«Задания по теории государства и права»

Если попытаться отследить историю развития понятия преступления, то необходимо отметить, что на различных этапах существования Российского государства понятие преступного определялось различным образом.

Арабские источники, летописи, договоры с Византией различным образом определяют понятие преступного: «проказа», «сгрешение», «злое дело»[1], однако в литературе принято считать, что первая попытка определить преступное сделана в Русской Правде (X в.). Преступление по Русской Правде определялось не как нарушение закона или княжеской воли, а как «обида», т.е. причинение морального или материального ущерба частному лицу или группе лиц со стороны, очевидно, частного же лица[2]. Уголовное правонарушение не отграничивалось в законе от гражданско-правового, хотя существует точка зрения, согласно которой такое отграничение проводилось достаточно четко, просто осуществлялось одновременное применение двух форм ответственности уголовной и гражданской[3].

Понятие преступления в Псковской Судной грамоте (1467 г.) значительно изменилось по сравнению с Русской Правдой. Теперь преступными считаются не только посягательства на человека, его личность и имущество, но и иные запрещенные законом деяния, в том числе направленные против государства и его органов[4]. Однако Псковская Судная грамота не знала специальных терминов для определения понятия преступного. По мнению В. А. Рогова, гражданско-правовому богатству Псковской Судной грамоты сопутствует уголовно-правовая бедность.

Как считает В. А. Рогов, наиболее изученной частью средневекового уголовного права являются конкретные виды преступлений[5]. И первым, наиболее значимым средоточием уголовно-правовых норм указанного периода следует признать Судебники 1497 и 1550 гг. Суммируя взгляды историков права по проблеме понимания преступного в период средневековья (см., напр.: Богдановский А. Развитие понятий о преступлении и наказании в русском праве до Петра Великого. - М., 1857; Чебышев-Дмитриев А. О преступном действии по русскому допетровскому праву. - Казань, 1862), Н. С. Таганцев писал: «Наше старое право, конечно, не могло выработать деление преступных деяний по наказуемости, оно даже не имело особого термина для их обозначения: в древнейших памятниках в более общем смысле употреблялось выражение «обида», в эпоху Уложения Алексея Михайловича (l649 г.) - «воровство». При Петре Великом появляются слова «преступление» и «проступок»[6].

Но, несмотря на то, что для периода Московской Руси очень трудно выделить четкую дефиницию преступного (термины «лихое дело» и «воровство» обладают достаточной степенью условности), тем не менее, термин «лихое дело» вполне достаточен для основного понятия. Собственно «лихое дело» как терминологическое обозначение преступного предполагает тяжкое преступное деяние с ущербом для интересов государства. Им оперировали и в XVII в., однако в этот период тяжкие преступления чаще обозначали термином «воровство», впервые закрепленном в Судебнике 1589 г. Воровство означало нанесение двойного вреда государству: политического и имущественного. Со временем произошло перемещение этого понятия в сферу имущественных посягательств[7].

Под преступлением Соборное Уложение царя Алексея Михайловича Романова (1649 г.) понимало «непослушание царской воле, нарушение предписаний».

Артикул Воинский 1714 г. заменяет характерный для Соборного Уложения 1649 г. термин «воровство» на «преступление». Преступление означает прежде всего нарушение закона. Так, в одном из указов 1714 г. предусмотрено: «Многие, якобы оправдая себя, говорят, что сие не заказано было, не рассуждая того, что все то, что вред и убыток государству приключить может, суть преступление (разрядка наша - Э. Г.)»[8].

Под преступлением в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. понималось: «Всякое нарушение закона, через которое посягается на неприкосновенность прав власти верховной и установленных ею властей или же на права и безопасность общества или частных лиц»[9].

Уголовное уложение 1903 г. в первой главе «О преступных деяниях и наказаниях вообще», в отделении первом «Общие положения» определяло понятие преступления следующим образом: «Преступным признается деяние, воспрещенное во время его учинения законом под страхом наказания»[10].

В Руководящих началах по уголовному праву РСФСР от 12 декабря 1919г. в параграфе третьем «О преступлении и наказании» в пункте пятом преступление определяется следующим образом: «Преступление есть нарушение порядка общественных отношений, охраняемого уголовным правом»[11].

Статья 6 УК РСФСР 1922 г. определяла: «Преступлением признается всякое общественно опасное действие или бездействие, угрожающее основам советского строя и правопорядку, установленному рабоче-крестьянской властью на переходный к коммунистическому срою период времени»[12].

О том, что преступление посягает на советский строй или правопорядок, установленный рабоче-крестьянской властью на переходный к коммунистическому строю период говорила и статья 6 УК РСФСР в редакции 1926 г. «Общественно опасным признается всякое действие или бездействие, направленное против советского строя или нарушающее правопорядок, установленный рабоче-крестьянской властью на переходный к коммунистическому строю период времени»[13].

Признак противозаконности, на которое имелось лишь скромное указание в определении, даваемом Руководящими началами по уголовному праву 1919 г. абсолютно исчезает в определении, даваемом первым советским уголовным кодексом, что, безусловно, явилось «зеленым светом» для законодательного оправдания аналогии.

Вновь признак противозаконности появляется только в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., в статье 7[14].

В последнем советском Уголовном кодексе 1960 г. понятие преступления определялось следующим образом: «Преступлением признается предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние (действие или бездействие), посягающие на общественный строй СССР, его политическую и экономическую системы, личность, политические, трудовые, имущественные и другие права и свободы граждан, все формы собственности, а равно иное, посягающее на социалистический правопорядок общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом»[15].

Нетрудно заметить, что помимо адемократичности (приоритет государственных интересов над личностными), данная формулировка страдает явной громоздкостью. К этому приводит попытка перечислить в определении все, охраняемые уголовным законом интересы (ценности).

Вместе с тем необходимо отметить, что наряду с законодательными определениями преступления в России, со второй половины XIX в. стали появляться теоретические дефиниции преступления, вырабатываемые наукой уголовного права.

Так, например, в 1875 г. в своем Элементарном учебнике общего уголовного права А. Ф. Кистяковский определяет преступление как «нарушение закона, установленного для ограждения безопасности и благосостояния граждан, нарушение юридически вменяемое совершаемое посредством внешнего положительного или отрицательного действия, по характеру своему состоящее или из насилия, или обмана или небрежности»[16].

В 1912 г. С. В. Познышев дает следующее определение преступного деяния: «Преступление, в широком смысле этого слова, есть противозаконное и вменяемое посягательство на охраняемый уголовным законом объект»[17].

В. Д. Спасович, давая характеристику преступлению, определял его как деяние, запрещенное законом под страхом наказания.

При всей разнице приведенных определений преступления их объединяет один главный момент, все они сформулированы под несомненным влиянием постулатов нормативной теории права, получившей серьезное развитие в указанный период в России[18]. В связи с этим все определения можно выделить по признаку формальности (т.е. только лишь запрещенности или предусмотренности уголовным законом). Что же касается материального признака преступления («катализатора» общественной опасности), то, например Л. С. Белогриц-Котляревский, в начале нынешнего века вообще отрицал возможность дать материальное определение преступления, в силу, того, что оно напрямую зависит oт таких изменчивых категорий, как конкретная историческая ситуация[19].

Хотя, по мнению А. В. Наумова, Н. С. Таганцев в конце прошлого века практически вплотную подошел к материальному понятию преступления, определив его как: «... деяние, посягающее на такой охраненный нормою интерес жизни, который в данной стране, в данное время признается столь существенным, что государство ввиду недостаточности других мер охраны угрожает посягавшему на него наказанием»[20].

В 1912-1913 г. П. А. Сорокин, анализируя все многообразие даваемых в современной ему уголовно-правовой литературе понятий преступления, приходит к выводу о том, общепризнанного понятия преступления в науке уголовного права так и не выработано. «Главный грех значительного числа определений заключается в том, что вместо анализа действительных причинных взаимоотношений, существующих в живой действительности, догматика уголовного права весьма усиленно занималась и занимается анализом перечисленных в кодексе «преступных деяний», игнорируя аналогичные явления, данные вне кодекса. Отсюда же происходит и второй грех ее, а именно: смешение теоретической точки зрения с практической, сущего с должным. Приспосабливая свои определения к действующим уложениям, преследующим чисто практические задачи, догматика уголовного права не могла не впасть в этот грех смешения «сущего» и бывшего с «должным». Благодаря этому обстоятельству немудрено, что в ней были и до сих пор еще существуют тысячи «антимоний», которые едва ли бы проявились при резком разграничении этих принципиально различных точек зрения»[21].

Попытки определить понятие преступного в науке предпринимались и советскими исследователями в области уголовного права. Так, Н. Д. Дурманов в 1948 г. определял преступление как: «общественно опасное действие или бездействие, уголовно-противоправное, вменяемое, виновное и наказуемое по закону»[22].

А. А. Пионтковский в 1952 г. давал понятие преступления как «опасного для социалистического государства или социалистического правопорядка, противоправного, виновного, наказуемого действия или бездействия»[23].

С начала советского периода развития уголовного права большая роль с идеологической точки зрения придавалась органическому обоснованию его классовой сущности, как праву нового исторического типа – праву социалистического государства. При этом в качестве аксиомы провозглашалось, что «уголовное право как правовая форма организации государственного принуждения в борьбе с преступностью в с е г д а (разрядка наша – Э.Г.) имеет классовый характер»[24]. Характерным было и диаметральное противопоставление классового содержания советского уголовного права буржуазному, причем как в целом, так и относительно отдельных институтов. Совершенно прав, на наш взгляд, А. В. Наумов, полагающий, что, например, понятие преступления в современном мире не носит классового характера, однако при этом он не исключает классовости преступления на определенных этапах развития человеческого общества.

Тот факт, что преступление не является и не должно являться классовым понятием (за исключением определенных исторических этапов), подтверждается не только словами Франца фон Листа о вечности и неизменности преступления. Еще в 1961 г. А. А. Пионтковский, в своей работе «Учение о преступлении по советскому уголовному праву», обосновывая классовую сущность преступления, очевидно во многом неожиданно для себя самого, приходит к выводу о том, что социальную природу преступления в социалистическом обществе нельзя характеризовать как классово опасную. По справедливому мнению ученого, это могло дать повод к неправильным выводам о том, что каждое преступление непосредственно угрожает классовым интересам, и что каждый преступник является классовым врагом. Социально правовую природу преступления, прежде всего, необходимо определять через признак общественной опасности, ибо каждое преступление, прежде всего, угрожает интересам всего общества в целом. Предположение же о том, что преступление не является классовым понятием, а значит, не является ни социально изменчивым, ни преходящим явлением, с неизбежностью приведет к выводу о том, что преступление есть вечное явление. Именно это логическое продолжение вышеуказанного вывода, которое сам ученый делать не стал, но которое вытекало из сформулированных им посылок, вызвало критику со стороны, в частности С.А. Домахина[25].

Сегодня уголовная статистика, не щадя нервов, холодно свидетельствует нам о продолжающемся росте количества совершенных преступных деяний (см. рис. 1). Так, достаточно устойчивая тенденция роста общего количества зарегистрированных преступлений прослеживается с 1997 по 1999 г. Хотя, справедливости ради, необходимо отметить, что за девять месяцев 2000 г. отмечается снижение темпов прироста по некоторым видам преступности в пятидесяти четырех субъектах Российской Федерации по сравнению с аналогичным периодом прошлого года[26].

И это вновь и вновь заставляет задуматься нас, как минимум, о двух вещах. Во-первых, действительно ли преступление неизбежное и вечное явление, сопутствующее любой форме человеческого развития, и, во-вторых, о том, когда оно возникает как явление – с момента появления и развития самого общества или с момента деления общества на классы, что неразрывно, в свою очередь, связано с появлением государства[27].

УК России 1996 г. в ст. 14 определяет преступление как «виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания».

Исходя из данного определения, можно выделить следующие четыре признака преступления: общественная опасность, противоправность, виновность и наказуемость.

Преступление – это, прежде всего деяние, носящее социально-правовой характер. Однако необходимо иметь в виду то, что термином «деяние» охватывается лишь преступное поведение и преступная деятельность, но при этом оно не является признаком преступления. По мнению А. И. Марцева, существует определенная лексическая несогласованность между терминами «деяние» и «действие и бездействие», которые, по существу, законодателем совмещены в определении преступления, однако представляют разные понятия. Бездействие не отвечает смыслу понятий деяние и действие, фактически совпадающих в своих значениях. Попытки же определить понятие преступление через иной термин (например, посягательство) пока положительного результата не достигли[28].

а) Общественная опасность преступления - как признак преступления выражается в том, что преступное деяние причиняет определенный вред объектам уголовно-правовой охраны или ставит в опасность причинения вреда. Так или почти так общественная опасность преступления как признак определяется большинством авторов.

«Общественная опасность, - пишет B. C. Прохоров, - необходимое, неотъемлемое свойство, атрибут преступления, его определяющее качество. Природа общественной опасности заключена в том, что преступление приносит вред обществу, посягает, говоря словами закона, на такие социальные ценности, которые жизненно важны для его нормального функционирования»[29].

А. И. Марцев считает, что общественная опасность это свойство не только каждого преступления, но и всех преступлений вместе взятых, это свойство производить, в широком смысле слова, в обществе существенные отрицательные социальные изменения. Иными словами, общественная опасность есть вторичное

Таблица соотношения зарегистрированных преступлений в Иркутской области и Российской Федерации за 1991-2000 гг.

 

Годы	Зарегистрировано преступлений в России	Зарегистрировано преступлений в Иркутской области	Доля преступлений Иркутского региона в общероссийском массиве в %
1991 г.	2173074	55519	2,55 %
1992 г.	2760652	65199	2,36 %
1993 г.	2799614	64538	2,30 %
1994 г.	2632708	60676	2,30 %
1995 г.	2755669	64862	2,35 %
1996 г.	2625081	61139	2,32 %
1997 г.	2397311	59890	2,49 %
1998 г.	2582212	65547	2,53 %
1999 г.	3001748	77135	2,56 %
9 месяцев 2000 г.	2215295	53847	2,43 %

Рис. 1

последствие преступного поведения (в отличие от общественной вредности – первичного последствия), которое, само по себе чревато прецедентами, проникновением в общество идеологии преступного мира, притуплением естественного чувства страха перед преступлениями, социальном заражении общества преступными обычаями и традициями, привнесением в общество агрессивности, насилия, жестокости и др.[30]

Собственно позиция, которой придерживается в данном случае А. И. Марцев в том, что первичным последствием совершенного преступления является именно общественная вредность, перекликается с точкой зрения, высказанной еще в 1890 г. Н. Д. Сергеевским. Полемика о терминологической и смысловой применимости «вредности» и «опасности» в большей степени осуществляется относительно иной категории преступления – малозначительности деяния (об этом смотрите выше).

Определяя содержания преступного деяния, Н. Д. Сергеевский пишет, что преступление, прежде всего, является деянием, наносящим наличный, действительный или фиктивный вред всему обществу и частным лицам, а затем уже деянием, хотя и не наносящим подобного вреда, но заключающим в себе опасность такого вреда[31].

Общественную опасность называют материальным или качественным признаком преступления. Как считает С.А. Домахин (и это мнение является достаточно распространенным в уголовно-правовой литературе), данный признак выражает материальную суть преступления, раскрывает его социальную сущность.

По мнению В. В. Мальцева, категория «общественная опасность» является социальной именно потому, что способна к проявлению в общественно конфликтной форме[32].

Общественная опасность как материальный признак преступления имеет качественную и количественную характеристики (стороны), так как преступления, по существу, отличаются друг от друга именно по характеру и степени общественной опасности.

Качественная характеристика общественной опасности (характер общественной опасности) определяется направленностью преступного деяния на тот или иной объект уголовно-правовой охраны. Характер, в одном из значений в русском языке определяется как отличительное свойство, особенность, качество чего-нибудь[33]. Это «типовая характеристика социальной вредности» определенных видов преступлений[34]. Так, посягательство на жизнь человека, безусловно, по характеру более опасно, чем посягательство на здоровье, свободу, собственность.

Степень общественной опасности преступления, являясь его количественной характеристикой, «способствует сравнительному анализу преступлений одного вида, одного и того же характера»[35]. Иными словами, степень общественной опасности позволяет отграничивать друг от друга одинаковые по характеру общественной опасности преступления. Так, убийство двух и более лиц, предусмотренное п. «а» ч.2 ст.105 УК России по степени более общественно опасно, чем убийство одного человека, предусмотренное ч.1 ст.105 УК, хотя оба эти преступления и одинаковы по характеру общественной опасности. «Степень общественной опасности преступления, - пишет Н.Ф. Кузнецова, - зависит… главным образом от степени опасности ущерба, его величины»[36]. По мнению ученой, типизированная степень общественной опасности преступления наиболее ярко проявляется при делении составов преступлений на виды по степени общественной опасности.

С общественной опасностью, как одним из признаков преступления, очень тесно связан вопрос о так называемой малозначительности деяния. Часть 2 ст.14 УК гласит: «Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности»[37].

В уголовно-правовой литературе достаточно долгое время продолжались споры о том, считать ли общественную опасность признаком только преступного деяния или же общественная опасность свойственна и другим видам правонарушений не уголовного характера. В 1983 г. П. С. Тоболкин вновь призвал считать общественную опасность признаком, свойственным только преступлениям. По мнению А. И. Коробеева, толчком к такому трактованию данного признака послужило принятие Основ законодательства Союза ССР и союзных республик об административных правонарушениях, где в ст.7 при определении понятия административного правонарушения термин «общественная опасность» действительно не употребляется.

Точку зрения П. С. Тоболкина поддерживает и Н. Ф. Кузнецова, считая признак общественной опасности присушим только преступлениям. «Малозначительное деяние не является преступлением при наличии одновременно двух условий. Первое: оно должно формально подпадать под признаки преступления... Второе: в нем отсутствует другой, содержательный признак преступления - общественная опасность. Как правило, она отсутствует потому, что ущерб, причиненный деянием, мизерный»[38].

Формулировка ч.2. ст.14 УК является достаточно категоричной. В ней действительно нет упоминания о большей или меньшей степени общественной опасности. Просто говорится об ее полном отсутствии. Именно так, следуя законам формальной логики, и следует трактовать данное положение. Однако при этом нельзя, на наш взгляд, не учитывать точки зрения авторов, придерживающихся по данному вопросу иного мнения.

Если считать, что только преступления обладают свойством быть общественно опасными, а иные виды правонарушений (административные, гражданско-правовые, дисциплинарные и др.) таковым свойством не обладают, то пришлось бы признать что не уголовно-правовые деликты попросту безвредны и никакого ущерба, охраняемым уголовным законом объектам не причиняют. Как справедливо полагает А. И. Коробеев: «Грань между преступным и непреступным настолько тонка, что переход от допреступного поведения к уголовно наказуемому может быть правильно объяснен и понят только с позиции рассмотрения общественной опасности как общего свойства всех видов правонарушений»[39].

Подобного же мнения придерживается и А. И. Рарог, который пишет, что указание закона на отсутствие в малозначительных деяниях (становящихся административными проступками и иными видами правонарушении) общественной опасности нужно понимать «не в смысле абсолютного отсутствия общественной опасности», а в том смысле, что в малозначительных деяниях общественная опасность просто не достигает той степени, которая присуща преступлениям[40].

Попытки же ряда авторов определять характер иных деликтов (не преступлений) только через термины вредность, вредоносность и т. п. вряд ли можно признать состоятельными, так как, в конечном счете, вредностью обладают и преступления, но в более «концентрированном» виде. Примерами малозначительности деяния могут служить хищения малоценных предметов, их уничтожение или повреждение и т.п.

б) Противоправность (противозаконность) преступления. В отличие от общественной опасности данный признак принято считать формальным. «Под уголовной противоправностью в теории уголовного права принято понимать запрещенность преступления соответствующей уголовно-правовой нормой под угрозой применения к виновному наказания»[41].

Традиционно уголовная противоправность или противозаконность понимается как юридическое выражение общественной опасности в уголовном праве. Как правильно отмечал в свое время B. C. Прохоров, противоправность как признак преступления производна от другого признака преступления - общественной опасности, «законодатель устанавливает запрет совершать определенное действие именно в силу его общественной опасности»[42]. Вместе с тем важно подчеркнуть, что до того как общественно опасное деяние не будет признано противоправным, оно не является преступным. Именно в этой связи А. И. Марцев, на наш взгляд, достаточно четко этимологически разводит два термина «признается» и «является». «Анализируя законодательное определение понятия преступления, - пишет ученый, - необходимо, в первую очередь, обратить внимание на то, что законодатель употребил в своей формулировке слово «признается», а не «является». Этим самым подчеркивается, во-первых, зависимость определения понятия преступления от воли законодателя, во-вторых, исторически изменчивый характер данного понятия»[43].

Процесс признания (установления) общественно опасных деяний преступными, т.е. процесс формализации таких деяний посредством уголовного закона принято называть криминализацией деяний (от лат. «crimen» - преступление), процесс обратного характера – декриминализацией.

Процессы более частного характера, являющихся производными от процессов криминализации (декриминализации) называют процессами пенализации (депенализации) – т.е. установления и устранения наказуемости за преступление (от лат. «poena» - наказание).

А. В. Наумов определяет процесс криминализации следующим образом: «законодательное признание определенных деяний преступными и наказуемыми, т.е. установление за их совершение уголовной ответственности»[44].

Указанные процессы напрямую связаны с правотворчеством, проблемами его обоснованности в сфере уголовного права. В самом общем смысле к подобного рода проблемам можно отнести, например, пробельность уголовного закона – ситуация, при которой явно общественно опасные деяния не находят своего закрепления в уголовном законе; избыточность (перегруженность, и как следствие противоречивость) уголовного закона – ситуация, при которой возникают явные коллизии уголовно-правовых норм, происходит дублирование уголовно-правового запрета, выборочность (избирательность) в применении норм или полное их неприменение.

Глубинные же причины криминализации (декриминализации) напрямую связаны с социальной обусловленностью самого уголовно-правового запрета. И при этом абсолютно неприемлемым является механистический подход к включению или исключению тех или иных деяний из уголовного закона.

На любом этапе развития общества оно вынуждено брать под охрану наиболее значимые свои ценности, осуществлять их защиту, в том числе и уголовно-правовым образом. Необходимость подобной охраны очевидна, так как именно эти ценности обеспечивают прогресс общества во всех сферах его жизнедеятельности. При этом, как справедливо полагает Е.К. Каиржанов, процесс постановки объекта под уголовно-правовую охрану не может рассматриваться как нечто случайное. Этот процесс подчинен строго определенным объективным закономерностям[45].

Процесс постановки под защиту основных ценностей (благ, интересов) общества является составной частью более объемного по своим масштабам процесса - процесса криминализации. «Процесс криминализации, - пишет А. И. Коробеев, - предъявляет особенно высокие требования к уголовно-правовому запрету, который прежде всего должен соответствовать объективным потребностям общества в охране им общественных отношений»[46]. При этом существует достаточно серьезная опасность как недооценки, так и переоценки важности криминализации. Первое может привести к пробельности уголовного закона, т.е. незащищенности или недостаточной защищенности общественных отношений уголовно-правовыми средствами. Второе чревато избыточностью (перенасыщенностью) уголовно-правового запрета. Как совершенно справедливо полагает А.И. Коробеев, «Такая криминализация подрывает сразу два принципа уголовно-правовой политики: экономии карательных средств, потому что к ответственности может быть первоначально привлечено неоправданно большое число граждан, и неотвратимости ответственности, поскольку, в конце концов, данный закон на практике применяться перестает»[47].

Очевидно также, что процесс криминализации должен основываться на всестороннем и полном изучении социальной действительности во всех областях ее проявления. И при этом опять-таки недопустимо превращение уголовного закона в свод типизированных правил поведения на все случаи жизни. Процедура криминализации, будучи прерогативой законодателя, является достаточно ответственным мероприятием, требующим большого и серьезного знания социально-политической действительности общества в настоящий момент. Еще в начале века, предполагая возможную недобросовестность, или даже некомпетентность законодателя, П. А. Сорокин писал: «Может быть, правоучредитель, устанавливая известную норму, думал вовсе не о «состоянии преступности», а о чем-либо другом, ну хотя бы о том, скоро ли наступит время его обеда, и руководствовался поэтому лишь правилом – скорее как-нибудь «состряпать» норму и идти отдохнуть… Нет ничего невозможного в том, что дело могло происходить так»[48].

Необходимо также учитывать совокупность различных факторов, которые лежат в основе процесса криминализации. А. И. Коробеев сводит все эти факторы в три группы.

В первую юридико-криминологическую группу входят следующие факторы (основания): степень общественной опасности деяния; относительная распространенность деяний и их типичность; динамика деяний с учетом причин и условий, их порождающих; возможность воздействия на них уголовно-правовыми средствами при отсутствии возможности успешной борьбы менее репрессивными средствами; возможности системы уголовной юстиции.

Вторую группу (социально-экономические основания) составляют: отсутствие возможных побочных явлений уголовно-правового запрета; наличие материальных ресурсов для реализации уголовно-правового воздействия; причиняемый деяниями материальный и моральный ущерб.

Последняя (третья) группа, условно названная автором социально-психологической, представлена следующими основаниями: определенный уровень общественного правосознания; общественной психологии; исторические традиции[49].

О сущности необходимого правосознания очень образно в первой четверти ХХ в. высказался И. А. Ильин. «Народу необходимо и достойно знать законы своей страны, - писал философ, - это входит в состав правовой жизни. Право говорит на языке сознания и обращается к сознательным существам; оно утверждает и отрицает, оно формулирует и требует - для того чтобы люди знали, что утверждено и что отринуто, и сознавали формулированное требование»[50].

Как совершенно обоснованно, на наш взгляд, считает С. Г. Келина, особого внимания в данной области как раз и заслуживает вопрос о факторах (основаниях) криминализации. Помимо указанных выше оснований выделяются также: уголовно-политическая адекватность и моральная обусловленность[51].

«В силу особого права определять область преступного и наказуемого поведения, - пишет П. И. Панченко, - уголовная политика решает главный вопрос: что считать преступлением? Определение того, что, скажем, такое-то деяние – общественно опасное, а такое-то – нет, - это прежде всего вопрос уголовной политики. Политическое его решение, закрепленное правовым, создает общие контуры системы криминализации общественно опасных деяний»[52].

Среди оснований криминализации ряд авторов выделяют также и «моральную окраску» посягательства.[53] Взаимосвязь уголовного права и морали в контексте проблемы криминализации (декриминализации) активно начинает анализироваться на рубеже 70-80-х годов. Достаточно серьезно именно в этом направлении работали И. М. Гальперин, В. И. Курляндский, П. С. Дагель, Г. А. Злобин, С. Г. Келина и др. Тем не менее несмотря на то, что «уголовное право… не создает собственных запретов, но устанавливает наказуемость того, что уже запрещено господствующей моралью», вывод о том, что «нет преступлений, которые не были бы безнравственными» в теории уголовного права поставлен под сомнение[54].

в) Виновность как признак преступления. Концептуально виновность как признак преступления основана на таких уголовно-правовых категориях, как вина, принцип вины, принцип личной виновной ответственности.

Виновность возможна лишь при наличии тех форм вины, которые определены законом (ст. 24 УК): умысел (прямой и косвенный) - ст. 25 УК или неосторожность (по легкомыслию или небрежности) - ст. 26 УК[55].

Виновность - это психическое отношение лица к совершенному им общественно опасному и противоправному деянию и его последствиям. Именно так, или почти так (при этом может добавляться, что данное психическое отношение может выражаться в форме умысла или неосторожности), данный признак преступления определяется практически во всех учебниках по уголовному праву. Однако именно так же определяется и вина как основной признак субъективной стороны состава преступления. Получается, что признаки двух разных понятий обозначаются одной и той же дефиницией, или эти понятия являются тождественными, хотя терминологически обозначены по-разному?

По мнению, например, А. И. Марцева, в свое время отождествлять понятия вины и виновности позволила законодательная формулировка оснований уголовной ответственности, закрепленная в ст. 3 УК РСФСР 1960 г. «Уголовной ответственности и наказанию подлежит только лицо, виновное в совершении преступления, т.е. умышленно или по неосторожности совершившее предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние». УК России 1996 г. при определении основания уголовной ответственности в ст. 8 подобной фразы уже не содержит. В ст. 14 УК России 1996 г. говорится о том, что преступление должно быть совершено виновно, но, как совершенно справедливо отмечает ученый, знак равенства между фразами «виновно совершенное» и «т.е. умышленно или по неосторожности» законодателем не поставлен, а сделано это должно быть именно в тексте закона.

Данная ситуация дала повод ученому считать, что термины «виновно (виновность)» и «вина» это не одно и тоже[56]. «Исходя из сказанного, - пишет далее А. И. Марцев, - можно сделать вывод, что под виновностью следует понимать совершение конкретным лицом конкретного общественно опасного деяния с определенным психическим отношением к своему деянию и его последствиям, выраженным в форме умысла или неосторожности. При этом вина выступает важнейшим элементом виновности, элементом, на котором делается акцент»[57].

По мнению Ю. А. Красикова, виновность вообще не может рассматриваться как самостоятельный признак преступления в силу того, что является необходимым свойством противоправности деяний[58].

г) Наказуемость преступления. В отличие oт предыдущего признака, наказуемость является необходимым свойством преступления. Наказуемость определенным образом связана с признаком противоправности, как бы органически «вытекая» из последней. Действительно, если уж деяние признается уголовным законом в качестве преступления, оно должно определенным образом санкционироваться, запрещаться законом. Наказуемость, как признак преступления, и в определенной степени свойство уголовно-правовой нормы нельзя смешивать с понятием наказания или наказанности. Так, последнее, в силу определенных причин (незадержания преступника в результате его сокрытия или вообще его неустановления) может не наступать. Наказание, как правовое последствие совершения преступления, может и не применяться к лицу в силу опять-таки определенных причин, установленных самим уголовным законом. Но наказуемость, как угроза применения уголовного наказания за совершенное преступление, должна присутствовать всегда, независимо от объективных условий его совершения. Ибо она, предопределяя уголовно-правовой запрет, как раз и является одним из сдерживающих факторов совершения преступления. Таким образом, наказуемость как признак преступления представляет собой абсолютную угрозу наказанием за любое совершенное преступление.

Концептуально признак наказуемости основан и взаимосвязан с принципом неотвратимости уголовного наказания. В последнее время появился ряд работ, в которых высказывается тревога по поводу нивелирования и размывания принципа неотвратимости уголовного наказания[59]. В том числе, данная ситуация вызвана и несоблюдением жесткой привязанности к признаку преступления – наказуемости.

Подобное, в определенной степени «нигилистическое» отношение к точному соблюдению всех признаков преступления, в том числе и признака наказуемости, имеет достаточно давние корни. Так, в1968 г. Г. Б. Виттенберг, обосновывая расширение действовавших тогда мер общественного воздействия за совершенное преступление писал: «Между тем, то, что общее понятие преступления указывает лишь на наказуемость, как на единственную форму реагирования на преступления и совершенно не упоминает о возможности применения взамен наказания мер общественного воздействия, дает практике основание полагать, что уголовное наказание является если не единственным, то во всяком случае главным средством борьбы с преступностью, что, конечно, неверно»[60]. Г. Б. Виттенберг предлагал следующее общее определение преступления: «Преступлением признается общественно опасное, противоправное и виновное действие или бездействие, влекущее применение наказания или взамен его (на основании и условиях, установленных законом) мер общественного воздействия»[61].

Таким образом, необходимо заключить, что в конце ХХ в. российской наукой уголовного права и законодательной практикой выработано достаточно приемлемое понятие преступления, не лишенное недостатков, однако являющееся «рабочим». При этом необходимо отметить его значительную схожесть с определениями, даваемыми в уголовных законах и доктрине уголовного права в конце XIX в. К очевидным преимуществам следует отнести: простоту законодательной дефиниции, что с одной стороны облегчает доступ к признакам, характеризующим понятие преступления, а с другой свидетельствует об экономии законодательного пространства; паритет, и вместе с тем взаимозависимость и взаимообусловленность формального и материального признаков преступления. К недостаткам - определенную несогласованность и недоработанность терминов и понятий, ими обозначаемых (деяние, общественная опасность, виновность).

---