«Задачи по теории и практике квалификации преступлений»

Установление смысла законодательства и аналогия права

Шафиров В.М.
Электронный ресурс, 2009.
В статье автор анализирует установление смысла законодательства и делает вывод о нецелесообразности его связи с аналогией права.
В научной, учебной литературе сложилось устойчивое представление о том, что к отношениям, не урегулированным конкретной нормой, в том числе и сходной, должны применяться общие начала и смысл законодательства. Такое правоприменение получило название "аналогия права". Аналогия права имеет легальное закрепление и в материальном, и процессуальном законодательстве. Так, в ч. 2 ст. 6 ГК РФ записано: "При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости".
В ч. 3 ст. 11 ГПК РФ с учетом особенностей регулируемых отношений установлено: "В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права). О возможности использования аналогии права говорится в других отраслевых кодексах.
При этом аналогию права принято относить к исключительным средствам юридического воздействия. Считается, что с ее помощью не устраняются, а лишь оперативно преодолеваются пробелы в праве. Поэтому она может быть применена только тогда, когда не удается обнаружить сходную юридическую норму. Несмотря на то что случаев, когда не удается обнаружить конкретную сходную норму, предостаточно, правоприменительная практика не изобилует примерами использования аналогии права. И вот здесь возникает, на первый взгляд, парадоксальный вопрос: "А обоснованно ли вообще говорить в подобных ситуациях об аналогии права?". Разберем данную проблему подробнее.
Согласно логическому словарю-справочнику, "аналогия - подобие, сходство предметов в каких-либо свойствах, признаках или отклонениях..." <1>.
--------------------------------
<1> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд. М.: Азбуковник, 2002. С. 737.
Когда раскрывается аналогия закона, то, бесспорно, мы имеем дело с привлечением норм (данной или смежной отрасли права), регулирующих сходные отношения. Однако о каком сходстве и с чем может идти речь, например, в отношении общеправового принципа правового равенства, ибо он по своей сути уникален и неповторим. Большинство основополагающих начал (принципов права) имеют универсальное, всеобщее значение, а поэтому прежде всего закрепляются в международно-правовых документах, Конституции РФ и распространяют свое действие на отношения любых отраслей права. Отсюда неважно, к гражданским, трудовым или иным правоотношениям применяется принцип правового равенства, от этого его содержание не меняется. Следовательно, вряд ли корректно использование термина "аналогия" применительно к общим началам права.
Неясно, какое сходство и с чем можно найти, руководствуясь смыслом законодательства. Смысл - это содержание, значение чего-нибудь <2>. Определение смысла права при отсутствии норм требует не поиска сходных явлений, а перехода на более высокий концептуальный уровень (общих положений) познания его сущности. Предметом анализа должны стать разнообразные нормативно-регулятивные средства или нормативные обобщения: принципы, цели, задачи права, правовые понятия, фикции, презумпции и т.д., в которых выражен тот или иной фрагмент сущности и содержания права. Иными словами, познание смысла права представляет собой сложный мыслительный процесс, идущий от отдельного элемента внутренней формы права к их совокупности и далее к формированию обобщенного вывода, позволяющего раскрыть смысл права. Этот процесс никакого отношения к аналогии права не имеет.
--------------------------------
<2> Кондаков Н.И. Логический словарь-справочник. М.: Наука, 1975. С. 36.
Вводит в заблуждение и положение о том, что наличие аналогии в нашем праве доказывает, что правомерно и подлежит защите, и то, что не предусмотрено законом, но находится в сфере правового регулирования. Ясно, что под фразой "не предусмотрено законом" необходимо понимать "не предусмотрено юридической нормой".
Взгляд, сводящий нормативное регулирование (пусть даже как правило) к регулированию посредством норм, вызывает возражение. Объективности ради следует заметить, что оспариваемое мнение имеет давнюю историю, широко распространено среди ученых и работников судов и правоохранительных органов. Так считается, что для судьи и для правоприменительной практики в целом право предстает прежде всего как система норм.
Но право как нормативная регуляция не сводится к нормам или к их системе. Юридическая норма есть одно из ее проявлений, один из носителей важнейшего свойства права. Поэтому когда речь заходит о непосредственной нормативной регуляции, то с ней, еще раз подчеркнем, должен ассоциироваться весь комплекс нормативных регулятивных средств (принципов, целей, задач, дефиниций, норм и т.п.), выступающих внутренней формой выражения права как общей меры свободы и справедливости. Только при этом условии возможно системное, концептуальное восприятие права в качестве нормативного регулятора поведения.
Ориентация же на одни нормы, то есть на явления, наиболее подвергающиеся корректировкам, изменениям со стороны правотворческих субъектов, неизбежно приведет к неверному восприятию закрепленных в праве идей, ценностей, положений, дозволений и запретов, а значит, в итоге к неправильному, ошибочному решению. В итоге ограничиваются, ущемляются права и свободы людей, им наносится материальный и моральный вред. Это наносит удар по престижу закона, укрепляет позиции правового нигилизма. Вот показательный пример из судебной практики, описанный в "Российской газете".
"Светлана Анисимова и Николай Хижняков никогда не были расписаны и уже давно не живут вместе. Их дочери Насте шесть лет. В этом году она пойдет в школу. Поначалу дочь жила с отцом, но два года назад Светлана отсудила ребенка у гражданского мужа. Теперь мать и растит наследницу, и выплачивает алименты экс-супругу на якобы содержание ребенка.
Как ни парадоксально, все по закону.
Нет, нормы, конечно, не обязывают содержать бывших сожителей. Но алименты мужу продолжали капать автоматически. После развода родители несколько лет "тягали" девочку из дома в дом, попеременно "крали" ее друг у друга. Однако в итоге девочка три года прожила у незадачливого папаши "на дополнительном обеспечении". Николаю было, видимо, невмоготу в одиночку поднимать ее: в то время как Светлана работала по три смены, муж подал на алименты. Суд иск удовлетворил: в течение девяти месяцев Анисимова выплачивала деньги на содержание ребенка.
По мнению Светланы, девочка отцу, похоже, не очень-то и была нужна. Дома он появлялся нечасто, по ее словам, за дочерью не следил. Несколько раз Светлана разыскивала Настю с милицией. Однако эмоции к делу не пришьешь, и от алиментов они не избавляют.
Однажды на Настю набросилась собака. Как результат - восемь швов и очередное решение суда, по которому девочку оставили с матерью. Мысли о том, что постановление суда не освобождает ее от алиментов, Светлана просто не допускала. А через год пришло сообщение о накопившемся долге в пятьдесят тысяч рублей - сумме, которую Светлане при зарплате в 5 тысяч даже страшно представить. Попытки решить вопрос полюбовно успехом не увенчались: Николай, несмотря на то что дочь больше года живет с матерью, не отказался от алиментов. Мол, положено - плати. Закон был на его стороне: вернув дочь, Светлана не выдвинула к суду требования освободить ее от алиментов. Момент был упущен. Начался новый процесс.
В конце прошлого года суд освободил Светлану от дальнейшей уплаты алиментов и списал часть долга. Осталось двадцать тысяч. Однако закон тут бессилен" <3>.
--------------------------------
<3> Ярославцева Е. Суд записал добросовестную мать в должники // Российская газета. 2008. 18 марта.
Особенно впечатляет такой вывод из статьи: "Как ни парадоксально, все по закону". Что же является законным основанием столь абсурдного решения? С точки зрения суда, то, что Светлана не выдвинула требования освободить ее от алиментов. Действительно, согласно ч. 3 ст. 196 ГПК РФ "суд принимает решение по заявленным истцом требованиям". Строгое следование содержанию ч. 3 ст. 196 ГПК РФ лишает суд возможности самостоятельно, по собственной инициативе выйти за пределы заявленных истцом требований. Исключения из этого правила могут иметь место в случаях, предусмотренных федеральным законом. Разбираемый юридический казус к таким случаям не относится. С формальной юридической стороны получается, что суд решил верно, поскольку отменить прежнее решение суда о взыскании с нее алиментов Светлана не потребовала, а с новым заявлением, теперь уже о взыскании алиментов с отца ребенка, в суд не обратилась. Но можно решение суда оценить иначе: "Формально правильно, по существу издевательство". Следовательно, решить формально юридически еще не значит поступить по праву, а значит, справедливо.
Думается, выход из юридического "тупика" как раз поможет найти обращение к смыслу законодательства, в котором отражена современная (естественно-позитивная) конституционная модель правопонимания. Концентрированно она воплощена в конституционных положениях: "Человек, его права и свободы являются высшей ценностью" (ст. 2). Права и свободы "... определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием" (ст. 18). Данные положения имеют всеобщее, универсальное значение, с опорой на них должны начинаться и заканчиваться все правоприменительные действия, затрагивающие права и свободы человека.
Определение порядка и формы предоставления содержания несовершеннолетним детям (алиментных обязательств) - лишь один из комплекса вопросов охраны и защиты прав ребенка в Российской Федерации. Концепция охраны и защиты прав ребенка закреплена в различных нормативно-правовых документах: Конвенции о правах ребенка, Конституции РФ, Федеральном законе "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации", Семейном кодексе РФ и т.д. В их статьях закреплены принципы, цели, задачи правовой политики в области детства. Без уяснения их смысла правильное применение отдельных норм права невозможно, что и подтверждает разбираемое решение суда.
Да, ч. 3 ст. 196 ГПК РФ запрещает суду по собственной инициативе изменить предмет и размер заявленных требований. Но у суда есть и другая обязанность - разъяснить родителю, которому передается ребенок, что теперь ему переходит осуществление субъективного права ребенка на получение содержания. Отказ от получения алиментов на несовершеннолетних детей законом не допускается. Именно данная обязанность и не была исполнена судом. В результате неквалифицированных, ошибочных действий судьи добросовестный родитель (мать ребенка) стала должником по отношению к недобросовестному родителю (отцу ребенка). К сожалению, примеров, когда формальное следование закону приводит к юридическим ошибкам, в отечественной практике предостаточно.
Итак, установление смысла законодательства нецелесообразно связывать с аналогией права. Исходить из смысла законодательства нужно всегда, как в ситуациях, урегулированных конкретными нормами (включая и сходными), так и не урегулированных ими. Реализация норм права без опоры на принципы, цели, задачи права ведет к искажению смысла законодательства, нарушает требования добросовестности, разумности и справедливости при решении юридических дел. Следовательно, есть основания для исключения из законодательства положения об аналогии права.
Источник: http://www.juristlib.ru/book_5456.html