«Проблемы и практика назначения наказания»

1. Общие начала назначения наказания

 

В соответствии со ст. 49 Конституции Российской Федерации только суду предоставлено право сделать вывод о виновности лица в совершении преступления и назначить за него наказание. Суд, принимая такое решение, излагает его в обвинительном приговоре, если приходит к выводу, что нет предусмотренных законом основа­ний для освобождения совершившего преступление от уголовной ответственности и наказания. Назначая наказание, суд подводит итог всему судебному разбирательству и определяет, какой вид и размер наказания будет достаточен для достижения целей нака­зания.

Статья 60 УК устанавливает общие начала назначения наказа­ния, т.е. те принципиальные основные положения, которыми дол­жен руководствоваться суд при назначении наказания лицу, при­знанному виновным в совершении преступления. 

1. Справедливость наказания 

Принцип справедливости изложен в ст. 6 УК:

«1. Наказание и иные меры уголовно-правового характера, при­меняемые к лицу, совершившему преступление, должны быть спра­ведливыми, то есть соответствовать характеру и степени общест­венной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. 2. Никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление».1

Этот принцип справедливости конкретизируется в общих нача­лах назначения наказания. Ими установлена обязанность суда учи­тывать при назначении наказания те же обстоятельства, о которых сказано в ст. 6. Справедливость наказания означает соответствие его тяжести преступления, обстоятельствам его совершения и лич­ности виновного.

УК 1960 г. не содержал прямого указания на необходимость на­значения именно справедливого наказания. Однако такой вывод вытекал из общих начал назначения наказания, которые перечис­лялись в ст. 37 Кодекса. Помимо этого, в ст. 347 УПК было зафикси­ровано: «Не соответствующим тяжести преступления и личности осужденного признается наказание, когда оно хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующим уголовным законом, но по своему характеру является явно несправедливым как вслед­ствие мягкости, так и вследствие суровости».1

Нарушение принципа справедливости наказания является осно­ванием для отмены или изменения приговора (ст. 342 УПК).

Например, В. была осуждена Черемушкинским районным судом Москвы за убийство своего ребенка при родах (по УК 1960 г.) к семи годам лишения свободы. Учитывая, что она явилась с повинной, раскаялась в содеянном, преступление совер­шила впервые в связи с неблагополучными семейными обстоятельствами, а также положительные характеристики, Президиум Московского городского суда, рас­смотрев протест заместителя Председателя Верховного Суда, снизил срок лишения свободы до трех лет.2

Наказание должно осознаваться преступником как необходи­мый результат его собственного деяния. Пределом наказания дол­жен быть предел его деяния. Чрезмерно мягкое наказание способно породить как у самого преступника, так и у других лиц чувство безнаказанности. Оно не удерживает от совершения новых преступлений, т.е. не достигает стоящей перед наказанием цели – предупреждения совершения новых преступлений. Кроме того, оно не соответствует цели восстановления социальной справедли­вости (ст. 43 УК). Завышенное наказание создает чувство обиды, несправедливости, даже озлобления, неверия в законность, что су­щественно мешает исправлению осужденного, т.е. опять-таки достижению целей наказания.

Обобщая опыт судебной практики применения наказания, вынесение судебные инстанции рекомендуют судам при назначении наказания не переоценивать его возможности, полагая, что суровым наказанием  можно  эффективнее достичь стоящих  перед  ним целей.

Как раз наоборот, оно способно затруднить достижение этих целей. В то же время недопустимо назначение неоправданно мягких мер наказания лицам, совершившим тяжкие и особо тяжкие пре­ступления, либо лицам, ранее судимым, не желающим отказывать­ся от совершения преступлений.1

За кражи А. был условно осужден к двум годам лишения свободы. Между тем он ранее дважды был судим за кражи, освободился из мест лишения свободы и менее чем через два месяца после этого вновь совершил две кражи, в том числе с проник­новением в жилище. Кроме того, по месту работы, где он проработал непродолжи­тельное время, характеризовался крайне отрицательно, допускал прогулы, появлял­ся на работе с нетрезвом виде, неоднократно подвергался взысканию. Ошибка суда при назначении наказания А. была исправлена Президиумом Московского област­ного суда, отменившим приговор за мягкостью наказания.2

2. Назначение наказания в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК

Это положение прежде всего обязывает суд правильно квалифи­цировать преступление, т.е. в обвинительном приговоре указать, какой статьей, ее частью, пунктом, если они имеются УК предус­мотрено совершенное преступление.

Конечно, преступление уже квалифицировано органами пред­варительного расследования в таких процессуальных документах, как постановление о привлечении в качестве обвиняемого, обвини­тельное заключение, в которых указано, нарушение каких уголовно-правовых норм вменяется лицу в ответственность. Квалифика­ция преступления также содержится и в постановлении судьи о назначении судебного заседания.

Однако данная до судебного разбирательства квалификация преступления не означает, что она не может измениться.

Суд может не найти состава преступления в деянии, квалифици­руемом по той или иной норме УК, и, следовательно, оправдать подсудимого. Суд может также прийти к выводу, что содеянное надо квалифицировать по другой норме. Если новая квалификация не ухудшает положения подсудимого, ответственность новой нор­мой предусмотрена меньшая, не нарушены и права обвиняемого на защиту, то суд изменяет квалификацию без возвращения дела на доследование.

Установив, по какой норме должен отвечать подсудимый, суд руководствуется санкцией данной нормы. Если санкция альтерна­тивная, суд решает, какой вид наказания должен быть применен к осуждаемому, а затем определяет ему размер (срок) этого наказа­ния, руководствуясь теми пределами, которые указаны в санкции. Часто в санкции непосредственно не указан нижний предел того или иного наказания. Суд в таком случае исходит из того нижнего предела, который указан для данного вида наказания статьей Общей части УК. Например, в санкции ч. 1 ст. 158 УК, предусматри­вающей ответственность за кражу, нижний пред ел лишения свобо­ды не указан. Значит, таким нижним пределом следует считать срок, указанный в ст. 56 УК, – шесть месяцев.

Суд, назначая наказание за преступление, никоим образом не может выйти за верхние пределы наказания, предусмотренные сан­кцией за его совершение. Нельзя назначить и другой, более суро­вый вид наказания по сравнению с указанными в санкции, сколь бы тяжким ни было преступление. Несоблюдение этого требования является нарушением принципа законности, установленного ст. 3 УК. Однако, несмотря на то, что этот запрет существовал и ранее, такие факты в судебной практике встречались.

Так, Р. и Г. были осуждены за приобретение имущества, заведомо добытого преступным путем, по ч. 1 ст. 208 УК 1960 г. к шести месяцам лишения свободы каждый, хотя санкция этой нормы не предусматривала такого вида наказания. Г. осужден по ч. 1 ст. 195 УК 1960 г. (похищение, повреждение документов, штампов, печатей, бланков) к одному году и трем месяцам лишения свободы, в то время как максимальный срок этого вида наказания в санкции данной нормы – один год. Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации исправила допущен­ные ошибки, определив наказание в пределах соответствующих санкций.1

Из положения о том, что суд, назначая наказание за преступле­ние, должен руководствоваться нижними и верхними пределами наказания, указанными в санкции, делают исключение ст. 62, 64–66, 69, 70 УК.

Назначив основное наказание, суд решает вопрос о назначении дополнительных наказаний. Если он приходит к выводу о необхо­димости их назначения, то также руководствуется санкцией, в ко­торой указаны виды и размеры (сроки) дополнительных наказаний. Исключение сделано ст. 47 и 48 УК. В ст. 47 УК сказано, что лишение права занимать определенные должности или заниматься опреде­ленной деятельностью может назначаться в качестве дополнитель­ного наказания и в случаях, когда оно не предусмотрено санкцией соответствующей статьи Особенной части УК, если с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступле­ния и личности виновного суд признает невозможным сохранение за ним права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

В УК нет ни одной санкции, которая предусматривала бы такое дополнительное наказание, как лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград. Однако в соответствии со ст. 48 УК суд может назначить это нака­зание за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления с учетом личности виновного.

3. Назначение наказания с учетом положений Общей части УК

Это требование означает, что суд прежде всего должен устано­вить, есть ли основание для привлечения лица к уголовной ответст­венности, т.е. содержит ли его деяние (и было ли оно) состав пре­ступления и какой именно (ст. 8 УК). Суд исходит из положений, изложенных в Общей части УК о понятии преступления, его стади­ях, обстоятельствах, исключающих преступность деяния, действии закона в пространстве и времени, по кругу лиц, соучастии в пре­ступлении.

Сделав вывод о наличии в деянии лица состава преступления, суд решает вопрос, есть ли предусмотренные законом основания освобождения лица, совершившего преступление, от уголовной от­ветственности и наказания.

Считая необходимым назначить наказание, суд руководствует­ся нормами Общей части УК о понятии и целях наказания, его видах и размерах (сроках). Он исходит из предусмотренных Общей час­тью УК общих начал назначения наказания, правил назначения наказания по совокупности преступлений и приговоров, исчисле­ния сроков наказания, особенностей назначения наказания за не­оконченное преступление, при рецидиве, соучастии в преступ­лении.

Все указанные вопросы при назначении наказания решаются исходя из задач и принципов уголовного законодательства (ст. 2–7 Общей части УК). Практически положения всех норм Общей части УК так или иначе должны учитываться при назначении наказания. И это вполне понятно, ибо назначение наказания – заключитель­ная стадия, когда делается окончательный вывод о виновности лица в совершении преступления и применении к нему в связи с этим государственного принуждения в виде наказания.

4. Назначение более строгого вида наказания из числа предусмотренных УК

Более строгое наказание за совершенное преступление назнача­ется только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания. Речь идет о применении альтернативных санкций. Наказания в них указаны начиная от менее строгого к более строгому.

Назначение наказания более строгого, чем необходимо для до­стижения целей наказания, предусмотренных ст. 43, было бы не­справедливым. Поэтому суд и должен выбрать тот вид и размер наказания, которые будут достаточны для достижения этих целей.

Часть 2 ст. 60 УК предусматривает, что «более строгое наказа­ние, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, может быть назначено по совокупности преступлений и по совокупности приговоров в соответствии со статьями 69 и 70 настоящего Ко­декса».1

5. Учет характера и степени общественной опасности преступления

Характер общественной опасности преступления определяется прежде всего объектом посягательства – какие общественные от­ношения нарушаются или ставятся под угрозу нарушения соверша­емым преступлением, т.е. это качественная характеристика обще­ственной опасности.

Степень общественной опасности преступления – это прежде всего количественная характеристика опасности.

Ясно, что умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (ст. 111 УК) опаснее, чем умышленное причинение вреда средней тяжести (ст. 112 УК) или легкого вреда (ст. 115 УК), либо причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью по неосторожности (ст. 118УК).

6. Учет личности виновного

Суд назначает наказание конкретному лицу с присущими толь­ко ему психобиологическими и социальными особенностями. Со­знание человека индивидуально, у каждого своя система взглядов, убеждений, привычек, свое отношение к работе, семье, окружаю­щим и другим ценностям жизни.

Жизненные ценности складываются у каждого человека в опре­деленную систему, образуя своеобразную иерархию. Процесс вос­питания и есть, по существу, процесс «раскладывания» жизненных ценностей по ступенькам своеобразной «лестницы приоритетов». А процесс исправления – это процесс «перекладывания» жизнен­ных ценностей, которые находятся не на своем месте, на место, где они должны находиться.

Так, «лестница» жизненных ценностей хулигана такова, что на самом верху ее он держит собственное «я», прибегая к ложному самоутверждению, не считаясь с интересами, жизненными ценнос­тями других лиц. Это и составляет суть хулиганства. В то же время хулиган может добросовестно относиться к работе и исключать для себя противоправные способы получения материальных благ (со­вершать кражи, грабежи и другие преступления).

«Лестница» жизненных ценностей вора-рецидивиста отличает­ся тем, что к такой жизненной ценности, как поведение в общест­венных местах, в отличие от хулигана он может относиться положи­тельно, но не считает нужным зарабатывать материальные блага честным трудом.

Виды искажения сознания определяют виды совершаемых пре­ступлений, а глубина этого искажения – устойчивость преступно­го поведения.

Поскольку целью наказания является исправление лица, совер­шившего преступление, предупреждение совершения им новых преступлений, суд при выборе вида и размера (срока) наказания не может не учитывать систему жизненных ценностей данного лица, вид и глубину искажения его индивидуального сознания.

Суд учитывает также психобиологические особенности личнос­ти – психическое состояние лица, пол, возраст, состояние физи­ческого здоровья и др. Однако уголовно-правовое значение имеют только те факторы, которые влияют на оценку совершенного пре­ступления и лица, его совершившего, следовательно, и на выбор вида и размера наказания. Такие, например, особенности, как рост человека, цвет его глаз, волос, никакого правового значения не имеют.

Суд должен всесторонне, полно и объективно исследовать дан­ные о личности подсудимого, имея в виду их существенное значе­ние для определения вида и размера наказания. В частности, необ­ходимо выяснить отношение подсудимого к труду, обучению, об­щественному долгу, поведение на работе и в быту, трудоспособ­ность, состояние здоровья, семейное положение, сведения о суди­мости.

Однако суды, назначая наказание, не всегда правильно учитыва­ли и учитывают сейчас данные о личности виновного.

Так, С. был осужден к лишению свободы сроком на пять лет по ч. 2 ст. 103 УК 1960 г. Он глумился над женщиной, в результате чего причинил ей тяжкие телесные повреждения, от которых она скончалась. Суд назначил минимальную меру наказа­ния, предусмотренную санкцией за данное преступление, и в приговоре указал, что «учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступле­ния, данные, характеризующие личность подсудимого», хотя фактически всего этого не учел. Как видно из дела, преступление было совершено в состоянии опья­нения (что в соответствии со ст. 39 УК 1960 г. являлось отягчающим ответственность обстоятельством), по истечении года после освобождения из мест лишения свободы, ранее он был четырежды судим и приговорен к длительному сроку лишения свободы за тяжкие преступления, в соответствий с требованием УК подлежал признанию особо опасным рецидивистом, по месту работы характеризовался крайне отрица­тельно, как злостный нарушитель трудовой дисциплины. Вышестоящая судебная инстанция (президиум областного суда) отменила приговор за мягкостью наказания.1

 

2. Роль санкции статьи уголовного закона при назначении наказания

 

Одним из правил, включенных законом в число общих начал назначения наказания, является обязанность суда из­брать меру наказания в пределах санкции статьи Особенной части УК, предусматривающей ответственность за данное преступление. Не подвергая сомнению тот факт, что данное правило имеет самое непосредственное отношение к уясне­нию роли уголовно-правовых санкций, следует в то же время подчеркнуть, что им свойственны и другие, не менее важные функции, уяснить содержание которых можно только с учетом характеристики так называемой исходной меры наказания.

Надо сказать, что в юридической литературе факт су­ществования такого рода меры наказания констатировался многими авторами. Еще в XIX в. высказывалась мысль о том, что суд должен ориентироваться на «нормальное», «обыкно­венное» наказание. Позднее об исходной мере, именуя ее «средним», «не смягченным и не отягченным» наказанием, писали чаще всего те ученые, которые исследовали право­вую природу смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств, в связи с чем, например, делали вывод, чтобы увеличить и снизить наказание с учетом конкретных обстоятельств дела практически мыслимо лишь при наличии какой-то отправной точки, первоначально взятого звена, по отношению к которому суд и исчисляет, наказание, снижает или увеличивает его размер в зависимости от тех или иных обстоятельств. Аналогичные суждения можно встретить и в работах, посвященных проблеме конструирования санкций уголовно-правовой нормы, где чаще всего речь идет о «типо­вом» наказании.

Раскрывая основные признаки исходной меры наказа­ния, не будет лишним заметить, что нередко ее именуют не какие-то меры, а само наказание. На первый взгляд разли­чие не столь уж существенно, однако о нем нельзя не ска­зать. Одним из обязательных признаков точки отсчета, по отношению к которой фактически может производиться смяг­чение или отягчение наказания, выступает ее конкретность, определенность. Наказание, если оно не имеет конкретной степени тяжести, не определено по виду и размеру, в прин­ципе не способно служить исходным началом индивидуали­зации ответственности. Учитывая это, а также то, что понятие «мера наказания» как раз и фиксирует его качественную и количественную определенность, было бы правильнее точ­кой отсчета рассматривать не наказание как таковое, а лишь некоторую его меру.

Являясь необходимым, признак «конкретности», разу­меется, не исчерпывает ее характеристики. Существенным для понятия исходной меры наказания служит также то, что она играет роль типовой меры. В каком смысле? В том, что степень тяжести исходной меры наказания определена в основе типовыми признаками преступления и лица, его совершившего, т.е. теми, которые указаны законодателем в диспозиции уголовно-правовой нормы и описывают основа­ния ее применения. Акцент на ртом признаке исходной меры очень важен главным образом потому, что позволяет (в не­которых случаях) в одном и том же установленном по уго­ловному делу обстоятельстве различать типовое и индиви­дуальное. Это особо актуально для уяснения оснований индивидуализации наказания.

Поскольку тяжесть исходной меры наказания неразрыв­но связана с диспозицией уголовно-правовых норм, то можно предположить два варианта ее определения судом. Один из них – ранее полученные знания и опыт: рассматривая ка­кую-то разновидность преступлений, квалифицируемых по одной и той же статье Особенной части УК, правоприменитель дает им личную общую уголовно-правовую оценку, ори­ентируясь на которую, принимает решение смягчить или уси­лить ответственность в каждом отдельном случае. Другой вариант – уяснение исходной меры наказания при помощи санкции статьи Особенной части, предусматривающей от­ветственность за содеянное. Какую содержащуюся в санк­ции меру наказания следует признавать исходной, типовой? Ответ на этот вопрос уже давно дан в юридической литера­туре.1 Отмечая, что такая мера не может располагаться ни в максимуме, ни в минимуме санкции, ибо тогда становится невозможным учет смягчающих и отягчающих обстоятельств, авторы однозначно констатировали: точка отсчета располо­жена между полюсами границ санкции, т.е. в ее медиане.

Было бы ошибкой считать, что выбор способа исчисле­ния исходной меры наказания не влияет на решение вопроса об ответственности виновного. С точки зрения логики отправ­ная точка отсчета, понимаемая как средневзвешенная вели­чина мер наказаний, предусмотренных уголовно-правовой санкцией, в принципе должна быть и средневзвешенной ве­личиной мер наказания, назначаемых на практике. Однако проведенные исследования показывают, что так бывает да­леко, не во всех случаях. Разумеется, такое несовпадение можно было бы объяснить несовершенством уголовного за­кона, установлением завышенной или заниженной типовой меры наказания, вследствие чего суды вынуждены на свой страх и риск осуществлять ее корректировку, основываясь на своих знаниях и опыте. Но это только одна из возможных причин, и ее существование вовсе не свидетельствует в пользу того, чтобы предпочесть другой способ установки исходной меры наказания. Сама логика конструирования и применения уголовно-правовых санкций (имеются в виду относительно определенные санкции) позволяет утверждать, что главная их функция в том и состоит, чтобы не столько ограничивать пределы усмотрения правоприменителя, сколько оказывать ему помощь в правильном решении данных вопросов. Буду­чи менее подвержена субъективности и отличаясь сравни­тельной стабильностью, содержащаяся в санкциях исходная мера позволяет использовать дополнительные предпосылки для обеспечения единства уголовной политики в области на­значения наказания, что также немаловажно.

Обращаясь к характеристике роли пределов санкции, обратим внимание на два момента. Один из них состоит в том, что законодатель обязывает суд избирать лишь тот вид наказания, который указан в санкции статьи уголовного за­кона. Следует особо подчеркнуть: применяя альтернативную санкцию, суд вправе назначать не любой вид наказания, сравнимый по степени тяжести с названным в этой санкции, а именно тот, о котором идет речь. Иначе говоря, определяя в уголовно-правовой санкции виды наказания, законодатель не просто устанавливает их предельно тяжкий или мягкий виды, но и дает их исчерпывающий перечень.

Отличительной чертой вновь принятого УК РФ в этом плане является то, что в нем впервые закреплено положе­ние, согласно которому более строгий вид наказания из чис­ла предусмотренных по данной статье суду предписывается избирать только в том случае, если менее строгий не спосо­бен обеспечить достижение целей наказания. Претерпели изменения и сами санкции статей Особенной части: в УК РСФСР 1960 г. виды наказания излагались от более тяжкого к менее тяжкому; в УК 1996 г. – от менее тяжкого к более тяжкому.

Из требования законодателя соблюдать пределы уголов­но-правовой санкции следует и другой важный момент: при индивидуализации ответственности суды обязаны избирать наказания, определенные по срокам или размерам. Уясне­ние их максимально и минимально допустимых границ обычно не вызывает каких-либо затруднений – при отсутствии в статье Особенной части указания на низший предел наказания необходимо руководствоваться положениями Общей части, устанавливающей основания и порядок применения отдельных видов наказания. Вместе с тем нельзя не отметить не совсем удачное использование в статьях ранее и ныне действующего законодательства предлогов «от» и «до». В сущности, не должно вызывать сомнения то, что санкция, предусматривающая, например, лишение свободы сроком от шести до двенадцати лет, исключает выбор меры, равной шести шли двенадцати годам. Однако фактически законодатель и судебная практика исходят из допустимости применения этих сроков, придавая предлогам «от» и «до» соответственно значение «не ниже» и «не свыше».

Имея в виду, что пределы санкции требуют определять наказание лишь того вида и размера, которые в ней обозначены, можно констатировать: санкция статьи Особенной части УК есть атрибут уголовно-правовой нормы, призванный дать исчерпывающий перечень всех необходимых для данного состава преступления мер наказания, которые с точки зрения законодателя могут рассматриваться как справедливые.

Но такого рода вывод верен лишь в качестве общего правила, ибо в нем есть два исключения. Первое касается понятия пределов санкции: в силу указаний Общей части УК, к при­меру, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может назначать­ся в качестве дополнительного наказания и в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей статьей Особенной части. Второе исключение: возможность суда при опреде­ленных условиях избрать наказание, не содержащееся в санк­ции статьи Особенной части, причем как в сторону смягче­ния, так и отягчения. Более строгое наказание, говорится в ст. 60 УК «Общие начала назначения наказания», может быть назначено по совокупности преступлений и по совокупности приговоров, а менее строгое, чем предусмотрено статьями Особенной части, – при наличии исключительных обстоя­тельств дела. Из положений, сформулированных законода­телем в отношении вердикта присяжных заседателей о снис­хождении, следует, что и в этом случае суд может выйти за пределы санкции и избрать более мягкое наказание.

Названные исключения не колеблют общего правила и представляют собой лишь особенности назначения наказа­ния по некоторым категориям уголовных дел.

Итак: в санкциях статей Особенной части, предусма­тривающей ответственность за совершенное преступление, законодатель, с одной стороны, устанавливает исходную меру наказания, а с другой – дает перечень индивидуальных мер, с учетом которых по общему правилу и должно избираться наказание по всякому уголовному делу.

Этот вывод нужно иметь в виду при характеристике роли санкции статьи Особенной части не только при определении объема ответственности виновного, но и при соотношении данного общего начала с другими. В этой связи возникает немало вопросов, среди которых особо актуален – о праве суда назначать наказание с учетом обстоятельств, которым законодатель придал значение квалифицирующего признака состава преступления. Многие ученые, акцентируя внима­ние на недопустимости учета одного и того же обстоятельст­ва дважды – в процессе квалификации содеянного и при выборе наказания, убеждены в необоснованности предостав­ления суду такой возможности. Применительно к ранее дейст­вующему законодательству аналогичную позицию заняла и судебная практика. Во вновь принятом УК РФ такое решение вопроса получило поддержку: как в отношении смягчающих, так и в отношении отягчающих наказание обстоятельств ус­тановлено, что если они предусмотрены соответствующей статьей Особенной части УК РФ, они сами по себе не могут повторно учитываться при выборе санкции. Данная позиция нуждается, однако, в некоторых уточнениях.

Действительно, что-либо нельзя принимать во внимание дважды при решении одного вопроса. Но разве назначение наказания и квалификация содеянного – один и тот же во­прос? Логика говорит о том, что на первой стадии назначе­ния наказания определяется его исходная мера, тяжесть ко­торой находится в непосредственной зависимости от санк­ции статьи, вменяемой лицу. Ориентируясь на конкретную степень тяжести исходной меры, правоприменитель тем са­мым учитывает типовые признаки преступного деяния и лица, его совершившего, т.е. того, что обусловило уголовно-правовую квалификацию. За первой стадией следует вторая: ин­дивидуализация наказания, т.е. смягчение или отягчение его исходной меры. Естественно, что все принятое во внимание на первой стадии основанием смягчить или отяготить ответст­венность уже быть не может. Стало быть, уточняя сам вопрос, сформулируем его так: нужно ли одни и те же обстоятельства дела принимать во внимание дважды – при установлении ис­ходной меры наказания и при ее индивидуализации?

Далее. Какой бы позиции мы ни придерживались в рас­сматриваемом вопросе, вряд ли вызывает сомнение и другое отправное суждение: указываемая в приговоре мера наказа­ния справедлива лишь тогда, когда при прочих равных ус­ловиях она не является одинаковой, например, для лица, лишившего жизни двух человек, и лица, лишившего жизни пяти человек. Но это теоретически. А как быть правоприменителю в его практической деятельности? Квалифицируя действия каждого виновного, суд не может в уголовно-правовой оценке отразить разное число жертв, поскольку закон устанавливает единую диспозицию, охватывающую лише­ние жизни двух или более лиц. Если следовать требованию законодателя и позиции многих ученых о недопустимости учета одного и того же обстоятельства и при квалификации содеян­ного, и при индивидуализации наказания, то в данном случае, вопреки отправному тезису, придется признать справедливым назначение обоим виновным одинаковой меры.

Надо думать, более убедительна такая позиция, соглас­но которой определенные обстоятельства дела могут иметь двоякое значение: типовое и индивидуальное. Для призна­ния квалифицированного убийства достаточно установить, что виновный лишил жизни двух человек. Наличие большего числа потерпевших – признак уже не типовой для уголовно-правовой квалификации, а индивидуальный, и он должен быть учтен при выборе наказания в пределах санкции статьи Особенной части. Дает ли это основание говорить о повтор­ном учете одного и того же обстоятельства? Конечно же, нет, ибо повторный и дополнительный учет – понятия раз­ные. Следовательно, в том значении, в котором какое-то кон­кретное обстоятельство дела играет роль конструктивного, квалифицирующего или привилегированного признака со­става преступления, оно, очевидно, не должно влиять на ин­дивидуализацию наказания. Но в той степени, в какой это обстоятельство не отражено в уголовно-правовой квалифи­кации, его особенность должна служить основанием индиви­дуализации наказания. Именно так, кстати, законодатель решил вопрос применительно к рецидиву преступлений, вменив в обязанность учитывать число, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздейст­вие предыдущего наказания оказалось недостаточным.1

Сходным образом необходимо раскрывать соотношение санкции уголовного закона с другими общими началами на­значения наказания, в том числе общественной опасностью совершенного преступления и личностью виновного. Ни у кого не вызывает возражения, что при конструировании санкций уголовного закона и уголовно-правовой квалификации общественная опасность посягательства и личность винов­ного в каком-то объеме уже оказываются учтенными. Одна­ко никто и никогда, ссылаясь на недопустимость двойного учета, не делал вывод о том, что суд не вправе руководство­ваться данными критериями при назначении наказания во­обще или при его индивидуализации. Полагая, что и в этом случае имеет место не повторный, а дополнительный учет, перейдем к анализу роли и содержания общественной опас­ности преступления и личности виновного.

 

3. Общественная опасность преступления и личность виновного как общие начала назначения наказания

 

Ранее и ныне действующее уголовное законодательство не устанавливает каких-либо специальных правил, регули­рующих учет общественной опасности преступления и лич­ности виновного при назначении наказания. Это, разумеет­ся, не означает, что их вообще не существует.

Первое – правило конкретности. Характер и степень общественной опасности преступления и данные о личности, его совершившей, в каждом случае обусловлены конкрет­ными обстоятельствами дела, в связи с чем вполне законо­мерно возникает вопрос о формах учета данных общих на­чал. Одна из них предполагает выбор наказания на основе предварительно вынесенных оценок, которые обобщенно от­ражают все фактические обстоятельства дела, касающиеся самой опасности посягательства или лица, его совершившего. При другой форме учета непосредственным критерием на­значения наказания выступает не общественная опасность преступления и личность виновного как таковые, а характе­ризующие их фактические обстоятельства, выявленные в ходе предварительного расследования и судебного разбира­тельства и отраженные в материалах дела. Здесь каждое из общих начал влияет на выбор наказания уже опосредованно. Какую же из указанных форм имеет в виду законодатель, вменяя суду в обязанность учитывать характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного? И логика регламентации института общих начал, и практика их применения позволяют полагать, что вопрос этот должен быть решен в пользу второй формы. Но если при назначе­нии наказания суд должен непосредственно исходить из кон­кретных обстоятельств дела, характеризующих обществен­ную опасность преступления или лица, его совершившего, а не из оценок самой этой опасности, то тогда какую функцию в системе общих начал назначения наказания они – общест­венная опасность и личность – выполняют или должны вы­полнять?

Отвечая на поставленный вопрос, нужно исходить из следующего. Одна из главных задач состоит в том, чтобы правильно определить круг конкретных обстоятельств, ко­торые должны оказывать влияние на выбор вида и размера наказания. Решение этой задачи имеет настолько важное значение, что общество не может полагаться лишь на мне­ние суда. Будучи заинтересованным в том, чтобы четко очер­тить такой круг, законодатель должен был бы дать пере­чень, в котором в исчерпывающем виде указаны все обстоя­тельства, способные повлиять на выбор конкретной меры. Жизнь, однако, показала, что и практически, и теоретически сделать это невозможно, иначе назначаемое наказание пе­рестает быть средством достижения поставленных перед ним целей и превращается лишь в инструмент для измерения чего-либо (причиненного вреда, опасности посягательства или лица, его совершившего).1 В этой связи предпочтение было отдано такому решению вопроса, при котором, с одной сто­роны, судебное усмотрение ограничивается путем установ­ления максимальной и минимальной границ санкции, преду­сматривающих ответственность за содеянное, а с другой – более или менее успешно формулируются отличительные признаки тех конкретных обстоятельств, которые необходимо учитывать при избрании меры наказания. Представляется, что, закрепляя требование об обязательном учете общест­венной опасности совершенного преступления и личности виновного, законодатель тем самым стремился указать ори­ентиры, руководствуясь которыми, правоприменитель должен судить о допустимости или недопустимости учета того или иного конкретного обстоятельства дела.

Сказанное о функции данных общих начал назначения наказания позволяет сформулировать второе правило их учета, которое можно назвать как правило обоснованности, т.е. требование уяснить, какие обстоятельства дела касаются характера и степени общественной опасности совершенного преступления, а какие – личности виновного?

Надо сказать, что в уголовно-правовой науке решение этого вопроса уже давно вызывает повышенный интерес. Видя в общественной опасности преступления его объективное свойство, ученые единодушны в том, что чем большую цен­ность представляет объект преступных посягательств, тем более опасными они должны признаваться. Из признаков, касающихся внешней стороны преступления, особое внима­ние обращается на последствия совершенного деяния, по­скольку, как обычно в связи с этим подчеркивается в юри­дической литературе, сущность общественной опасности пре­ступления в том и состоит, что оно причиняет или создает угрозу причинения вреда людям. При таком понимании об­щественной опасности ни у кого не вызывает возражения также то, что она может обусловливаться особенностями спо­соба, места, времени и обстановки посягательства. В отно­шении же иных, субъективных признаков состава преступ­ления ученые придерживаются разных точек зрения. Мно­гие считают, что общественная опасность преступления пред­ставляет собой свойство, характеризующее противоправное поведение в целом, а потому обусловливается не только и не столько объективными (ранее названными), но и субъектив­ными признаками посягательства: характером и степенью вины, спецификой мотива, цели, признаками, относящимися к субъекту преступления (в том числе вменяемостью и т.д.).

Если за исходную посылку принять положение, соглас­но которому общественная опасность преступления заклю­чается во вредоносности деяния, его способности причинять или создавать угрозу причинения вреда окружающим (а именно оно является господствующим в уголовно-правовой науке), то, пожалуй, вряд ли можно найти убедительные аргументы, доказывающие, что опасность посягательства определяется спецификой не только объекта и объективной стороны, но и субъекта и субъективной стороны. В частности, трудно обосновать возможность повышения или понижения общественной опасности отдельного преступления (подчер­кнем – именно преступления, а не лица, его совершившего) в зависимости от того, нарушал ли ранее подсудимый уго­ловный закон. Спору нет, неоднократность преступных про­явлений, свидетельствуя об устойчивости антисоциальной направленности лица, при выборе наказания игнорироваться не должна. Но следует ли из этого, что повторное посяга­тельство при прочих равных условиях более опасно, чем впервые совершенное? Решить данный вопрос положитель­но – значить утверждать обусловленность действий тем, чего при их совершении уже не существует. Кроме того, тог­да придется признать, что общественная опасность одного преступного посягательства, в котором участвуют и ранее привлекавшиеся к уголовной ответственности, и впервые осуждаемые лица, может оцениваться по-разному примени­тельно к разным субъектам. Полагая, что обоснованность та­кого решения вопроса достаточно спорна, следует согласиться с мнением, согласно которому с точки зрения причиненного ущерба степень опасности преступления не меняется в за­висимости от характера личности, его совершившего; вели­чина ущерба не изменяется от того, кто его причинил – лицо делинквентного или безупречного поведения в прошлом.

Думается, что понимание общественной опасности пре­ступления не позволяет усматривать ее связь и со специфи­кой признаков субъективной стороны посягательства. Если суть общественной опасности преступных деяний состоит в их способности причинять или создавать угрозу причинения вреда, то, очевидно, он – вред – и есть показатель этой опасности, который не может быть большим или меньшим в зависимости от того, как именно лицо оценивало свои дейст­вия, в каком объеме оно предвидело возможность наступления вредных последствий, желало или не желало их наступления, какими конкретно побуждениями руководствовалось и т.п. Более того, нужно также учесть, что форма вины, мотив и цель – признаки субъективной стороны состава преступле­ния, которые раскрывают внутреннее, психическое отноше­ние лица к общественной опасности его действий и их по­следствиям, т.е. к тому, что находится вне, а следовательно, и независимо от его сознания. Иное решение вопроса неиз­бежно противоречит известному положению философии о независимости существования отражаемого (внешнего мира) от отражающего (сознания).

Вероятно, на иную трактовку данного свойства преступ­ления ориентируются ученые, которые исключают соверше­ние общественно опасных действий невменяемыми (мало­летними и т.д.), рассматривают умышленные деяния более опасными, чем неосторожные, связывают их тяжесть с предшествующим поведением лица и другими признаками, относящимися к субъекту и субъективной стороне состава преступления. Такое понимание общественной опасности по­сягательства по сути дела отождествляет ее с общественной опасностью личности виновного.

Что касается второго общего начала назначения наказа­ния – личности виновного, то здесь остановимся на двух моментах (уточнениях).

Первый касается так называемого принципа субъектив­ного вменения, т.е. ответственности только за умышленные или неосторожные действия. К сожалению, в юридической литературе этот принцип приводится лишь относительно вопросов привлечения к уголовной ответственности и ква­лификации деяний, в то время как при характеристике об­щих начал назначения наказания о нем практически не упо­минается. Думается, что это необоснованно. Объективное вменение недопустимо как при решении вопроса о возмож­ности привлечения лица к уголовной ответственности, так и при определении ее степени. Избирать меру наказания с учетом обстоятельств, которые лицо, совершая какие-либо действия, не осознавало, не могло или не должно было осоз­навать, – значит ставить ее в зависимость от того, что в уголовно-правовом смысле это лицо не характеризует. Не исключая ситуации, когда в результате содеянного наступа­ют разные последствия, в том числе и такие, которые лицо не предвидело и не способно было предвидеть, подчеркнем: обстоятельства дела, влияющие на общественную опасность совершенного преступления, могут быть приняты во внима­ние при выборе наказания лишь в тех пределах, в каких они раскрывают личность виновного, т.е. осознавались, могли или должны были осознаваться лицом.1

Второй момент – уточнение, в котором нуждается об­щее начало, именуемое в законе личностью виновного. Кон­статировав, что она играет роль объекта наказуемости, мы не можем признавать ее одновременно и критерием назна­чения наказания, ибо объект и критерии наказуемости – понятия отнюдь не тождественные. В связи с этим, называя вещи своими именами, нужно заключить: назначение наказания предполагает учет не самой личности виновного, а того, что ее характеризует. Казалось бы, боль­шой разницы в данных формулировках нет. Тем не менее такой акцент необходим, и не только в целях разграничения объекта и критериев наказуемости, но и в интересах пра­вильного уяснения содержательного характера и соотноше­ния интересующих нас общих начал назначения наказания. Что имеется в виду?

В юридической литературе никто и никогда не ставил под сомнение тот факт, что антисоциальные свойства винов­ного внешне выражаются в первую очередь в совершаемых им преступных действиях, их общественной опасности. Бес­спорность этого факта дает основание утверждать, что, вме­няя в обязанность суда соизмерять наказание с обществен­ной опасностью совершенного преступления и личностью виновного, т.е. придавая данным общим началам самостоя­тельное по отношению друг к другу значение, законодатель вольно или невольно ориентирует правоприменителя на их двойной учет, поскольку, руководствуясь общественной опас­ностью совершенного преступления, суд тем самым, желая того или нет, в определенной степени уже принимает во вни­мание личность виновного, а точнее, то, что ее характеризует. Ясно, что ориентация на общественную опасность посяга­тельства не дает полного учета личности. Но в данном случае речь идет о другом: о недопустимости противопоставления общественной опасности совершенного преступления и лич­ности виновного. В силу неразрывной взаимосвязи и во из­бежание возможности двойного их учета следует согла­ситься с выводом: вменяя в обязанность суда соизмерять значимое наказание с личностью виновного, законодатель уразумевает под личностью виновного то, что ее характеризует лишь помимо общественной опасности совершенного преступления. Далее, говоря о личности виновного как об­щем начале назначения наказания, будем вкладывать в наши рассуждения именно этот смысл.

Сделанные уточнения трактовки каждого из рассматри­ваемых общих начал, подчеркивая их единство и относи­тельную самостоятельность, позволяют выделить четыре группы конкретных обязательств, касающихся личности.

Первая группа – это обстоятельства, характеризующие личность виновного в момент совершения преступления и раскрывающие ее внутреннее, психическое отношение к дея­нию и его последствиям. Среди них наиболее значимы вина и прежде всего ее форма и вид. Дело не только в том, что она– обязательный признак любого состава преступления, – по характеру психического отношения индивида к совершае­мому деянию и его последствиям можно судить о специфике антисоциальных свойств лица. Если оно умышленно совер­шает действия, способные причинить вред кому-либо, то при прочих равных условиях, несомненно, более опасно, чем дейст­вующее по неосторожности. Учет личности виновного обязывает выяснить и принять во внимание мотивы и цели, побудившие человека к общественно опасному посягательству.

Вторая группа обстоятельств существует до соверше­ния преступления и охватывает данные о личности винов­ного, которые касаются причин и условий совершенного пре­ступления либо в целом поведения лица в прошлом. Очень многие из них закреплены в перечнях обстоятельств, смяг­чающих и отягчающих ответственность (совершенное впер­вые преступление небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств, противоправность или аморальность поведения потерпевшего и т.д.). С наличием некоторых об­стоятельств такого рода (несовершеннолетие, рецидив) за­конодатель счел целесообразным связать специальные пра­вила назначения наказания.

Особенностью третьей группы обстоятельств является то, что они касаются поведения лица после совершения пре­ступления и могут быть основанием лишь смягчения ответ­ственности (явка с повинной, активное способствование рас­крытию преступления, добровольное возмещение имущест­венного или морального вреда и т.п.).

Для четвертой группы обстоятельств момент их воз­никновения неважен, они должны существовать на момент принятия решения о мере наказания виновного (например, беременность, наличие малолетних детей у виновного). В отличие от других, данная группа обстоятельств учитывается только из соображений гуманности, реальной исполнимости назначаемого наказания (например, при избрании лицу штра­фа, обязательных работ) и т.п.

В силу отсутствия в нашей литературе единства мнений о понятии личности виновного как общем начале назначения наказания заметим, что очень часто с ней связывается учет весьма ограниченного числа данных (инвалидность, преста­релость и некоторые другие). Сходная позиция нашла отра­жение и в одном из постановлений Пленума Верховного Суда СССР, ориентировавшего «выяснять, в частности, отношение подсудимого к труду, обучению, общественному долгу, пове­дение на производстве и в быту, трудоспособность, семейное положение, сведения о судимости».1

Применительно к рассмотре­нию роли санкции статьи Особенной части, предусматрива­ющей ответственность за совершенное преступление, его об­щественная опасность всегда отражается в ее законодатель­ной оценке. В этой связи в литературе возник вопрос, в каком объеме общественная опасность содеянного должна влиять на наказание. Весьма широко распространена точка зрения, согласно которой при построении уголовно-правовых санк­ций законодатель исходил из характера общественной опас­ности преступления и, стало быть, при назначении наказания суд должен руководствоваться лишь ее степенью. Главным недостатком такого понимания общественной опасности яв­ляется то, что оно ставит различия между ее характером и степенью в зависимость от оценки законодателя. Между тем вряд ли требует особых доказательств факт объектив­ности категорий «характер» и «степень». Другое дело, если ориентироваться на то, что в уголовно-правовой санкции выражается типовая оценка общественной опасности пося­гательства, которая не исключает, а предполагает индиви­дуальную оценку. В этом случае, говоря еще об одном пра­виле назначения наказания с учетом общественной опасности преступления, нужно вести речь о принятии ее во внимание судом не в ограниченном (т.е. лишь степени), а именно в полном объеме.

При таком варианте формулировки правила следует делать и соответствующие акценты. Устанавливая индекс суровости и пределы санкции статьи Особенной части, законодатель должен установить не только средневзвешенную, о также максимальную и минимальную величины опасности деяний, охватываемых диспозицией данной статьи. Так как в основе определения индекса суровости санкции лежит ти­повая оценка признаков диспозиции статьи, то суд назначает наказание, ориентируясь на такую ее исходную меру, сте­пень тяжести которой отражает типовую оценку общест­венной опасности совершенного посягательства. Если в деле есть обстоятельства, обусловливающие большую или мень­шую опасность (по сравнению с типовой) содеянного, то это дает основание отягчать или смягчать исходную меру. Таким образом, учет общественной опасности при назначении наказания осуществляется двумя способами: путем ква­лификации и путем индивидуализации. В итоге избранное виновному наказание отражает данную законодателем ти­повую оценку общественной опасности конкретного посяга­тельства, скорректированную судом с учетом обстоя­тельств, обусловивших отклонение этой опасности в сто­рону повышения или понижения.