«Задания по римскому праву»

Синдицированные (консорциальные) кредиты

Овсейко С.
Электронный ресурс, 2010.
Исследование правовой природы синдицированного кредитования имеет большое теоретико-практическое значение, учитывая необходимость объединения капитала для реализации крупных инвестиционных проектов, осуществление которых может способствовать выполнению президентской задачи модернизации страны. Выводы автора могут быть использованы в правоприменительной практике.
Ключевые слова: синдицированные кредиты, консорциальные, финансирование, совместное кредитование, банк.
Syndicated credits
S. Ovsejko
Study of legal nature of syndicated crediting is very important taking into consideration the necessity of pooling capital for realization of large investment projects the effectuation of which may promote execution of presidential task of modernization of the country. The author's conclusions may be used in law-application practice.
Key words: syndicated credits, consortium, financing, joint crediting, bank.
Финансирование крупных проектов в некоторых случаях (в том числе и по причине ограничения риска на одного заемщика) требует участия более чем одного банка. В таких случаях возможны два варианта софинансирования (англ. cofinancing): 1) параллельное финансирование, когда каждый банк финансирует свою часть проекта по отдельному кредитному договору; 2) совместное финансирование, когда все участники финансируют один общий проект <1>. В первом случае средства участников не смешиваются, что облегчает применение процедуры залога, тогда как во втором кредитование осуществляется за счет объединенных средств, что во избежание конкуренции между кредиторами практически исключает использование обеспечений.
--------------------------------
<1> Fresle P. Cofinancing and mixed credits // Law of International Trade Finance. Deventer-Boston, 1989. P. 413 - 414.
Формой совместного финансирования является синдицированное <2> (консорциальное) кредитование, которое предполагает использование определенной договорной модели между банками-участниками. Об объеме синдицированного кредитования в мире говорят следующие цифры: в 2005 г. объем эмиссии акций равнялся 600 млрд., а корпоративных облигаций 685 млрд. долл., тогда как объем синдицированных кредитов превысил эти цифры примерно в 6 раз - 3,5 трлн. долл. <3>.
--------------------------------
<2> Подобные термины используются и в других отраслях деятельности. Так, понятия "сетевое синдицирование", "бартерное синдицирование", "синдицирование первого показа" фигурируют в телевизионном бизнесе и связаны с технологиями лицензирования программ и продажи эфирного времени (см.: Луцкер А.П. Авторское право в цифровых технологиях и СМИ. М., 2005. С. 267 - 268).
<3> Wood P. Law and Practice of International Finance. London, 2008. P. 93. Хотя зарубежные экономисты отмечают нестабильность этих пропорций. Так, в конце 1970-х приблизительно 70% финансовых средств на международном рынке привлекалось в виде синдицированного кредита, к началу 1987 г. эта цифра упала почти до 10%. Затем эта тенденция замедлилась, спрос на синдицированный кредит вновь увеличился и после короткого затишья 1991 - 1993 гг. снова начался рост объемов синдицированного банковского кредитования (Бэр Х.П. Секьюритизация активов. М., 2007. С. 71).
Понятие. Под синдицированным, или консорциальным, кредитованием понимают совместное кредитование несколькими банками определенных проектов по одному кредитному договору, предполагающее определенную степень координации со стороны банков-кредитодателей. Таким образом, основным признаком синдицированного кредита является совместное предоставление кредита несколькими банками под единый проект. Этим синдицированное кредитование отличается от одновременного кредитования различных направлений деятельности в разных банках, параллельного кредитования или т.н. перекредитования.
Банки <4>, участвующие в кредитовании, достигают определенных преимуществ за счет объединения фондов (среди них и такие, как распределение рисков среди нескольких участников или возможность привлечения средств иностранных банков). Однако для этого их деятельность должна быть определенным образом скоординирована. Само название данного вида кредитования предполагает определенное организационное единство между банками-участниками <5>.
--------------------------------
<4> Среди кредиторов могут фигурировать не только банки. Возможность фигурировать в их числе других финансовых институтов определяется особенностью национального законодательства, в частности тем, обязан ли заемщик удерживать при погашении кредита сумму налога на доходы кредитодателей либо нет (Wood P. Op. cit. P. 94).
В дальнейшем мы придерживаемся термина "кредит" (а не "заем"), что не следует трактовать как исключение из числа кредитодателей-небанков.
<5> В его названии используются термины "синдикат" или "консорциум". Консорциум - это соглашение двух и более предприятий о совместном осуществлении определенной деятельности (обычно ценовой или рисковой) в отношении определенного лица (инвестора). Каждый член консорциума осуществляет свою часть задания от своего имени и за свой счет. Консорциум может иметь различные договорно-правовые формы (общество гражданского или торгового права, безымянный договор). Консорциумы существуют в праве стран континентальной Европы. Синдикат - специфическая разновидность другой формы хозяйственной концентрации - картеля, когда юридически самостоятельные предприятия создают специальное бюро для закупок или продаж (Kruczalak. Prawo handlowe. Warszawa, 1997. S. 99 - 101).
Прежде всего синдикат может быть "подлинным (true)", когда каждый банк вступает в прямые отношения с заемщиком (эмитентом), или может быть т.н. синдикатом участия, когда ведущий банк вступает в двусторонние отношения займа с другим банком <6>. Синдицированные кредиты первого вида еще именуют прямыми, а второго - косвенными.
--------------------------------
<6> Cranston R. Banking Law. Oxford, 1997. P. 59. Впрочем, некоторые специалисты считают т.н. участие в кредите (sub-participation) формой кредитования: "Синдицированный кредит отличается от участия в кредите. В последнем случае только один банк, а именно ведущий заключает кредитное соглашение с банком. Ведущий банк затем продает часть процентов по кредиту другим банкам-участникам" (Ellinger E.P., Lomnicka E., Hooley R.J.A. Modern Banking Law. Oxford, 2006. P. 716).
Выбор модели договорных отношений зависит от особенностей национального законодательства. Так, по английскому праву в "подлинном" синдицировании возможны четыре модели отношений <7>:
--------------------------------
<7> Cranston R. Op. cit. P. 62 - 65.
1) партнерство (partnership): но при этом нет, как в обычном партнерстве, распределения прибыли и требований, каждый банк сам несет свои расходы;
2) совместное предприятие (joint venture): в английском праве эта конструкция применяется, когда компании объединяются для ограниченных коммерческих целей, возможно, с разделом продукции, но не прибыли. Но в США эта форма рассматривается как юридические отношения особого рода (sui generis). Несмотря на взаимные выгоды, это единое обязательство;
3) фидуциарные отношения между ведущим банком (банком-агентом) и другими банками;
4) отношения на расстоянии вытянутой руки <8>.
--------------------------------
<8> Термин "на расстоянии вытянутой руки (arm's length)" взят из англо-американского налогового законодательства и обозначает отношения между независимыми сторонами. Сам термин построен на ассоциации: люди, сотрудничающие на независимой основе, ведут себя, как партнеры по танцу, которые танцуют не "щека к щеке", а на расстоянии вытянутой руки (Непесов К.А. Налоговые аспекты трансфертного ценообразования. М., 2007. С. 12).
Основные юридические признаки синдицированного кредита:
- соглашение является многосторонним договором;
- обязательства банков-участников раздельные, т.е. обычные участники не несут обязательств друг перед другом;
- обязательства банков-участников долевые, т.е. платежи при возврате кредита осуществляются пропорционально доле банка в общей предоставленной сумме;
- кредит предоставляется заемщику на необеспеченной основе, но под условием запрета залога (negative pledge), что обеспечивает равенство банков-участников в случае несостоятельности заемщика <9>.
--------------------------------
<9> Банковское право РФ. Особенная часть. Т. 2. М., 2002. С. 621 - 622.
Прямые синдицированные кредиты. Прямое или "подлинное" синдицированное кредитование предполагает инициативу со стороны кредитополучателя и/или банков в заключении такого соглашения. Если инициатива исходит со стороны заемщика, то банк, выбранный им для организации синдиката, иногда именуется головным банком, или менеджером, или организующим (arranging) банком; банк, выбранный кредитодателями, именуется ведущим (англ. lead) или банком-агентом. Наименования и функции банков могут изменяться после подписания кредитного соглашения, т.к. на первом этапе его функции больше организационные, тогда как на втором - связаны с обслуживанием кредита. При этом на первом этапе ведущий банк обычно действует в качестве агента заемщика по организации синдицирования, в то время как на втором является агентом банков-кредитодателей <10>. Правда, в большинстве случаев все эти банки совпадают в одном лице <11>. Хотя на самом деле ведущих банков может быть несколько и, более того, между ними может существовать определенная иерархия.
--------------------------------
<10> Goode R. Commercial Law. London, 2004. P. 171.
<11> Например, по французскому праву подготовка заявки на синдицированный кредит осуществляется головным банком(-ами). По завершении сбора средств банк начинает играть центральную роль агента или уполномоченного других банков (Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. М., 2002. С. 540).
Организующий банк в сотрудничестве с заемщиком изначально определяют финансовые (сумма, валюта, процентная ставка и дополнительные платежи, срок, график погашения и т.п.) и правовые (применимое право, порядок разрешения споров, возможные иммунитеты или отказ в них, гарантии, определение дефолта и т.д.) условия кредита. Для этих целей заемщик выдает организующему банку поручение (mandate), которое содержит оферту, включающую необходимую для заключения кредитного договора документацию, заявление о неучастии заемщика в организации конкурирующих синдикатов, уверение об отсутствии негативных изменений в деятельности заемщика. Поручение может также содержать оговорку ("market flex clause"), дающую возможность организующему банку пересматривать условия привлечения кредита в случае существенного изменения рыночной ситуации.
Также организующий банк оказывает помощь заемщику в подготовке информационного меморандума, который адресуется другим кредитодателям и обычно содержит: 1) основные условия (term sheet) кредита; 2) историю бизнеса заемщика; 3) организацию менеджмента заемщика; 4) финансовые заявления заемщика <12>.
--------------------------------
<12> Wood P. Op. cit. P. 98.
Затем на основе предоставленных заемщиком полномочий организующий банк создает синдикат либо на: (а) твердых условиях, определенных кредитополучателем, либо (б) на наилучших из возможных. Список банков-участников изначально может быть открытым и достигать в итоге нескольких сотен, а может изначально определяться заемщиком (т.н. клубные кредиты). В качестве варианта организующий банк может "подписаться (underwright)" на заем, т.е. принять на себя обязательство предоставить всю сумму кредита самостоятельно, если не будут найдены другие банки-участники. Правда, во многих случаях такое "обязательство" не связывает банк в юридическом смысле.
Обязанности организующего банка больше механического и административного характера. Он получает документы от заемщика, но не проверяет их на предмет правильности и полноты заполнения. У него функции своего рода "трубопровода" в части документов и платежей. Соглашение может прямо предусматривать, что он не удерживает средства в качестве доверительного собственника и не выполняет каких-либо фидуциарных (доверительных) обязанностей. В частности, у него нет обязанностей по предоставлению какому-либо банку информации о заемщике и члены синдиката должны делать свои собственные оценки <13>.
--------------------------------
<13> Cranston R. Op. cit. P. 65 - 66.
При прямом синдицированном кредитовании банки берут на себя обязательства сепаратно, а не солидарно, но только при выдаче кредита (например, если один из банков становится неплатежеспособным, другие не обязаны предоставлять кредит вместо него). При погашении, напротив, кредит погашается каждому банку пропорционально их доле в кредите (пассивная солидарность). Часто в течение срока действия соглашения банки уступают свои права на участие или сразу оформляют выдачу векселями <14>.
--------------------------------
<14> Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 543.
Предоставление кредита может осуществляться как каждым банком по отдельности, так и банком-агентом за счет общих фондов, созданных участниками. Ниже анализируются основные условия кредитного договора, заключаемого между заемщиком и банками - участниками синдиката <15> (см. табл. 1).
--------------------------------
<15> Приводятся по: Wood P. Op. cit. P. 99 - 141. Учитывают особенности английского законодательства, которое очень часто может являться применимым правом, т.к. Лондон - крупнейший мировой финансовый центр.
<16> Covenants - договорные ограничения условий, на которых предоставлен долговой капитал. В широком смысле являются в долговом финансировании эквивалентом контроля акционеров. Могут включать ограничения уровня задолженности компании, ограничения на выплату дивидендов, оговорки о негативном обеспечении, по которым заемщик обязуется не предоставлять обеспечений, а также положения, ограничивающие распоряжение имуществом компании или значительные изменения в природе ее бизнеса (Ferran E. Principles of Corporate Finance Law. Oxford, 2008. P. 57).
<17> Часто такие оговорки распространяются не только на самого заемщика, но и на его дочерние структуры, а также гарантов (при их наличии).
Хотя не обязательно объединять все договорные аспекты синдицированного кредита в едином документе. Возможным является заключение двух договоров - (1) кредитного банков с заемщиками и (2) организационного между банками. Правда, не всегда банк-агент захочет взять на себя ответственность подписывать кредитный договор от имени банков-участников. Тогда конструкция единого договора вместо двух может быть предпочтительнее.
Косвенные синдицированные кредиты ("участия"). В таких случаях сумма кредита предоставляется одним из банков, который, в свою очередь, предоставляет каждому из участников долю в общей сумме займов с правом получения возвращаемых средств и процентов пропорционально этой доле. Возможны два основных способа такого "участия": 1) уступка требования к заемщику (полная или частичная); 2) т.н. неполное участие или субучастие (sub-participation) - когда ведущий банк не уступает часть своих прав по кредитному договору другому участнику, а заключает с ним компенсационный (back-to-back) договор, чтобы выплачивать определенный процент от суммы, которую ведущий банк получает от заемщика, с которым участник не имеет никаких отношений <18>.
--------------------------------
<18> Goode R. Commercial Law. P. 146.
Как следует из такого договора, субучастник имеет отношения только с ведущим банком и не приобретает долю (interest) в займе путем уступки или иным образом. Поэтому подобная "продажа" участия - это не передача доли в займе как таковая, но передача субучастнику права получения платежа от ведущего банка в определенной пропорции от полученного с заемщика. Доверительная собственность в пользу субучастника не возникает, и последний несет двойной риск неплатежеспособности со стороны как заемщика, так и ведущего банка, причем в обоих случаях субучастник не имеет вещных обеспечений.
Возможно, конечно, заключить соглашение о субучастии и как прямую продажу пропорциональной доли в займе или как субзаем под обеспечение такой доли. Но в типовом соглашении между субучастником и ведущим банком стороны не фигурируют как субзаемщик и субкредитор, а право субучастника измеряется не тем, что он предоставил взаем, а тем, что ведущий банк получил от заемщика. Другими словами, ведущий банк не возвращает субзаем, он выплачивает сумму в определенной пропорции от той, что получил сам. Субучастник не предоставляет субзаем; он покупает требование к ведущему банку. Для субучастника важно, чтобы ведущий банк хранил полученные от заемщика суммы отдельно от своих собственных средств и они могли быть легко идентифицированы в случае неплатежеспособности ведущего банка <19>.
--------------------------------
<19> Goode R. Legal Problems of Credit and Security. London, 2003. P. 58.
Иногда наряду с уступкой и субучастием называют еще три дополнительных способа "участия": 1) новация; 2) участие в рисках; 3) секьюритизация. Новация схожа с уступкой, но: а) наряду с правами к новому участнику могут переходить обязанности, например, если кредит возобновляемый; б) она требует согласия заемщика; в) предусматривает заключение нового соглашения. Участие в рисках не предполагает предоставление ресурсов ведущему банку; взамен на вознаграждение ведущего банка новый участник принимает на себя риск (дает гарантию) погашения кредита <20>. Наконец, секьюритизация предполагает рефинансирование банков-участников синдиката за счет выпуска ценных бумаг.
--------------------------------
<20> Ellinger E.P., Lomnicka E., Hooley R.J.A. P. 722.
Права и обязанности сторон. Правовой статус сторон при обычном прямом синдицировании зависит от особенностей национального законодательства, однако общие принципы едины.
Так, в соответствии с французским правом положение головного банка синдиката при синдицированном кредитовании в отношении будущего заемщика можно определить как положение оплачиваемого уполномоченного или посредника. Головной банк как профессионал берет на себя ответственность в отношении будущего заемщика за любую допущенную им оплошность, особенно за надежность и платежеспособность других банков-заимодавцев. По французскому праву любая оговорка, касающаяся освобождения от ответственности, является законной, за исключением применения ее в случае грубой ошибки или обмана.
В отношении других членов синдиката ответственность головного банка носит характер ответственности за проступок (ответственность за просчеты, допущенные в их информировании касательно экономического и финансового положения, а также платежеспособности заемщика). Согласно французскому праву оговорка об освобождении от ответственности головного банка была бы недействительной в силу публичного характера, приобретенного ст. 1382 - 1383 французского ГК.
Наконец, по французскому праву предусматривается ответственность головного банка в отношении третьих лиц на основании применения судебных санкций к банкиру за противозаконное предоставление кредита <21>.
--------------------------------
<21> Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 540 - 541.
В английском праве функции организующего банка следующие: 1) помощь заемщику в подготовке информационного меморандума; 2) доведение до него позиции банков-кредитодателей; 3) обсуждение условий кредитной документации. В обычном случае организующий банк имеет статус независимой стороны, оказывающей услуги (а не агента, фидуциара и т.п.) <22>.
--------------------------------
<22> Wood P. Op. cit. P. 96.
Что касается банка-агента, выбранного другими членами синдиката, чтобы представлять их интересы в отношениях с заемщиком, то он является их уполномоченным и за это получает вознаграждение. Банк-агент всегда выполняет роль бухгалтерского и технического центра в качестве посредника между банками-заимодавцами и заемщиком. Таким образом, все движение финансовых средств обязательно проходит через него: он получает от других участников суммы для передачи заемщику; получает суммы от последнего в счет погашения кредита и процентов, а также распределяет их между участниками. Это значит, что банки - члены синдиката и заемщик подвержены риску неплатежеспособности агента. В техническом плане именно через агента проходит весь обмен документацией и информацией.
По французскому праву действительность оговорок об освобождении от ответственности признается, если оно закреплено в соглашении, за исключением случаев обмана или ошибки <23>.
--------------------------------
<23> Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 541 - 542.
В английском праве для ограничения ответственности банка-агента используются следующие договорные средства (т.н. exculpation clause):
- исключение обязанностей банка-агента, не указанных прямо в кредитном договоре;
- ограничение ответственности грубой небрежностью или умышленным нарушением (gross negligence or willful misconduct);
- освобождение от ответственности за пороки формы и/или содержание кредитной документации или за действия привлеченных ими лиц;
- предоставление участникам права наблюдать за финансовым положением заемщика и самостоятельно запрашивать интересующую их информацию <24>.
--------------------------------
<24> Банковское право РФ. Особенная часть. Т. 2. С. 625.
Российское законодательство. С самого начала своего появления эта форма кредитования была связана с крупными международными проектами. Поэтому не случайно, что специальные нормы, посвященные синдицированному (консорциальному) кредитованию, во внутреннем российском законодательстве имеются лишь в надзорном и налоговом законодательстве.
В частности, Положение Банка России от 26 марта 2004 г. N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности" имеет приложение N 3, которое называется Порядок оценки кредитного риска по синдицированным ссудам.
Данный Порядок дифференцирует подход к оценке кредитного риска по синдицированным ссудам в зависимости от характера участия и отдельно рассматривает три ситуации - по совместно инициированной синдицированной ссуде, по индивидуально инициированным синдицированным ссудам и по синдицированным ссудам без определения долевых условий.
По совместно инициированной синдицированной ссуде:
1) кредитная организация - агент: а) в отношении средств, предоставленных заемщику от своего имени, оценивает риск в отношении заемщика и формирует резерв; б) в отношении средств, предоставленных заемщику другими ссудодателями через кредитную организацию - агента, в тех случаях, когда кредитная организация - агент выполняет исключительно агентские функции и не принимает на себя какие-либо риски по ссудам, предоставленным заемщику другими ссудодателями, - риск не оценивает и резерв не формирует;
2) ссудодатели (участники синдицированного кредитования) оценивают кредитный риск в отношении заемщика, кредитной организации - агента и формируют резерв в максимальном размере, исходя из произведенных оценок.
По индивидуально инициированным синдицированным ссудам:
1) первоначальный ссудодатель: а) в отношении части индивидуально инициированной синдицированной ссуды, по которой права требования к заемщику сохраняются у первоначального ссудодателя, оценивает кредитный риск в отношении заемщика и формирует резерв; б) в отношении части ссуды, права требования к заемщику по которой уступлены участникам синдиката: (i) при отсутствии опционной оговорки кредитный риск не оценивает и резерв не формирует; (ii) при наличии опционной оговорки оценивает кредитный риск в отношении заемщика и формирует резерв;
2) участники синдиката в отношении приобретенных прав требования к заемщику оценивают кредитный риск. Наличие опционной оговорки в целях определения размера резерва приравнивается к обеспечению II категории качества для случаев, когда финансовое положение первоначального ссудодателя обоснованно оценивается как хорошее или выше среднего.
По синдицированной ссуде без определения долевых условий:
1) кредитная организация - организатор синдиката оценивает кредитный риск в отношении заемщика и формирует резерв по совокупной величине ссуды в соответствии с требованиями настоящего Положения;
2) третье лицо (в случае, если оно является кредитной организацией), предоставившее средства кредитной организации - организатору синдиката, оценивает кредитный риск в отношении кредитной организации - организатора синдиката и формирует резерв.
Аналогичным образом Инструкция ЦБ РФ от 16 января 2004 г. N 110-И "Об обязательных нормативах банков" определяет уровень риска по синдицированным кредитам (приложение N 5). Упоминаются синдицированные кредиты и в некоторых других нормативных актах Центробанка (например, письмо ЦБ РФ от 17.02.2010 N 24-Т о Методических рекомендациях "О порядке составления и представления кредитно-финансовыми организациями отчетности", указание ЦБ РФ от 12.11.2009 N 2332-У "О перечне, формах и порядке составления и представления форм отчетности кредитных организаций в ЦБ РФ" и др.).
В налоговом законодательстве Методические рекомендации налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 НК РФ, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций, предусматривают, что не относятся к доходам из источников в РФ суммы комиссий за организацию синдицированных кредитов.

Источник: http://www.juristlib.ru/book_7219.html