жизни человека, форм использования им своего интеллекта и своей эмоциональности, анализ его культурных потребностей и проблем творчества вызвали к жизни такие становящиеся все более автономными отрасли знания, как социальная антропология, выделившаяся из социологии, и культурная антропология. 

В свою очередь, социология и политическая наука обращались к первичному опыту социальной жизни, на основе которой наши предки строили модели поведения и создавали средства, позволяющие соблюдать эти установки. При этом все чаще использовались сведения, предоставляемые наукой, изучающей происхождение социальных форм человеческого бытия, — потестарной этнографией (от лат. ро1е$(аз — власть). В последнее время большую активность проявляют этнологи и этнографы, которые в силу потребностей углубления своих исследований обращаются к проблемам отдельного человека как частицы этноса. Именно они вплотную подошли к проблемам правовой охраны самобытности коренных малочисленных народов, проблемам сочетаемости правовой системы аборигенов и правовой системы, привнесенной, а чаще — насильно навязанной извне. Не случайно поэтому именно этнологи выступили в нашей стране пионерами разработки проблем правовой антропологии изучаемых этносов. 

Здесь мы подходим к определению антропологии права (юридической антропологии). Изучение общественного бытия человека на различных стадиях его эволюции и в различных географических зонах требовало собственного предмета и собственной методологии исследования. 

Один из пионеров внедрения этой дисциплины в учебные курсы французских университетов Н.Рулан дает следующее определение: «Юридическую антропологию можно определить как дисциплину, которая путем анализа письменного или устного слова, практики и системы представительства изучает процессы юридизации, свойственные каждому обществу, и стремится выявить их внутреннюю логику».

В этом определении акцент сделан на познавательной стороне юридической антропологии с точки зрения выявления причинности появления или развития тех или иных правовых установлений.

Несколько иное определение дает В.С.Нерсесянц: «Юридическая антропология — наука о человеке как социальном существе в его правовых проявлениях, изменениях, характеристиках. Она изучает правовые формы общественной жизни людей от древности до наших дней... Она избирает предметом своего изучения речевой строй, жизненные навыки и формы представительства, которые каждое общество считает основополагающим для своего функционирования и воспроизводства...».

Два определения (развернутое и краткое) дает А.И.Ковлер, автор базового для данного курса учебника: «...Юридическая антропология (или антропология права) — это научная и учебная дисциплина, которая путем анализа устных или письменных памятников права, практики общественной жизни исследует процессы юридизации человеческого бытия, свойственные каждому историческому типу цивилизации, и стремится выяснить закономерности, которые лежат в основе социального и правового быта человеческих общностей» и «...Юридическая антропология изучает правовое бытие человека на всех стадиях развития этого бытия, от архаических до современных».

При этом А.И.Ковлер обращает внимание на то, что юридическая антропология должна рассматриваться не как наука, обращенная исключительно в прошлое, не как некое дополнение к истории права или к этнографии, а как наука, основанная на принципе познания взаимодействия традиционных и современных правовых систем, их синтеза — познания, имеющего своей целью адекватное представление о правовом бытии человека.

Сегодня курс антропологии права читается во все большем количестве российских университетов для студентов юридической специализации и гармонично сочетается с курсами истории государства и права зарубежных стран, истории политических и правовых учений, сравнительного правоведения и ряд других.

В зависимости от объема и региональной специфики авторы делают различные акценты в своих курсах, дополняют их семинарскими занятиями, рефератами или мини-конференциями. В.С.Нерсесянц так обрисовал контуры «идеального курса»: «В предметную часть данной юридической дисциплины входят правовые системы и в целом весь комплекс правовых явлений (все правовые формы в широком смысле этого слова — правовые нормы, отношения, идеи и представления, институты, процедуры, способы регуляции поведения, защиты порядка, разрешения конфликтов и т.п.), которые складываются в различных сообществах (первобытных, традиционных, современных), у разных этносов (народов, наций), в разные эпохи и в разных регионах мира. В поле исследовательского внимания и интереса этой юридической науки и учебной дисциплины, таким образом, находится все правовое многообразие и богатство человечества (и составляющих его этнических групп, народов, наций) в его становлении и развитии, в его реальном социально - историческом бытии».

Нельзя не согласиться и с мнением В.В.Бочарова, считающего необходимым ввести в перечень объектов исследования современной антропологии права различные правовые суб-куяьтуры — молодежную, армейскую, криминальную и т.п.

Отдельного рассмотрения требуют такие необходимые для более глубокого понимания правового бытия человека проблемы, как урегулирование конфликтов (человек, общество и насилие; способы разрешения; система доказательств и т.п.)  Есть все основания утверждать, что продолжит отделение от антропологии права уже достигшая определенной методологической и предметной самостоятельности отрасль — этнояогия права (правовая этнология), находящаяся на стыке этнологии и права. Круг ее задач позволяет отграничить таковую от юридической антропологии. В отличие от последней, задачей этнологии права является не только описание правовой жизни этносов, но и разработка концептуальных моделей правовых аспектов этнической идентичности, сосуществования этносов и государственной этнической правовой политики. Кроме того, у юридической антропологии в качестве предмета исследования выступает правовое измерение человеческого бытия, в то время как у этнологии права — правовая жизнь этносов. Последняя должна во многом стать не только общетеоретической дисциплиной, но и практической, отраслевой — с «привязкой» к конкретным особенностям правового развития этносов в рамках правовой системы России, определенного государства со своим этническим составом. Здесь возникает множество вопросов специально-юридического характера: как совместить общегосударственные и этногрупповые права и интересы, каковы обязанности этнических общностей и государства по отношению друг к другу, каково содержание правового статуса этносов и как решать вопросы с проживанием на их территории представителей иных этнических групп, где пределы этнического самобытного права и обычая в уголовном, административном, гражданском и иных отраслях права и множество других. Кроме того, одним из подразделов этнологии права может стать юридическая регионология. Она будет развиваться в качестве субдисциплины, собирающей и анализирующей сравнительным методом особенности правового развития регионов России. С ее помощью можно будет составить атлас, географию права в нашей стране.

На неизбежное различие методологий юридической антропологии и юридической этнологии указывает Н.Рулан. Этнолог по необходимости чаще всего проводит свое исследование на материале одного или нескольких (чаще всего близких друг другу) этносов. Юридическая

антропология, напротив, по своей природе нацелена на межкультурный (географический и исторический) подход, сравнивая правовые системы различных обществ и прибегая при этом к различным методам исследования, часто отличным от методов юридической этнологии. Выйдя из недр социальной антропологии, антропология права имеет отличительные черты. Как и у социальной антропологии, у нее своя цель — понять правила поведения в различных обществах, но при этом она отдает предпочтение юридическому аспекту.

В то же время обе дисциплины имеют и много общего в исходных методологических позициях. Прежде всего это отказ от собственных национальных предрассудков: изучая иное общество, самым большим заблуждением было бы считать его недоразвитым по отношению к собственному. К.Леви-Строс в своей блестящей книге «Первобытное мышление» показал, насколько интересен внутренний мир людей так называемых примитивных обществ: каждое дерево, каждое насекомое, каждый предмет одушевляются ими; в памяти аборигенов Океании тысячи преданий и легенд своих предков; аборигены Австралии обладают столь сложной системой родства, что ее не до конца расшифровали компьютеры Сиднейского университета. Способность признать право другого быть другим, понять логику этой «разности» и есть первая заповедь как этнолога, так и юриста.

Исполнение этой заповеди возможно лишь при условии знания «языка» изучаемого предмета — языка в значении понятий и категорий, которыми оперирует мышление людей, принадлежащих данному этносу или данному типу общества. Необходимо также мобилизовать свои знания и свое воображение, чтобы погрузиться во время, к которому мы проявляем интерес. Надо, наконец, с особой тщательностью отобрать источники информации.

В целом, таковы исходные точки отсчета для многих гуманитарных наук, но, применительно к нашему предмету, они имеют особое прикладное значение. Следует понять логику общества, в котором господствует устное право, представляющее собой особый способ общения между людьми. Наряду с регулированием степени родства посредством брачных обменов и регулированием хозяйственной деятельности путем обмена товарами и услугами, устное право, регулирующее общественные и личностные отношения, в конечном счете выступает тем интегрирующим элементом, который связывает воедино как малочисленные, так и многотысячные человеческие общности, упорядочивая их внутреннюю жизнь и внешние отношения с другими общностями.

Укажем на формы, в которые облекается устное право. Прежде всего, это различного рода запреты — табу, генотип современного правового запрета. Рудименты табу разбросаны в современной жизни повсюду, они пришли к нам из древности, пройдя через освещение библейских заповедей, сур Корана или индусских сутр. Затем это мифы и легенды, в которых зачастую отражаются отношения родства и социальная структура так называемых сегментарных обществ, т.е. обществ, состоящих из отдельных групп-сегментов. Это и присущий любому народу эпос — собрание легенд о подвигах предков, способствующих осознанию человеком своей принадлежности к определенной общности. У многих народов этническую и правовую принадлежность человека и его связь с этносом определяет тотем — священный символ, утрата которого равносильна утрате правового статуса целой определенной общности людей. Важнейшими источниками по изучению механизма социализации индивида служат пословицы и поговорки: в них наглядно проступает источник того или иного правового установления. Свидетельством персонализации статуса человека являются его имя и фамилия, а у восточных славян еще и отчество.

Вдобавок к указанным источникам устного права современный антрополог, этнолог или юрист прибегает к изучению институтов, непосредственно связанных с урегулированием конфликтов или с санкциями (институциональный анализ устного права), используя при этом и метод включенного (полевого) наблюдения.

Вершиной методологии изучения проявления права является исследование как сферы, так и средств правового регулирования. В обществах с недостаточно развитыми производительными силами очевидно, что гипертрофированна правовая регуляция воспроизводства самого человека: семейно-брачные отношения, филиация родства, отношения внутри сообщества по половозрастным категориям. Что касается средств правового регулирования, важно выделить из них приоритетные и подчиненные: в одних случаях — это отношения господства и подчинения, в других—отдельные агенты правового регулирования: вожди, судьи. Средства регулирования тоже бывают разными: от обрядов инициаций до оглашения новых правил на сходке общинников.

 

Тема 2. ТРАДИЦИИ И СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ АНТРОПОЛОГИИ ПРАВА

Есть все основания считать, что истоки современной юридической антропологии находятся в трудах гуманистов Возрождения. Уже в записках Марко Поло о быте и нравах народов, которые встречались ему по пути в Китай, можно обнаружить мысль о необходимости признавать самобытность этих народов, а культурная вариативность общественного развития и самого бытия человека — один из основных постулатов современной антропологии права. В произведениях средневековых мыслителей, в частности Лоренцо Вала, в многочисленных записках европейцев о путешествиях в Персию, Турцию, Китай, а затем в Африку, Америку, Океанию эта мысль прослеживается уже более четко.

Великие географические открытия со всей остротой поставили вопрос: как относиться к иным цивилизациям, иному праву, иному в антропологическом смысле типу человека? В знаменитом диспуте между доминиканцем Лас Касасом и юристом Сепульведой (Испания, 1550 г.) побывавший в Новом Свете Лас Касас заявлял: «Тем, кто считает индейцев варварами, мы отвечаем, что у этих людей есть деревни, города, короли, властители и политический порядок, который в некоторых королевствах лучше нашего. Эти народы равны и во многом превосходят многие нации, имеющие репутацию организованных и разумных наций, во всяком случае, не ниже их».

Сепульведа возражал: «Те, кто превосходят других своей осторожностью и разумом, даже если они физически не сильнее других, по природе своей являются властителями; напортив, люди ленивые, с медлительными умом, даже обладающие достаточной физической силой для выполнения тяжелых работ, являются по природе своей рабами. И то, что они рабы, само по себе справедливо и полезно, и мы видим, что божественное право оправдывает такой порядок... Справедливо, нормально и соответствует естественному праву также положение, когда честные, умные, добродетельные и человечные доминируют над теми, кто лишен этих добродетелей».

В этом споре — завязка противостояния двух подходов, двух идеологий в будущей антропологии права: восхищение «чужаком» вплоть до его идеализации либо отказ в его праве быть таким же, как и «свои».

Реформация Лютера и Кальвина знаменует становление отличного от схоластического естественного права нового направления — рационалистического естественного права, освобождающегося от моральной теологии и открывающего новые пути осмысления правового бытия человека. Именно на его почве расцветут впоследствии идеи суверенной личности, общественного договора и естественных, неотчуждаемых прав человека.

Общепризнанным классиком нового естественного права остается Г.Гроций. Его труд «0 праве войны и мира» (1625 г.) содержит множество теоретических исходных принципов по реформированию современного автору международного права. Гроция можно назвать и родоначальником современного гуманитарного права.

Другим предтёчей антропологии права был Самюэльде Пуфендорф (1632-1694 гг.). Его идеи во многом предвосхитили идеи Дидро и Руссо. В своем основном труде «Право природы и людей» (1672 г.) он исходил из представления о человеке как о «юридической личности, чьи моральные позиции и воля диктуются законами природы, которые наделяют его, к примеру, правом самозащиты и правом на возмещение понесенного по вине других ущерба, но которые и налагают на него как на юридическую личность определенные обязанности, первейшая из которых — «обязанность человека по отношению к самому себе в том, что касается заботы о своей душе, своем теле и своей жизни».

XVIII в. — поворотный рубеж в создании философских основ знания о человеке, которые одухотворяют другие общественные науки, в первую очередь социологию и право, придав им, наконец, человеческое измерение. Идейное новаторство просветителей (Гольбах, Гельвеций, Монтескье) позволило создать некий антропологический проект, который предполагал:

·       создание принципиально новых исследовательских концепций, начиная с концепции самого человека, рассматриваемого не только в качестве субъекта, но и объекта знания;

·       достижение знания о человеке не только на основе рефлексии, но и на основе наблюдения за его жизнью по определенным параметрам конкретного существования (включая особенности условий его жизни, способ производства, язык, правовое и политическое бытие и т. д.);

·       признание права на различие в качестве одного из основных прав человека, независимо от того, под какими широтами он родился и живет;

·       изменение методологии наблюдения в пользу включенного наблюдения и анализ социума в пользу сравнительного изучения различных систем жизнедеятельности человека, «экспериментальный метод познания природы человека».

Особая роль в формировании основ антропологии (и антропологии права в том числе) принадлежит Жан-Жаку Руссо. По словам одного из крупнейших антропологов ХХ в. Клода Леви-Строса на юбилейных торжествах по случаю 250-летия великого мыслителя: «Руссо был не только предтечей антропологии, но и ее основоположников. Во-первых, он дал ей практическую основу, написав свое «Рассуждение о происхождении и основаниях неравенства между людьми», в котором поставил проблему взаимоотношений между природой и цивилизацией и которое можно считать первым научным исследованием по общей антропологии; во-вторых, он дал ей теоретическое обоснование, замечательно ясно и лаконично указав на самостоятельные задачи истории и этики... Революция в умах, произведённая Руссо, предшествовавшая антропологической революции и положившая ей начало, состоит в отказе от принудительного отождествления какой-либо культуры со своей собственной культурой или отдельного члена какой-либо культуры с тем образом или с той ролью, которую эта культура пытается навязать ему... Возомнить себя существом извечно или хотя бы временно поставленным над другими, обращаться с людьми, как с вещами, либо из-за различия рас и культур, либо в результате завоевания, либо ради «высокой миссии», либо просто ради целесообразности — это неискупимый грех, которому нет оправдания в цивилизованном обществе...».

В 1755 г. в своей знаменитой работе «Рассуждение о происхождении и основаниях неравенства между людьми» Ж-ЖРуссо предписывает новой философии изучать все не западные общества. Его философия истории частично основана на постулате о неполноценности «цивилизованного» западного человека по отношению к американскому «дикарю».

Не менее важно и другое явление, тоже фундаментального значения, позволяющее проводить научный анализ человека. Этот последний мыслится не только как субъект, но и как объект знания — эволюция, подготовленная зародившимся в XVI в. гуманизмом. М.Фуко это хорошо понимаю, когда писал: «...До конца XVIII в. человека как бы не существовало... Его проблема не была ни самой старой, ни самой непреходящей из тех проблем, которые ставились человеческим знанием. Человек—это изобретение, недавнюю дату открытия которого можно обнаружить в археологии нашей мысли...».

Это изобретение человека, которое несет в себе дуализм субъекта наблюдающего и субъекта наблюдаемого, свойственный до этого только точным наукам, приобретает двойственный характер от упора на эмпирический характер наблюдения: отныне требовалось мыслить человека на основе наблюдения его в конкретном действии, а не отправляясь от предположений трансцендентального характера (вера в Божественное провидение либо вера в человека как меру всего сущего).

Эти изменения в западной мысли делают возможным то, что не было таковым накануне, — возникновениё антропологии, которая сама определялась постепенно как наука о человеке в его культурном многообразии (термин «этнология» появился в 1787 г. из-под пера АШаванна). Отсюда появилась и юридическая антропология.

Итак, XVIII в. заложил первые вехи социальной и культурной антропологии, на которые будет опираться будущая антропология права. Концепция человека века Просвещения остается почти исключительно философской. Следующий, ХX в. станет веком ученых-эрудитов, с которых и начинается подлинная история антропологии права.

Философские споры ХVIII в. о месте человека в истории и первые попытки получить объективное знание о его бытии во всем его разнообразии уступили место целенаправленному накоплению знаний о жизни, быте, правовом строе различных народов. И способствовали этому колониальные захваты. К этому времени в самых отдаленных уголках поделенного мира осели не только миссионеры и европейские колонисты, но и чиновники колониальной администрации, судьи. Создается система получения информации о покоренных народах с использованием анкетирования и полевых исследований, изучаются мифы, фольклор и обычаи местного населения. Возникают практические проблемы совмещения правовых систем метрополий с обычным правом колоний, с имеющим многовековые традиции индусским, мусульманским правом. Зарождаются сравнительная юриспруденция, юридическая археология (изучение права древних), юридическая этнология (изучение права различных этносов). Одновременно идет активное переосмысление истоков европейского права, ибо контакт с иными правовыми культурами позволяет взглянуть «свежим взглядом» на свою собственную.

Вторая половина XIX в. отмечена появлением целой плеяды правоведов, задавшихся целью создать подлинный исторический и этнологический атлас развития права. В 1861 г. англичанин Г.Дж.Самнер-Мэн публикует «Древнее право», блестящую книгу, в которой прослеживает эволюцию права и эволюцию представлений человека о праве. В том же году швейцарец И.Я.Баххофен опубликовал свой знаменитый труд «Материнское право», где доказывает первоочередность по времени материнского рода и матрилинейного родства у многих народов. В 18641\ француз Н.Фюстель де Куланж совершает переворот в представлениях об античном праве в «Античном полисе». В 1885 г. Дж,Мак-Леннан в «Первобытном браке» впервые дает научную классификацию всех известных к тому времени науке степеней родства. В 1871 г. Э.В.Тайлор рисует гигантское полотно развития ранних форм культуры в работе «Первобытная культура». Эту исследовательскую тему продолжит и разовьет другой англичанин — Дж.Фрэзер, начавший публиковать с 1880 г. первые тома своей знаменитой серии «Золотая ветвь. Исследования магии и религии». Наконец, американский адвокат Л.Г.Морган, оказавший глубочайшее воздействие на Ф.Энгельса и «позднего» Маркса, вылускает одну за другой книги, до сих пор остающиеся предметом споров правоведов, этнологов, историков: «ЛигаХоденосауни, или ирокезов» (1868 г.) и «Древнее общество» (1877 г.). В последней он дает периодизацию стадий развития человечества: дикость—варварство—цивилизация, каждой из которых соответствовали особый экономический уклад, форма семьи, общественной организации. Наконец, парад идей конца ХК в. завершают немцы — Ф.Энгельс работой «Происхождение семьи, частной собственности и государства» (1884 г.) и Г.Пост «Основы этнологической юриспруденции» (1890 г.).

ГДж.Самнер-Мэн (1822-18881т.) преподавал гражданское право в Кембридже, римское право в Лондоне, а с 1869 г. был первым профессором исторической и сравнительной юриспруденции в Оксфорде, затем преподавал и международное право. Он также занимал важные посты в администрации: как вице-канцлер университета в Калькутте и очень влиятельный член Совета управления Индии был одним из ответственных за кодификацию индийского права. Выполнявшиеся им функции объясняют, почему в его работах, в основном по истории семьи и собственности, Индии уделяется основное внимание. Тем не менее, Самнер-Мэн не ограничивает поле своих исследований примерами далеких обществ: европейское право, в частности ирландское, занимает важное место в его трудах. Эти труды пронизывают две основные идеи. Во-первых, теория трех стадий эволюции права: вначале люди думают, что право дано им богами, которые продиктовали его суверенам (Моисей и десять его заповедей); затем право отождествляется с обычаем; затем смешивается с законом. В течение этой длительной эволюции оно должно было пройти различные стадии от статуса до договора: в далеком прошлом права и обязанности индивида в обществе, членом которого он является, устанавливаются довольно жестко в зависимости от его статуса в этом обществе; в современных обществах, в которых статус человека более подвижен по отношению к социальным группам, его свобода выражается в развитии договорных актов. Во-вторых, изучая культ предков, Самнер-Мэн стремится установить первоочередность по времени патрилинейной степени родства и, соответственно, патриархального общества. Это эволюционист дарвинистской традиции. Для него отдаленные общества неподвижны и инфантильны, лишь Европа проявила высокий динамизм в области правового развития.

И.Я.Баххофен (1815-1887 гг.), профессор римского права и судья Уголовного суда в Базеле, также следует эволюционистской традиции и изучает прежде всего степени родства, но в отличие от Самнер-Мэна утверждает первоочередность по времени матриархата над патриархатом — именно с первым связано изобретение сельского хозяйства. Со времен античности множество источников указывают на существование матрилинейного родства. Баххофен объясняет это «остатками» эпохи матриархата, которому, в свою очередь, предшествовал период неопределенности родства или стадия первобытного промискуитета. Эти идеи впоследствии часто подхватывали другие, но сегодня от них практически ничего не осталось, разве что в аргументах феминистских движений слышны их отголоски. Никакие этнографические наблюдения никогда не подтверждали стадии первобытного промискуитета, и лишь немногие авторы еще верят в само существование матриархата (хотя существуют общества, где статус женщины почти такой же, как у мужчины, но такие примеры крайне редки).

Как бы там ни было, вклад Баххофена с точки зрения методологии весьма велик. Ибо большинство традиционных обществ не оставили нам письменных источников, сравнимых с теми, которыми пользуются историки. Относясь с недоверием к лингвистике, Баххофен, напротив, отдает предпочтение исследованию произведений искусства, особенно мифологии. Его большим открытием в этой области было постижение того, что «если даже в главном рассказы вымышлены, они, тем не менее, отвечают внутренней правде, которая может просветить нас об объективной реальности».

Юридическая антропология (антропология права), утверждаясь как наука, способная расшифровывать образы и символы вне письменности, отходит от текстуального толкования, которое романисты могли довести почти до совершенства. Как пишет Ж.Коста: «...основной заслугой Баххофена было то, что он вышел за рамки письменной истории и показал совпадение по времени обычаев, которые не только относились к отдаленным эпохам, но и сосуществовали в пространстве с системами права, поделившими между собой мир на зоны исключительного влияния...».

Все эти работы знаменуют радикальный поворот в представлениях о генезисе человеческой цивилизации по сравнению с представлениями эпохи Просвещения. На смену «доброму дикарю» приходит «первобытный человек» как прародитель «цивилизованного человека». Народы, сохранившие черты первобытности, рассматриваются отныне как оживленное прошлое так называемых цивилизованных европейцев. Внешне «простые» («примитивные», изначальные, первородные) формы их общественного бытия, обычаев, менталитета скрывают сложные структурные элементы, познать которые — значит познать первооснову современных «развитых» обществ. Все эти работы грешат господствовавшим в европейско-американской науке эволюционизмом, рассматривавшим развитие всех форм человеческой жизнедеятельности исключительно по восходящей линии — от простых к более сложным формам.

Необходимо также остановиться и на вкладе марксизма в развитие юридической антропологии. Уже в своей ранней работе «Формы, предшествующие капиталистическому производству» (1857-1858 гг.) К.Маркс обращается к неевропейским способам производства, затрагивая и проблемы права. Известен его интерес к работам Самнер-Мэна, Баххофена, Ковалевского и других современников, в них он ищет подтверждения своей идеи о переходящем характере государства и права. Ф.Энгельс обращается к работам Моргана, движимый желанием выявить, каким образом степени родства и формы первобытного права способствовали экспроприации собственности, формированию классов и государства.

И хотя Маркс и Энгельс сполна отдали дань господствовавшему тогда эволюционизму, их методологическая установка на исследование функциональных характеристик капитала (у Маркса) или политических институтов (у Энгельса) перекидывает мостик в XX в.

На рубеже XIX и XX вв. в антропологии происходит еще одна революция с появлением нового типа исследователей-авантюристов (в смысле — искателей приключений), предпочитающих самим проводить необходимые полевые исследования, а не доверяться мало объективной информации, доставляемой миссионерами, путешественниками, колониальными чиновниками. В России такими учеными новой формации были М.М.Ковалевский, изучивший обычаи осетин, Н.Н.Миклухо-Маклай, исследовавший жизнь аборигенов Новой Гвинеи, Микронезии, Меланезии, Австралии.

В антропологической науке утвердился метод включенного наблюдения, проводимого самим исследователем, чьей целью стало познать объект исследования как во всех его функциональных взаимосвязях с окружающим миром, так и внутреннюю жизнь замкнутых в себе человеческих общностей, когда функции отдельных членов этих общностей проявляются особенно четко. Важнейший вывод, к которому приходили исследователи, состоял в том, что уровень «нормативности» так называемых примитивных обществ столь же высок, как и у современных обществ, различны лишь формы нормативности и ее язык.

Остановимся на идеях двух самых выдающихся ученых этой формации, остающихся и поныне признанными авторитетами в мировой антропологии.

Франц Боас (1858-1942 гг.), начавший свою научную карьеру в Германии, проведший годы среди индейцев Северной Америки и продолжавший дальнейшую исследовательскую деятельность в Америке, в Музее естественной истории в Нью-Йорке и в Колумбийском университете, был комплексным антропологом: в сферу его интересов входила как физическая антропология, так и лингвистика, и этнология. Он начал с того, что отвергал все факты, традиционно входившие в научный оборот антропологии как недоказанные, а поэтому ведущие к ложным выводам. Он личным примером доказал, что если заново собрать этнографические данные в результате собственных полевых исследований, то можно прийти к совершенно иным обобщениям, чем те, которые стали уже общим местом в науке. Одним из первых в мировой науке он обосновал теорию культурного плюрализма, которая активно осваивается юристами-антропологами, сторонниками правового плюрализма. Другая посылка антропологической теории Ф.Боаса — необходимость изучать культуру как систему, как целостность взаимосвязанных элементов, поскольку каждая культура имеет свой уникальный путь развития, хотя и испытывает воздействия извне. Язык, психология, эмоции человека формируются той культурной средой, в которую он погружен с детства. А поскольку каждая культура может быть понята лишь как историческое явление, то и все ее проявления, включая обычаи и право, тоже историчны, так как несут на себе эту печать исторического развития. При этом культура необязательно развивается так, как считали классические эволюционисты, — от низших форм к высшим.

Бронислав Малиновский (1884-1942 гг.) — безусловно, одна из ярчайших звезд антропологии XX в. Работы, начатые во время Первой мировой войны в Новой Гвинее, стали основой для целой серии блестящих работ, принесших автору мировую известность: «Магия, наука и религия» (1925 г.), «Миф в примитивной психологии» (1926 г.), «Непристойность и миф» (1927 г.) и др.

Основная тема его работ — исследование функции мифа в так называемых примитивных обществах. Мифы для Малиновского лишены какого-либо скрытого смысла, ибо возникают в конкретной ситуации и продолжают существовать в конкретном контексте. Для юриста-антрополога идеи Б.Малиновского ценны в том смысле, что помогают видеть в мифе отражение правопорядка, возникшего на ранних стадиях человеческого социума и продолжающего существовать в иных формах и поныне.

Применяя к явлениям культуры методы психоанализа, предложенные З.Фрейдом, Б.Малиновский пошел дальше обычного фрейдизма: вместо того, чтобы выводить человека «примитивного» общества из абстрактных категорий психоанализа, он выстраивал этот облик на основе культурных ценностей общества, накладывая культурную матрицу на психологические характеристики индивида.

Теоретический и методологический фундамент, заложенный Ф.Боасом и Б.Малиновским, укреплялся и обогащался их современниками и последователями, такими, как Э.Эванс-Причард, А.Р.Рэдклиф-Браун, М.Мид, М.Мосс, ЛЛеви-Брюль и др. Почти никто из них не занимался специально юридической антропологией. Однако изучая отношения родства, обычаи, ритуалы, мифологию различных народов в их функциональном аспекте, а не просто давая «фотографическое» изображение их внешней формы, они тем самым оказали неоценимую услугу правоведению, обогатив его знанием функционирования, прежде всего неевропейских правовых систем, разрушая саму основу плоского нормативизма и евроцентризма в праве. Для них право —

неотъемлемая часть человеческой культуры, а не продукт воли господствующих классов или государства. Они развернули культуру к отдельному человеку, блестяще доказав, что жизнеспособна только та культура, которая созвучна внутреннему миру человека, его представлениям об окружающем мире и своем месте в нем.

Шок двух мировых войн побудил многих творчески мыслящих деятелей науки и культуры отправиться на поиски «подлинного бытия» человека, человеческих оснований всего сущего. Благодаря работам антропологов стало очевидно, что правовое бытие человека может протекать и без острых конфликтов и противоречий. Необходимо было найти ту нить, которая вывела бы современное право из кризисного состояния.

Такой нитью стало соединение усилий специалистов двух наук, уже более ста лет тяготеющих друг к другу, — этнологии и юриспруденции. Соединение воедино усилий этнологов-антропологов и юристов означало, что отныне юридическая антропология (антропология права) пойдет именно по пути синтеза знаний, которые юриспруденция в силу особенностей своей методологии не в состоянии добыть самостоятельно. На первых порах юридическая антропология развивалась в тени юридической этнологии, но с активизацией юридико-антропологических исследований в 60-70-е годы на материале развитых стран и по проблемам правовой системы этих стран «экзотический» налет постепенно исчезал, и она приобретала все более самостоятельное состояние, оставляя юридической этнологии собственное поле для исследований.

В разных странах антропологизация правоведения проходила по-разному. В Америке и Канаде правоведение активно использовало наработки психологов и социологов для исследования взаимовлияния различных культур, поведенческих установок на правовую культуру различных меньшинств и выработки рекомендаций по их интеграции в основную (геаl Аmerikan) правовую культуру. В Великобритании, где проблема меньшинств не стояла так остро, акцент был сделан на совершенствовании правовых форм организации социальных систем и включении в них всех социальных категорий граждан — фактически юристы обслуживали обширные социальные программы правительства. По этому же пути двигалось правоведение скандинавских стран.

Во Франции традиционно велик удельный вес теоретиков-эссеистов в ущерб эмпирикам англосаксонской формации; помимо наработок теоретических проблем юридической антропологии, в круг интересов французских юристов-антропологов входит изучение таких форм выражения правового бытия человека, как религия, мифология, устное фольклорное творчество, а также (что особенно ценно) обновление методологии правовых антропологических исследований, где главным достижением стала школа структурной антропологии во главе с Клодом Леви-Стросом.

Именно ему и предстояло совершить теоретический прорыв во французской антропологии, причем такой мощный, что результаты его сказались на развитии всей мировой антропологии.

Обладая широкой эрудицией, Леви-Строс смог синтезировать все крупные течения антропологии и этнологии, прямо используя идеи одних, отбрасывая или нюансируя идеи других. Для многих его предшественников и современников в этнологии и антропологии исследование различных обществ было основной и конечной задачей: важно было выявить, как функционируют эти общества, какова их организация, психология, обычаи. Для Леви-Строса это исследование было лишь средством, а целью — познать «глобального человека» во всех его измерениях, географических, антропологических, исторических. Его по большому счету не очень интересует то или иное общество, ему интересен сам человек в этом обществе. Признавая культурные различия обществ, он считает их все же второстепенными по отношению к универсальной сущности человека. Сверхзадача ученого — выявить на фоне этой культурной пестроты постоянную структуру ментальности человека и доказать, что эти структуры повсюду имеют общие закономерности.

Этой общей постоянной структурой является для Леви-Строса «коллективное бессознательное в уме человека», питаемое повсюду одними и теми же образами, символами, мотивациями. Носителем этого «коллективного бессознательного» является психология групп, из которых не выпадает ни один человек.

Каждое направление в антропологии брало в качестве методологического подспорья какую-либо смежную науку: эволюционисты опирались на биологию, функционалисты — преимущественно на социологию. Леви-Строс в основу своего структурного метода положил лингвистику.

     Почему? Ему представлялось, что из всех современных наук лингвистика по своему инструментарию является самой «продвинутой» общественной наукой и самой универсальной, поскольку языки Амазонки, восточные и европейские языки изучаются и анализируются по единой методике. К тому же в основе любой культуры лежит символика, передаваемая средствами языка. Слова выражают язык во множественности комбинаций, но в целом он остается неизменной структурой, несмотря на все словесные вариантности. Таким же образом, если брать систему норм права как нечто переменное, сиюминутное и многовариантное, она выражает право — продукт истории, величину во многом постоянную.

    При всей спорности многих положений структурализма важно отметить его ценное открытие — человек не абсолютно свободен в своих действиях, а детерминирован структурами собственного бытия, которые им не всегда осознаются. Другой ценный вывод для юридической антропологи — в истории нет «периферийных» народов, каждый вносит свой уникальный вклад в общемировую цивилизацию. Сама мысль «человека-винтика» была ненавистна Леви-Стросу, ибо в каждом человеке отражена универсальность мира.

    Есть все основания для того, чтобы рассматривать развитие юридической антропологии (антропологии права) в России в русле мировой тенденции, а не отдельно от нее.

    Как и в других европейских метрополиях, в России развитие юридической этнологии, а позднее и юридической антропологии во многом стимулировалось колонизацией Кавказа, Сибири, Средней Азии. Принятое в рамках начатой М.М.Сперанским широкомасштабной правовой реформы Уложение 1822 г. об управлении инородцами предусматривало сохранение за покоренными народами («инородцами») как традиционных форм самоуправления, так и многих обычаев и собственных судов. Уже с 40-х годов ХШ в. ведутся систематические исследования народов Сибири, общие описательные и этнографические работы чередуются с анализом особенностей правового быта сибирских народов, их общинной организации.

    В рамках программы Императорского Русского географического общества активно исследуются народы Сибири, Средней Азии и Кавказа. Уже тогда многие авторы вставали на позиции правового плюрализма, т.е. признания одновременного действия как норм права, исходящих от государства, так и норм обычного права народов, населяющих многонациональное и много конфессиональное государство.

    Одним из ярких представителей этой плеяды ученых был Максим Максимович Ковалевский. Он окончил юридический факультет Харьковского университета в 1872 г., образование продолжил за границей, где познакомился со многими наиболее крупными деятелями науки и общественной жизни, в частности, с К.Марксом и Ф.Энгельсом. В 1877 г. защитил магистерскую диссертацию
«История полицейской администрации и полицейского суда в английских графствах с древнейших времен до смерти Эдуарда III» и начал чтение лекций по государственному праву иностранных держав и по истории учреждений в Московском университете. В 1880 г. Ковалевский стал
ординарным профессором этого университета, защитив докторскую диссертацию «Общественный строй Англии в конце средних веков». Десятилетие (с 1877 по 1887 гг.), проведенное им в Москве, было блестящей порой Московского университета. Отстраненныйотпреподаванияв1887г. «за отрицательное отношение к русскому государственному строю», Ковалевский уехал за границу,
 где читал лекции в лучших университетах Европы и Америки.

    Его научные интересы были поистине энциклопедическими: он автор известных трудов по истории и экономике, создатель новой школы права, исследователь этнографии народов Кавказа, видный русский социолог, стоявший у истоков социологического образования в России.

    М.М.Ковалевский — вице-председатель, а с 1907 г. председатель Международного института социологии, член Общества социологии в Париже, один из организаторов Высшей русской школы общественных наук в Париже. После возвращения из-за границы в 1905 г. он занимался активной общественной деятельностью в России: был депутатом 1-й Государственной думы, где основал партию демократичесйих реформ, членом Государственного совета от Академии наук и университетов. С 1909 г. Ковалевский — один из редакторов журнала «Вестник Европы», председатель многочисленных обществ и кружков: Вольного экономического общества, Юридического общества, русского отделения Общества мира и других. В 1905-1916 гг. — профессор Петербургского университета.

    Согласно университетскому Уставу 1863 г., в число обязательных семи кафедр юридических факультетов была включена кафедра начала общенародного правоведения, на которой читались и курсы обычного права.

    Особняком от университетской правовой науки стоит творчество Николая Николаевича Миклухо-Маклая (1846-1888 гг.). По окончании обучения в европейских университетах он предпринял целую серию путешествий и морских экспедиций (Канарские острова, Океания). Ученый поставил своей целью доказать, что человечество, независимо от расовых различий, представляет собой один, единый вид, что первобытность состояния человека при внимательном рассмотрении не так уж проста и убога, как кажется европейскому путешественнику.

Послереволюционные годы были не столь ласковы к ученым-антропологам. В обществе, строящем светлое будущее, должно быть только одно, классовое право и единственным генератором его было государство, все остальное должно было рассматриваться как «пережитки» и изживаться: жизнь общества контролируется нормами, личность практически не имеет возможности вмешиваться в правотворчество. Естественно, отпадает сама собой потребность в развитии юридической антропологии. Многие талантливые ученые ушли в древность и этнографию, поскольку там не надо было особенно активно демонстрировать «партийность» науки, а можно было заниматься серьезными научными исследованиями.

Возрождение этнологии наблюдается в 50-х годах, и исследование обычного права народов России заняло в это время особое место. Развитие национальных культур в послевоенный период, реабилитация в годы «оттепели» народных обычаев и традиций объективно способствовали развитию теоретических положений, подкрепленных новыми исследованиями и архивными поисками, рассматривавших обычное право как органическую часть традиционной культуры народов СССР. К концу 90-х годов отечественная нормативная этнология уже ни в чем не уступала родственным зарубежным аналогам, а по широте охвата изучаемых проблем даже превосходила их.

90-е годы стали поворотными для развития многих отраслей общественных наук. Словосочетание «юридическая антропология» (антропология права) стало обозначать реально существующее направление, утвердившееся на стыке этнологии, антропологии и правоведения. Оно долго подготавливалось подспудными процессами сразу в нескольких науках, движением навстречу друг другу правоведов, востоковедов, этнологов, антропологов. Но главная причина этого рождения состоит в том, что юридическая антропология (антропология права) оказалась востребованной обновляющимся российским обществом: создание федерации с правосубъектностью территориальных образований, необходимость решения проблем малочисленных народов, кавказская трагедия и, наконец, осознание многими гражданами своих прав как высшей социальной ценности — дали ей мощный стимул к развитию.