«Конспект по теории государства и права»

1.           Социальное государство: генезис, понятие, цели, принципы.

Социальное государство можно рассматривать как достигнутое состояние, факт государственной жизни общества либо как идею, к которой государство должно стремиться, но которая, как и идея правового государства, пока окончательно не реализована.

Одной из черт современного государства является повышенная забота о социально незащищенных категориях граждан: детях, инвалидах, престарелых, безработных. В их интересах устанавливаются государственные пособия и субсидии, пенсии и дотации.

В основе социального государства лежит идея о том, что именно государство ответственно за создание таких условий жизни, при которых каждому человеку была бы гарантирована доступность элементарных благ, что можно рассматривать как создание равных стартовых возможностей (вернее, выравнивание этих возможностей).

Основные принципы социального государства — достоинство человека, справедливость, ответственность, преодоление фактического неравенства с целью устранения резких расхождений материальных статусов индивидов.

Цель социального государства — не устранение фактического неравенства, а «выравнивание неравенств», устранение резкого различия в имущественном положении, повышение социального статуса индивида для обеспечения всем членам общества достойного уровня жизни. 

 

2.           Конституционная характеристика российского государства.

В соответствии со ст. 1 Конституции Российская Федерация - Россия - является демократическим, республиканским, федеративным правовым (ст. 1) и социальным государством (ст. 7), которое строится на принципе разделения властей (ст. 10). 

По форме правления Россия - Президентская республика, с элементами парламентской республики. В гл. 4 Конституции содержится значительный перечень полномочий Президента РФ как главы государства. Элементы парламентской республики нашли свое выражение в праве Государственной Думы выразить недоверие Правительству РФ. Вместе с тем вопрос об отставке Правительства решает Президент РФ. 

Высшим представительным (законодательным) органом является Федеральное Собрание, которое состоит из двух палат: Совета Федерации (верхней) и Государственной Думы (нижней).

По форме государственного устройства Россия - федерация договорно-конституционная, асимметричная, построенная по национальному (республики) и территориальному (края и области) признакам.

Политический режим - демократический, т.к. в Конституции РФ закреплен широкий круг прав и свобод граждан, предусмотрены институты представительной и непосредственной демократии, система органов муниципального управления, демократического правосудия и т.д.

 

3.           Социальные нормы догосударственного периода.

Социальные нормы догосударственного периода были направле­ны на обеспечение присваивающей экономики, гармоничного существова­ния и воспроизводства конкретных общин в природной среде. Так, одним из важных факторов такого существования было закрепление той или иной территории, на которой они перемещались, за соответствующей группой, кланом.

В социальных нормах закреплялась и тотемная система (тотем — идеализированное существо — покровитель отдельного члена группы или всей группы, как правило, вид животного или растения, которых нельзя убивать и употреблять в пищу).

По содержанию нормы первобытного общества обеспечивали социализацию жизни общин, кланов, групп, экологическое состояние и ряд других необходимых условий жизнедеятельности присваивающих обществ.

Можно выделить три основных способа — запреты, дозволения и позитивное обязывание (в зачаточной форме).

Запреты существовали главным образом в виде табу, т. е. в виде подкрепленной религиозными верованиями недопустимости совершать те или иные поступки. Например, недопустимость браков между кровными родственниками.

Дозволения (или разрешения) также определяли поведение чело­века или объединений людей в присваивающей экономике, указывая на­пример, на виды животных и время охоты на них, на виды растений и сро­ки их сбора, а также их плодов, выкапывания корней, на пользование той или иной территорией, источниками воды, на допустимость добрачных половых связей (в некоторых обществах) и т. д.

Позитивное обязывание имело своей целью организовать необхо­димое поведение в процессах приготовления пищи, строительства жилищ, разжигания костров и поддержания огня, изготовления орудий, средств передвижения, например лодок.

 

4.             Признаки права,

отличающие его от первобытных социальных норм.

Признаки права - это совокупность основных черт права, при­дающих ему характер специфической системы нормативного ре­гулирования.

Праву присущи такие признаки, как:

1) системность, означающая, что право есть упорядоченная, внутренне согласованная система норм;

2) право есть мера, масштаб свободы и поведения человека;

3) нормативность права - означающая, что правовому регу­лированию подлежат те отношения и действия людей, которые в данных условиях типичны, наиболее устойчивы, характеризуют­ся повторяемостью и всеобщностью;

4) государственная обеспеченность, означающая, что создание, реализация, охрана права неразрывно связана с государственной деятельностью;

 5) формальная определенность - означающая, что принципы и предписания права характеризуются определенностью, т.е. всег­да содержат определенное указание относительно границ право­мерности поведения их адресатов и находят закрепление в том или ином источнике права (законе, договоре нормативного содержания и т.д.);

6) право есть реально действующая система нормативной ре­гуляции.

 

5.           Генезис права в западной и восточной традициях.

Восточный путь происхождения права был обусловлен необходимостью вести масштабные ирригационные работы, низкой орудийной развитостью. Первоначально возникли должности управляющих резервными пищевыми фондами, управляющих распределением продуктов, но со временем они обособились в особую группу управленцев. Социальная дифференциация в восточном обществе происходила на основе политического неравенства (функциональная система) - положения личности в системе власти. Экономика основана на государственной и общественной форме собственности, частная собственность не играет значимой роли. Это характерно для тех стран, в которых господствующее положение занимала государственная собственность. Основной источник (способ фиксирования правовых норм) - сборники нравственно-религиозных положений. Нормы носят казуальный характер и дополняются в случае необходимости другими обычаями или установлениями монарха.

Западный путь происхождения права присущ странам, где явно доминировала частная собственность, которая устанавливала равенство собственников, нормы отличаются более высокой степенью формализованности и определённости. Очень хорошо развито гражданское право. Право возникает в результате имущественного неравенства, появления частной собственности и раскола общества на классы. Земля, главным образом, находится в частной собственности. Идёт постоянная борьба имущих и неимущих. Наиболее богатые занимают и наиболее высокие должности в государственном аппарате. Афины - классический пример такого пути возникновения права. Спарта - это государство отличается от афинского тем, что основную массу населения составляли захваченные спартанцами племена. Рим - здесь складывается похожая ситуация, но в процесс становления и формирования права активно вмешивается третья сила - плебс.

 

6.           Сущность права

как основная проблема теории государства и права.

Сущность права - это глав­ная, внутренняя, относительно устойчивая качественная осно­ва права, которая отражает ее истинную природу и назначение в обществе.

Регулятивная природа права определяется тем, что оно отли­чается волевым характером. В истории правовой мысли это об­стоятельство подмечено уже давно. Так, уже Гуго Гроций отмечал, что «право имеет своим источником волю». Эта конструктивная мысль поддерживается и в современной юридической литературе. Если учесть, что в понимании психологов воля есть сознательная целеустремленность, активность человека, проявляющаяся в дей­ствиях, то можно заключить, что признание волевого характера права позволяет наиболее точно отобразить социально-психологи­ческий механизм действия права. Принципиально важным в этой связи является уяснение того, чья воля находит выражение в праве, интересы каких социальных групп и слоев населения оно защищает. Сущность права, таким образом, отражает основную, решающую его связь с социальной структурой и материальными производственными отношениями, социально-культурными усло­виями, приоритетами и ценностями человеческой личности. При анализе этого положения наблюдаются существенные расхожде­ния в правовых учениях прошлого и современных теориях. Так, Томас Гоббс утверждал, что «право есть продукт воли тех, которые имели верховную власть над другими». Для марксизма характер­но понимание права как возведенной в закон воли господствующе­го класса. В современной западной юридической литературе обо­снована мысль о том, что «право есть свободное выражение воли индивидов». Менее заметным для правоведов, а между тем весь­ма примечательным по своему значению является высказанное уже в работах Ж.Ж. Руссо суждение о том, что право заключает в себе общую волю.

Категория «общая воля», следовательно, может быть признана первоосновой права, его сущностью. Такой подход позволяет более точно связать право с приоритетами и ценностями человеческой личности, ее интересами и потребностями. Надо лишь уточнить, что общая воля не есть механическое сложение (сумма) индиви­дуальных воль, как это считал Руссо. Общая воля есть результат их (индивидуальных воль) согласования, сочетания, результат достигнутого общественного компромисса различных специфичес­ких интересов.

Итак, сущность права - это обусловленная материальными и социально-культурными условиями жизнедеятельности обще­ства, характером классов, социальных групп населения, отдель­ных индивидов общая воля как результат согласования, сочета­ния частных или специфических интересов, выраженная в за­коне либо иным способом признаваемая государством и высту­пающая вследствие этого общим (общесоциальным) масштабом, мерой (регулятором) поведения и деятельности людей.

 

7.           Многообразие понятий права: причина и проблематика.

Различные определения права, представляющие собой разные направления конкретизации смысла принципа правового равенства, выражают единую (и единственную) сущность права. Причем каждое из этих определений предполагает и другие определения в общесмысловом контексте принципа правового равенства. Отсюда и внутренняя смысловая равноценность таких внешне различных определений, как: право — это формальное равенство, право — это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях людей, право — это всеобщая справедливость и т. д.

Эти определения права, через его объективные сущностные свойства выражают в целом природу, смысл и специфику права, фиксируют понимание права как самостоятельной сущности, отличной от других сущностей. Как эти объективные свойства права, так и характеризуемая ими сущность права относятся к определениям права в его различении с законом, т. е. не зависят от воли законодателя, исторически и логически предшествуют закону. К этим исходным сущностным определениям права (или к определениям сущности права) в процессе так называемой «позитивации» права, его выражения в виде закона, добавляется новое определение — властная общеобязательность того, что официально признается и устанавливается как закон (позитивное право) в определенное время и в определенном социальном пространстве. Но закон (то, что устанавливается как «право») может как соответствовать, так и противоречить праву, быть (в целом или частично) формой официально-властного признания, нормативной конкретизации и защиты как права, так и иных (неправовых) требований, дозволений и запретов.

 

8.           Естественное и позитивное право.

Основной тезис теории естественного права (Гроций, Гоббс, Чокк, Монтескье, Руссо и др.) заключается в том, что наряду с правовыми нормами, установленными государством, право вклю­чает в себя также естественное право. Последнее понимается как совокупность прав, которыми все люди обладают от природы в силу самого факта своего рождения: право на жизнь, свободу, равенство, частную собственность, право быть счастливым и т.д. Государство не может посягать на эти естественные и неотъем­лемые права человека.

Возникновение естественно-правовой теории связано с разви­тием революционной буржуазной идеологии в XVII—XVIII вв. 

Естественно-правовая теория весьма наглядно демонстрирует ценностный подход к пониманию такого явления, как право. Однако в период борьбы буржуазии за власть, становления развития основных принципов буржуазной законности эта теория сыграла определенную прогрессивную роль. Не случайно в тех или иных модификациях она сохраняет свое значение и сегодня.

Позитивизм — направление юриспруденции, которое, фети­шизируя словесно-символическую форму существования права, фиксирует в основном лишь результаты правотворческой деятель­ности, отрывая тем самым нормативные установления от суще­ствующих правоотношений. Это учение основывается на анализе и оценке правовых норм с формальной точки зрения, то есть с точки зрения их внешней формы. Иными словами, акцент делается на формальной характеристике права. Не случайно поэтому позитивизм нередко остается на уровне описательной социологии.

Юридико-позитивистские концепции, воспринимающие право через его текстуальную форму и, по сути дела, отождест­вляющие право с его текстуальной формой, рассматривают право либо в качестве фактических результатов правоприменительной деятельности, либо в качестве нормативно-правовых текстов.

 

9.           Историческая школа права.

Историческая школа права, одно из течений в науке права 1-й половины 19 в. Было особенно влиятельно в Германии. В отличие от доктрины естественного права, являвшейся идеологическим оружием революционной буржуазии, историческая школа права выступала в защиту феодальных порядков, против преобразования существующих отношений с помощью нового законодательства. Важнейшим источником права был объявлен обычай, кодификация отвергалась, а право изображалось как результат постепенного развития «народного духа»; развитие права сравнивалось с развитием языка. Сторонники исторической школы права. Г. Гуго (1764—1844) и Ф. Ю. Штоль (1802—1855) оправдывали сохранение феодальных правовых институтов, выступали против кодификации права в Германии. В значительной мере позиции историческая школа права в Германии были проявлением националистической реакции на кодификацию права, проведенную во Франции и закрепившую завоевания буржуазной революции. 

Представители исторической школы права считали, что право в своем развитии проходит три стадии:

- стадию спонтанного, неосознанного возникновения норм обычного права в недрах народа через развитие «национального духа»;

- стадию права, излагаемого учеными юристами, совершенствующими позитивное право применительно к усложнившимся общественным отношениям;

стадию кодифицированного права, представляющего объединение обычного права и права юристов.

Законодательство может лишь дополнить, но не изменить действующее право.

Основные идеи названной доктрины: 

1) право - историческое явление, которое, как и язык, не устанавливается договором, не вводится по чьему-либо указанию, а возникает и развивается постепенно, стихийно;

2) право - это прежде всего правовые обычаи (т.е. исторически сложившиеся правила поведения, влекущие за собой юридические последствия). Законы же производны от обычного права, которое произрастает из недр «национального духа», глубин «народного сознания»;

3) представители этой теории, возникшей во времена феодализма, отрицали права человека, ибо в обычаях той сословной эпохи не могли найти отражения никакие «естественные» права человека.

Позитивные моменты: впервые было обращено внимание на культурно-исторические и национальные особенности права, на необходимость их учета в правотворческом процессе; справедливо подчеркивается естественность (эволюционность) развития права, т.е. тот факт, что законодатель не может творить нормы права по своему усмотрению; верно подмечено значение правовых обычаев как проверенных временем и стабильных правил поведения.

Негативные моменты: данная теория во время своего возникновения объективно выступила как негативная реакция на естественно-правовую доктрину, идеи Французской революции; как идеология феодализма - уже отживающего строя; ее представители переоценивали роль правовых обычаев в ущерб законодательству, между тем в новых экономических условиях обычаи уже не справлялись с властным полноценным упорядочением рыночных отношений.

 

10.        Юридический позитивизм.

Юридический позитивизм — направление в юриспруденции, сторонники которого ограничивают за­дачи юридической науки изучением по­зитивного права.

Начало теоретическому обоснова­нию юридического позитивизма положил английский юрист Джон Остин (1790—1859), последо­ватель утилитаризма И. Бентама.

Предметом юриспруденции, по Остину. является позитивное право. Остин не отрицал естественное право и оценоч­ный подход к законам, действующим в государстве, но вывел эти проблемы за рамки юридической науки. Согласно его взглядам, существует несколько видов законов: а) божественные законы (дан­ный термин представлялся ему более точным, чем естественное право); б) за­коны позитивной морали, основанные на мнениях (например, законы чести): в) позитивные законы, установленные политической властью. Эти законы, со­ответственно, изучают такие науки, как этика или деонтология (к ее ведению относятся вопросы критики позитивных за­конов с точки зрения божественного пра­ва), наука морали и юриспруденция. За­дачу юридической науки Остин видел в том, чтобы построить систему взаимо­связанных правовых понятий —источ­ника права, юридической обязанности, правонарушения, санкции и т.д. — пу­тем анализа их содержания и логическо­го объема.

Остин стремился отделить правове­дение от смежных областей знания, ис­ключить из юридической науки пробле­мы этико-философского порядка. Юри­спруденция, писал он, «имеет дело с по­зитивными законами, или законами в строгом смысле слова, без рассмотрения того, хороши они или плохи». Впослед­ствии эти идеи широко использовались сторонниками ЮП, выступавшими за разграничение теории права и науки по­литики права как самостоятельных юри­дических дисциплин.

Развитие юридического позитивизма в XX в. главным обра­зом было связано с такими доктринами, как нормативизм и лингвистическая теория Г. Харта.

 

11.        Нормативистская теория права.

Политическое и правовое учение нормативизма своими корнями восходит к формально-догматической юриспруденции XIX в. Нормативистское учение является модификацией формально-догматической теории права, обновленной с учетом полемики между последователями юридического позитивизма и сторонниками иных методологических подходов.

Родоначальником и крупнейшим представителем нормативистской школы был австрийский юрист Ганс Кельзен. Под чистой теорией права Кельзен понимал доктрину, из которой устранены все элементы, чуждые юридической науке. Современные юристы, писал он, обращаются к проблемам социологии и психологии, этики и политической теории, пренебрегая изучением своего собственного предмета. Кельзен был убежден, что юридическая наука призвана заниматься не социальными предпосылками или нравственными основаниями правовых установлений, как доказывают приверженцы соответствующих концепций, а специфически юридическим (нормативным) содержанием права.

При обосновании этой позиции Кельзен опирался на философию неокантианства, сторонники которой разграничили две области теоретических знаний - науки о сущем и науки о должном. К первой группе наук, согласно взглядам Кельзена, относятся естественные науки, история, социология и другие дисциплины, изучающие явления природы и общественной жизни с точки зрения причинно-следственных связей. Вторую группу - науки о должном - образуют этика и юриспруденция, которые исследуют нормативно обусловленные отношения в обществе, механизмы и способы социальной регламентации поведения людей. В науках о сущем главным постулатом выступает принцип объективной причинности, в науках о должном - принцип вменения.

В соответствии с этим учением нормативисты призывали освободить юриспруденцию от исследовательских приемов, заимствованных из других областей познания. Как подчеркивал Кельзен, чистая теория «не отрицает того, что содержание любого позитивного юридического порядка, будь то право международное или национальное, обусловлено историческими, экономическими, моральными и политическими факторами, однако она стремится познать право с внутренней стороны, в его специфически нормативном значении».

Чистота теории права предполагает также исключение из нее идеологических оценок.

 

12.        Психологическая теория права.

Возникновение психологических концепций права было связано с процессом становления психологии как самостоятельной отрасли знаний. Оригинальную психологическую теорию права выдвинул Лев Иосифович Петражицкий. Петражицкий исходил из того, что право коренится в психике индивида. Юрист поступит ошибочно, утверждал он, если станет отыскивать правовой феномен «где-то в пространстве над или между людьми, в «социальной среде» и т.п., между тем как этот феномен происходит у него самого в голове, в его же психике, и только там». Интерпретация права с позиций психологии позволяет поставить юридическую науку на почву достоверных знаний, полученных путем самонаблюдения (методом интроспекции) либо наблюдений за поступками других лиц.

Источником права, по убеждению теоретика, выступают эмоции человека. Свою концепцию Петражицкий называл «эмоциональной теорией» и противопоставлял ее иным психологическим трактовкам права, исходившим из таких понятий, как воля или коллективные переживания в сознании индивидов.

13.        Социологический подход к пониманию права.

Указанная теория возникла в XVIII в. в рамках школы «свободного права». Ее сущность заключается в том, что нормы права, рассчитанные на свободную конкуренцию в условиях развития капитализма, перестали удовлетворять потребностям общества. По мнению представителей данной теории, право состоит из отдельных норм, которые устанавливают непосредственно судьи в процессе разрешения конкретных дел. При этом важная роль отводится их психическим и эмоциональным переживаниям.

В данном случае суды начинают трактовать законы и заниматься правотворчеством. Иными словами, суды и администраторы сами устанавливают право. Суть данного реалистического подхода сводится к тому, что в определенной степени проявляется недоверие к закону и законности.

Согласно социологическому подходу, закон - собрание во многом «волевых», но далеко не всегда обоснованных и справедливых норм вчерашнего дня. Следовательно, право надо искать не столько в юридических источниках, сколько в самой жизни, хотя и с учетом действующего законодательства. Главное - не «буква», а «дух» закона. Высшее благо - не формальная законность, а благо и справедливость. Важно знать не только закон, но и право.

Данный подход выражает стремление преодолеть, в том числе посредством судебных прецедентов и суда присяжных, формализм и чрезмерную консервативность нормативного подхода.

 

14.        Историко-материалистическая теория права.

Возникновение этой теории обычно связывают с именами К. Маркса и Ф. Энгельса, нередко забывая их предшественников, таких, как Л. Морган. Смысл этой теории в том, что государство возникает как резуль­тат естественного развития первобытного общества, развития, прежде всего экономического, которое не только обеспечивает ма­териальные условия возникновения государства и права, но и оп­ределяет социальные изменения общества, которые также пред­ставляют собой важные причины и условия возникновения госу­дарства и права.

Историко-материалистическая концепция включает два подхода. Один из них, господствовавший в советской науке, решаю­щую роль отводил возникновению классов, антагонистическим противоречиям между ними, непримиримости классовой борьбы: государство возникает как продукта той непримиримости, как ору­дие подавления господствующим классом других классов. Второй подход исходит из того, что в результате экономического развития усложняются само общество, его производительная и распредели­тельная сферы, его «общие дела». Это требует совершенствования управления, что и приводит к возникновению государства.

Именно историко-материалистическая теория имеет под собой строго научные основы.

 

15.        Актуальные отечественные концепции права:

постсоветский норма­тивизм.

Одним из самых последовательных сторонников и разработчиков нормативистского подхода к праву является М. И. Байтин.

М. И. Байтин дает следующее определение праву: «Право - это система общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, ее классовый и общечеловеческий характер, издаются и санкционируются государством, охраняются возможностью государственного принуждения и являются властно-официальным регулятором общественных отношений». Таким образом, он стоит на позициях классического нормативизма и этатизма, считая, что единственной формой существования права являются государственно организованные нормы.

А. Б. Венгеров, еще один сторонник нормативистско-этатистской концепции права, более последовательно (в рамках подобной концепции) считает, что право может иметь как объективное (обусловленное потребностями общества и направленное на упорядочение общественных отношений), так и субъективное (формирующееся под влиянием сиюминутных интересов) содержание. Тем не менее, он признает, что «опора на нравственные начала при подготовке законов, при решении имущественных споров, рассмотрении уголовных дел - непременное условие действия права». Признание положительной оценки права правовыми субъектами необходимым для реализации права можно назвать существенным сдвигом с сугубо этатистских позиций. Интересно, что подход Венгерова к праву во многом также основан на синергетике: он понимает право как динамическую, постоянно становящуюся и приспосабливающуюся к внешним условиям систему. Однако, по мнению ученого, синергетические свойства у права гораздо слабее, чем у морали: «если нормы права - это результат организации и самоорганизации регулятивной системы, то мораль - это итог главным образом самоорганизации». Таким образом, и он отдает дань нормативистскому подходу. 

 

16.        отечественные концепции права: либертарная теория.

Существенный момент либертарного правопонимания состоит в том, что с позиций такого подхода можно выявить те объективные условия, при которых вообще возможно право. Это же позволяет показать, что для наличия права нужны такие условия, которые объективно не согласуемы с социализмом и отрицаются им. Именно здесь коренятся определяющие объективные причины отсутствия и невозможности «социалистического права», а не в чьих-то субъективных установках и противодействиях. Тем самым либертарно-юридическая концепция содействовала теоретическому обоснованию необходимости выхода за социально-исторические рамки социализма как правоотрицающего переходного строя, уяснению особенностей постсоциалистического пути к праву в общем контексте всемирно-исторического прогресса равенства и права.

 

17.        Актуальные отечественные концепции права:

феноменолого­коммуникативный подход.

Сущность феноменологических концепций права базируется на трех главных подходах к праву:

1) подходе, в основе которого лежит концепция «природы вещей» (Коинг, Радбрух, Майхофер);

2) подходе, обоснованном немецкой философией ценностей;

3) подходе, предоставленном эйдосами (правовыми эйдосами). 

Коинг, исходя из концепции существования идеальных абсолютных ценностей социальной этики, усматривал в них масштаб упорядочения права, вытекающих из человеческой природы и природы вещей. Радбрух понимал природу вещей как юридически мыслимую форму. Содержание этой формы определяют не сами «вещи» как материал формулирующий право, а их природа или сущность, субъективно фиксированная законодателем или судьей. Майхофер понимает природу вещей как источник и критерий справедливости. Здесь императивные права согласуются с нормами поведения, природа вещей является первым условием выведения должного из бытия, предпосылкой и масштабом материальной справедливости. 

Коммуникативная теория справедливости, представителями которой выступают Апель, Хабермас. Свою концепцию справедливости в рамках коммуникативной философии они объясняют с позиции этики дискурса. Справедливыми являются разумные решения, принятые с позиции этики дискурса. По Хаберсу право представляется условием возможности социальной интеграции на основе коммуникативного взаимодействия, то есть возможности коммуникации как общественной интеграции, владеющей обязывающей силой, а также как возможности власти разума, воплощенного в структуре общения людей, обмена мыслями. 

Следовательно, коммуникативные основания правовой реальности, разработанные Хабермасом расширяют наше видение путей и условий достижения правового общества, среди которых можно выделить обеспечение реализации принципа автономии личности, прав и свобод гражданина, воплощение в жизнь правовых смыслов, прежде всего идеи демократии. Ответственности и справедливости, непрерывно обновляющихся и наполняющихся новым содержанием в пространстве общественного дискурса. 

 

18.        Актуальные отечественные концепции права:

интегративный подход.

Стремление избежать одностороннего подхода к праву - «узконормативного» или «широкого» обусловило появление так назы­ваемого интегративного подхода. Соответственно из нормативного правопонимания интегративный подход «берет» учение о нормативности права, его связи с государством, из социологического - теорию социальных факторов образования и осуществления пра­ва, из философского - представление о праве как сфере действия свободы. С этой позиции право рассматривается как правовая идея, воплощенная в норме (законе, правовом обычае, норматив­ном договоре, принципах права) и фактических правомерных дей­ствиях. Право в таком понимании - это объективно обусловлен­ная, отвечающая требованиям социальной справедливости, под­держиваемая авторитетом и силой государственной власти систе­ма нормативной регуляции, представленная взаимосвязанны­ми, реально действующими правовыми принципами и установлениями.

В рамках интегративного подхода каждое из проанализиро­ванных выше правопониманий выступает как бы противовесом иному. Тем самым становится возможным исключить абсолюти­зацию какого-то одного взгляда на право. Вместе с тем интегративный подход не разводит по разным полюсам философский, нор­мативный и социологический подходы к праву, но на общей ме­тодологической основе синтезирует их достоинства, предостерега­ет от крайностей. Таким образом, интегративный подход представ­ляет собой методологическую платформу для сближения различ­ных концепций права, позволяет максимально учесть требования полноты и всесторонности научного анализа в оценке природы права, определении источников, механизмов и закономерностей его действия в обществе.

Итак, по своей сущности право выражает согласованную волю участников регулируемых отношений, приоритеты и ценности личности и вследствие этого выступает мерой свободы и ответст­венности индивидов и их коллективов, средством цивилизованно­го удовлетворения ими разнообразных интересов и потребностей. Соответствие права согласованным интересам или общей воле при­дает ему реальность, а в конечном счете, социальный вес. И, напро­тив, если нормативные требования не выражают общей воли, то никакими механизмами, в том числе принудительной силой госу­дарства, нельзя обеспечить их полное исполнение. Выражение в праве согласованных интересов участников регулируемых отно­шений придает ему обязательность, всеобщность, утверждает в ка­честве господствующей системы нормативного регулирования.

 

19.        Актуальные отечественные концепции права:

антропологический подход.

В контексте антропологического (антропоцентристского) подхода свобода как бы аксиоматически соотносится с правом, а право понимается как свобода. Поэтому такой тип правопонимания можно назвать либеральным (от лат. liberalis — свободный). Согласно либеральному правопониманию, идея права формируется на основе идеи изначально свободной личности. Поэтому право рассматривается не как принуждение, внешняя по отношению к индивиду норма, а как осознанная, ценностно признанная, воплотившаяся свобода индивида, внутренне присущая ему от рождения. Здесь индивид не поставлен в подчинение к чужой воле, он обладает свободной независимой волей, способен самостоятельно ставить себе цели и преследовать свой интерес, судить, что есть право, что — произвол. Человеку не может быть навязана чуждая ему норма поведения, т.к. нормы права рождаются не «вверху» (в государстве), а «внизу» (в гражданском обществе), в процессе самопроявления свободных индивидов, взаимодействия их интересов. При этом вырабатываются правила этого взаимодействия, отмеряющие «зону» свободы самопроявления индивида, «зону» свободы его интереса с тем, чтобы свобода одного не ущемляла равноценную свободу другого. Данные правила и есть нормы права как формы бытия свободы в обществе, объективной меры этой свободы. При таком понимании право имеет не принудительный, а эмансипирующий (от лат. emancipatio — освобождение) характер, связанный с освобождением от зависимости, угнетения, отменой ограничений.

В рамках антропологического подхода к праву и вырабатывается, наполняется глубоким содержанием и смыслом определение государства как правового. Правовое государство признает нормы поведения, выработанные индивидами в гражданском обществе, и подчиняется им. Право, таким образом, как и все законодательство, становится формой подчинения государства гражданскому обществу, формой ограничения государства в пользу свободы индивида, формой реализации этой свободы.

 

20.        Актуальные отечественные концепции права:

конституционный подход.

По смыслу конституционной концепции правопонимания правовое начало в концентрированном виде и в человеческом измерении представлено в виде прав и свобод человека и гражданина. В силу этого основные правовые характеристики всего конституционно регламентируемого пространства в целом и правовой государственности в особенности даны в Конституции с позиций и под углом зрения прав и свобод человека и гражданина, их признания и защиты. Такой подход особенно важен и актуален для общества с тоталитарно-социалистическим прошлым, где право подменялось антиправовым законодательством и властно-силовыми нормами и где отрицание права прежде всего означало бесправие людей в частных и публичных отношениях.

Положения Конституции о правах и свободах человека и гражданина по логике и смыслу юридического типа правопонимания имеют двоякое значение: эти положения значимы не только в плане проблем индивидуальной правоспособности и правосубъектности, но в качестве исходных правовых начал имеют одновременно и всеобщее регулятивное значение и выступают как общеобязательный правовой стандарт и конституционное требование к правовому качеству официальных нормативных актов, к организации и деятельности всех ветвей государственной власти и должностных лиц.

С точки зрения действующей Конституции в этом своем общерегулятивном значении конституционные положения о правах и свободах человека и гражданина являются наиболее важным и в конечном счете единственным настоящим критерием наличия или отсутствия, соблюдения или отрицания права вообще, критерием правового характера действующего законодательства (законов и всех других источников позитивного права), правового типа организации и деятельности различных государственных властей и государства в целом.

Поэтому в Конституции, наряду с характеристикой прав и свобод человека в качестве высшей ценности и признанием неотчуждаемого и прирожденного характера основных прав и свобод человека, одновременно подчеркивается общезначимость и обязательность этих прав и свобод для всего государства в целом: «Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека — обязанность государства» (ст. 2).

 

21.        Институциональные признаки права.

Понятие «Институционные признаки права» - не относится к числу понятий устоявшихся и востребованных в науке и учебной литературе по теории права. «Институциональные» признаки права, по-видимому, могут интерпретироваться по-разному. В институционализме, рассматривающем и право, и государство как социальные институты, к таким признаком могут быть отнесены стабильность права, его признанность, связанность общей идеей и принципами и т.д. С позиций другого прочтения институционализма «институциональные» признаки могут отождествляться с сущностными, субстанциональными, онтологическими признаками права. В этом случае под ними можно понимать всю совокупность признаков, сущностно отличающих право от других феноменов, например, его формализованность, защищенность, нормативность, справедливость и т.д. Наконец, возможно и такое прочтение «институциональных» признаков права, которое позволит связать их смысл с пребыванием правовых норм в рамках конкретных правовых институтов, подотраслей и отраслей права

Основные признаки права как институционного образования таковы:

- общеобязательная нормативность, «всеобщность» — право через свою документальную форму способно делать те или иные общие правила (нормы, принципы) обязательными для всех в стране, на данной территории;

- определенность содержания — писаное право дает возможность строго фиксировать в письменных документах содержание прав и обязанностей, условия их возникновения, возможные последствия несоблюдения норм и т.д.;

- действие через дозволения — именно в письменном виде можно закрепить не свободу вообще, а субъективные права — четко определенную по границам, санкционированную государством свободу поведения, дозволенность (это не способны сделать никакие иные социальные нормы);

- государственная гарантированностъ — только нормы, принципы, закрепленные в письменных документах, получают надлежащую государственную гарантию, могут быть оснащены — тоже через письменные документы — процедурами и механизмами их действительной, гарантированной реализации.

Среди других свойств права следует отметить системность (структурированность) —внутреннюю подразделенность позитивного права на отрасли, институты, системность, которая имеет главным образом «внутреннее» значение, обеспечивает функционирование права как единого целостного организма.

 

22.        Объективное и субъективное право.

Объективное и субъективное право - юридические понятия, которые обозначают масштаб свободы и тех, кто ею обладает.

Объективное право (это и есть право в собственном смысле как система норм) является совокупностью устанавливаемых и обеспечиваемых государством норм, направленных на урегулирование общественных отношений.

Объективное право - это законодательство, юридические прецеденты, правовые обычаи и другие конкретные формы права определенного периода. Объективным данное право является в силу того, что не зависит непосредственно от воли и сознания отдельных лиц.

Субъективное право всегда обеспечивается соответствующими поступками других субъектов, что связано с субъективной обязанностью, определяющей меру должного поведения субъектов права. Это мера юридически возможного поведения, призванная удовлетворять собственные интересы лица. Субъективными правами являются конкретные права и свободы личности: на жизнь, свободу, личную неприкосновенность, на жилище, на осуществление правосудия, на образование и т.д.

Объективное право зависит от изданной государством нормы, а субъективное право может существовать независимо от нее. Объективное право неразрывно связано с субъективным. Объективное право - это юридические нормы, выраженные в определенных юридических формах, субъективное право означает те юридические возможности, которые возникают и реализуются на основе объективного права (законодательства).

 

23.        Социальное назначение и ценность права.

Социальное назначение права формируется, складывается из потребностей общественного развития. В соответствии с потреб­ностями, социальными необходимостями общества создаются за­коны, направленные на закрепление определенных отношений, их регулирование или охрану. Причем то или иное назначение права выступает тем отчетливее, нагляднее, чем острее ощущается потребность (необходимость) именно в соответствующей его соци­альной роли - закрепить, защитить или направить развитие оп­ределенных общественных отношений.

В общесоциологическом смысле понятие социальной ценности характеризует те явления объективной действительности, которые способны удовлетворять определенные потребности социального субъекта, необходимые, полезные для его существования и разви­тия. Понятие ценности права, следовательно, призвано раскрыть его положительную роль для общества, отдельной личности. Отсюда ценность права - это способность права служить целью и средст­вом для удовлетворения социально справедливых, прогрессивных потребностей и интересов граждан, общества в целом.

Основные проявления социальной ценности права:

1. Право обладает, прежде всего, инструментальной ценностью. Оно придает действиям людей организованность, устойчивость, со­гласованность, обеспечивает их подконтрольность.

2. Ценность права заключается в том, что оно, воплощая общую (согласованную) волю участников общественных отношений, спо­собствует развитию тех отношений, в которых заинтересованы как отдельные индивиды, так и общество в целом.

3. Ценность права определяется и тем, что оно является вы­разителем и определителем (масштабом) свободы личности в об­ществе. При этом ценность права состоит в том, что оно не обо­значает свободу вообще, а определяет границы, меру этой свободы. 

4. Ценность права состоит также в его способности быть вы­разителем идеи справедливости. Право выступает критерием пра­вильного (справедливого) распределения материальных благ, оно утверждает равенство всех граждан перед законом независимо от их происхождения, материального положения, социального статуса и проч. Значимость права для утверждения справедливости столь очевидна, что это дало основание для вывода о том, что право есть нормативно закрепленная и реализованная справедливость. 

5. Ценность права заключается и в том, что оно выступает мощ­ным фактором прогресса, источником обновления общества в со­ответствии с историческим ходом общественного развития. Его роль особенно возрастает в условиях крушения тоталитарных ре­жимов, утверждения новых рыночных механизмов. Право в таких ситуациях играет заметную роль в создании качественно новой сферы, в которой только и способны утвердиться новые формы общения и деятельности.

6. Несомненно, что в нынешних условиях право приобретает поистине планетарное значение. Правовые подходы являются ос­новой и единственно возможным цивилизованным средством ре­шения проблем международного и межнационального характера. Обладая качествами общесоциального регулятора, право является эффективным инструментом достижения социального мира и со­гласия, снятия напряженности в обществе.

 

24.        Право как государственный регулятор

общественных отношений.

Право - особый, официальный, государственный регулятор общественных отношений. В этом его главное назначение. Регулируя те или иные отношения, оно тем самым придает им правовую форму, в результате чего эти отношения приобретают новое качество и особый вид - становятся правовыми, облекаются в юридическую оболочку.

Именно с помощью такого нормативного воздействия государственная власть переводит определенные отношения под свою юрисдикцию и защиту, придает им упорядоченность, стабильность, устойчивость, желаемую направленность, вводит в нужное русло.

Запрещая одни действия, разрешая другие, поощряя третьи, устанавливая ответственность за нарушения своих предписаний, право таким путем указывает необходимые общественно полезные варианты поведения субъектов, ограничивает или расширяет сферу их личных желаний и устремлений, пресекает вредную деятельность.

По сравнению с другими социальными регуляторами право - наиболее эффективный, властно-принудительный и вместе с тем цивилизованный регулятор. Это - неотъемлемый атрибут всякой государственности. Любые отношения приобретают характер правоотношений лишь в том случае, если они возникают на основе и в соответствии с нормами права и не противоречат воле государства.

Следовательно, правовые отношения можно в самом общем смысле определить как общественные отношения, урегулированные правом. При этом регулируемые отношения в принципе не утрачивают своего фактического содержания (экономического, политического, семейного, имущественного и т.д.), а лишь видоизменяются, обретая новое, дополнительное свойство.

 

25.        Государство и право: соотношение и взаимосвязь.

Довольно сложная проблема соотношения государства и права приобрела в последнее время дискуссионный харак­тер. В литературе сформулированы две противоположные теоретические позиции по этой проблеме.

Этатически-тоталитарная концепция исходит из того, что государство выше и важнее права, что он творит право и использует его как инструмент своей политики. Дан­ная концепция опирается на марксистское понимание госу­дарства и права и была широко распространена, в отече­ственной научной и учебной литературе.

Либеральная концепция базируется на естественно-пра­вовой теории, согласно которой право выше и важнее госу­дарства. Она стала активно утверждаться в нашем обще­ственном сознании в последние годы.

Обе концепции не имеют сколько-нибудь серьезного на­учного обоснования. Они не только не анализируют соотно­симые явления, но, по сути дела, противопоставляют их друг другу. На практике же противопоставление, столкно­вение государства и права неизбежно приводит лишь к их взаимному ослаблению.

В действительности взаимосвязь государства и права до­статочно сложна. А потому соотношение между ними следу­ет проводить под углом зрения анализа их единства, разли­чия и многостороннего воздействия друг на друга.

 

26.          Функции права: понятие и классификация.

Функции права – это основные направления его воздействия на общественные отношения, на поведение людей. Сущность и социальное значение права проявляются в его функциях. Они отражают основные направления воз­действия права на общественные отношения и поведение людей, позволяют дать обобщающую характеристику «работы» юридических норм.

Прежде всего, право воздействует на различные сферы жизни общества — экономику, политику, духовные отно­шения, а значит, выполняет общесоциальные функции — экономическую, политическую и воспитательную. Здесь оно действует вместе с другими социальными институтами, но своими, специфическими средствами. Помимо социального право имеет функциональное на­значение. Оно выражается в том, что право выступает ре­гулятором общественных отношений.

Это основное функци­ональное предназначение права проявляется в ряде более конкретных функций.

1.  Регулятивно-статическая функция. Данная функция в наибольшей степени отражает природу права: гражданам и организациям предо­ставляются правомочия, в границах которых они действуют свободно, по своему усмотрению. И чем шире раздвинуты эти границы, тем более свободны люди в своих действиях. 

2. С помощью регулятивно-динамической функции пра­во определяет, каким должно быть будущее поведение людей. Эта функция осуществляется с помощью обязываю­щих норм.

3. Охранительная функция. Охранительная функция способствует выработке в праве как регуляторе общественных взаимосвя­зей ценных для личности и общества качеств: стабильности, детальной и ясной регламентации, четких процедур.

4. Оценочная функция позволяет праву выступать в ка­честве критерия правомерности или неправомерности чьих-либо решений и поступков.

 

27.        Роль права в политической системе общества.

Роль права в политической системе общества заключается в том, что оно:

1) служит одним из средств связи между обществом и его политической системой (в законах, принимаемых законодательными органами, выражаются интересы большинства людей, различных слоев, классов, групп населения);

2) аккулирует волю общества, всех его политических сил;

3) интегрируют общество, делает политическую систему стабильной (в частности, конституции и законы обычно на длительный период закрепляют систему политических институтов, правовую основу взаимоотношений между ними, устройство государство и т.п.);

4) устанавливает правовые формы организации, функционирования и смены государственной власти, способы и методы политической борьбы всех существующих в данном обществе политических сил и т.д.

5) легализует в правовых актах (конституции, законах, подзаконных актах) субъектов политической организации - государство, политические партии, движения, общественные организации и т.п., которые должны действовать в их рамках. 

 

 

 

28.        Роль права в экономической системе общества.

Общая схема соотношения экономики и права представлялась следующим образом: право есть концентрированное выражение политики, а политика — концентрированное выражение эконо­мики. Однако такая схема не учитывала многих реалий. Во-пер­вых, в праве выражается не только политика, но и многое другое. Во-вторых, государственная политика не может сводиться к по­литике одной политической партии, как это имело место и всеми одобрялось. В-третьих, политика в первую очередь выражала ин­тересы правящих группировок, а не требования народа, не по­требности экономики.

Поскольку в силу идеологических причин при существовав­шей практике правотворчества в нормативных актах (чаще под­законных) закреплялась отнюдь не воля трудящихся, предпочте­ние отдавалось преимущественно командно-административным методам проведения правовых норм в жизнь. Не экономические методы, а прямое государственное руководство, в том числе ко­оперативными организациями, составляло суть правового режи­ма. Борьба с правонарушениями в экономической сфере только подтверждала практику игнорирования в нормативно-правовых актах интересов производителей и потребителя.

 

29.        Соотношение убеждения и принуждения в праве.

Отличительная особенность убеждения, принуждения и их сочетания в праве состоит в том, что они связаны с регламентируемой правовыми нормами деятельностью государства, правовыми формами выполнения им своих функций.

Лишь тогда убеждение и принуждение становятся государственными, т.е. такими, за которыми стоит аппарат государства, и приобретают вследствие этого юридический характер, когда они используются в качестве средства, метода осуществления правом своей роли официально-властного регулятора общественных отношений.

В этой ипостаси убеждение и принуждение выступают как двуединый метод, основное средство охраны норм права от нарушений, достижения поставленных перед ними целей - не в отдельности, не порознь, не в случайной, произвольной связке, а в органическом, внутренне согласованном, разумном сочетании. Только в этом случае они будут действенными, эффективными.

К важным формам убеждения относятся правовоспитательная работа, обсуждение законопроектов. В этом смысле большое значение имеет обоснование в преамбулах нормативных актов целей и задач их принятия.

Главная задача законодателя установить оптимальное сочетание мер принуждения и убеждения в праве.

Во многом убеждение и принуждение воплощаются в праве в двух соответствующих методах диспозитивном и императивном.

 

30.        Источники (формы) права в юридическом смысле.

В системе категорий теории права понятие «источники права» выполняет двойственную функцию.

Так, с одной стороны, оно позволяет отграничить источники права от социальных регуляторов, которые таковыми не являются. Всякая правовая система определяет в своей доктрине и законодательстве, какие источники (формы) права признаются действующими.

С другой стороны, данное понятие раскрывает место того или иного источника права в системе источников права, соотношение его юридической силы с юридической силой других источников права. В рамках правовой системы источники права, выстроенные по принципу их иерархической соподчиненности, образуют систему источников права.

Четкая соподчиненность источников права, законодательно закрепленная и обеспеченная с помощью юридических механизмов, имеет важное социально-политическое значение. В самом деле, единство системы источников права означает единство выраженной в законе верховной государственной воли, единство структуры государства. 

Различия в формах (источниках) права обусловлены различными факторами (историческими, политическими и т. д.), в том числе различиями в способах правотворчества.

 

31.          Правовой обычай.

При рассмотрении обычая как источника права следует отметить неоднозначность понятия «обычай». Этому существует, как минимум, два объяснения. Так, с одной стороны, речь идет о древнейшем источнике права, сохранившем свое действие до наших дней. Естественно, что на разных этапах истории менялись понимание обычая, механизм и сфера его действия и т. д. С другой стороны, в современной правовой науке нет единого понимания обычая как источника права и даже в правовой доктрине одной и той же страны встречаются порой разные его определения. В отечественной правовой литературе под обычаем понимают правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени.

Отечественная доктрина подразделяет обычаи на неправовые и правовые. Неправовой обычай — это обычай, который либо действует в обществе, где право исторически еще не сложилось (обычай родового общества), либо, действуя в государственно организованном обществе или обществе, переходном к нему, регулирует неправовую социальную сферу (например, сферу этикета). Под правовым обычаем понимается обычай, получивший санкцию государства и признаваемый вследствие этого источником права.

Такое понимание, вполне приемлемое при взгляде на проблему с позиций российского права, не раскрывает, однако, ни исторической эволюции правового обычая, ни различного понимания его в современных правовых системах. С точки зрения исторической за рамками такого подхода оказывается эпоха обычного права, или эпоха раннеклассовых обществ. Последние, сочетая доклассовые и классовые институты, наложили свой отпечаток на природу и механизм действия обычая. Так, с одной стороны, обычай предстает здесь как нерукотворный социальный регулятор, слитный с иными социальными нормами и отождествляемый с «мировым порядком». Отсюда его непререкаемость. Для признания и защиты обычая не требуется санкции государства. Напротив, государственные предписания производны от обычая либо равны ему по силе. С другой стороны, обычай — через разрешения и запреты — не только выражает коллективный интерес традиционных общностей, но и во все большей мере закрепляет субъективные права и обязанности индивидов.

 

32.        Договор как источник права.

Нормативный договор, т. е. договор, содержащий нормы права, применяется в качестве источника права главным образом в трех сферах. Это прежде всего международное публичное право, где договоры между государствами всегда являются нормативными. Международный договор, порождающий правовые отношения внутри страны, выступает либо как непосредственный источник внутригосударственного права, либо как основание для издания участвующими в нем государствами соответствующих законов. Это, далее, конституционное (государственное) право, источники которого включают помимо прочего такие разновидности нормативного договора, как федеративный договор (такой Договор от 31 марта 1992 г. входит составной частью в Конституцию РФ 1993 г.), договор о разграничении полномочий между федерацией и ее субъектами. Договоры такого вида широко распространены в современной российской практике. Третьей сферой является трудовое право, к источникам которого относятся коллективные договоры и коллективные соглашения. Советская доктрина признавала в качестве источника права коллективный договор, заключаемый на основе закона между местным комитетом профсоюза и администрацией предприятия или учреждения. В современной России, как и во многих зарубежных странах, в качестве источника права признаются, кроме того, коллективные соглашения, заключаемые между профсоюзом наемных работников и предпринимателями, а также представителями государства в масштабах экономической отрасли или региона.

Специфические разновидности нормативного договора получили распространение в сфере частного права ряда стран Запада.

 

33.        Нормативный правовой акт как источник права.

Понятие «нормативно-правовые акты» включает широкий комплекс актов правотворчества, издаваемых органами законодательной, исполнительной, а нередко и судебной власти. Нормативно-правовыми они называются потому, что содержат нормы права. По существу, данное понятие является синонимом понятия «законодательство» в широком смысле. Это основной источник права в странах романо-германской правовой семьи. Немаловажную роль играют нормативно-правовые акты и в странах англо-американского права. Столь важное значение нормативно-правовых актов в правовом регулировании объясняется рядом их существенных преимуществ в сравнении с другими источниками права: это, в частности, общий характер содержащихся в них предписаний, рассчитанных на многократное применение, возможность охвата широких сфер общественной жизни, относительная быстрота процедуры их принятия, изменения или отмены, высокая техника систематизации и кодификации нормативно-правовых актов.

Нормативно-правовые акты издаются органами государства лишь в определенной форме и в рамках компетенции правотворческого органа. Отсюда юридическая сила нормативного акта определяется местом в системе органов государства того органа, от имени которого он издан. В свою очередь, в иерархии нормативно-правовых актов отражается структура государства. В федеративных государствах в ней преломляется федеративная форма государственного устройства.

Представляя важнейшую составляющую системы источников права, нормативно-правовые акты образуют в своей совокупности сложную структуру, построенную как по горизонтальному (отраслевому), так и по вертикальному (иерархическому) принципу.

 

34.        Судебная практика как форма права.

Судебный прецедент — наиболее своеобразный источник права англосаксонской правовой системы. Его своеобразие состоит не только в специфике правила прецедента, но также в том, что современное его содержание в Англии существенно отличается от «классического» его аналога, а его интерпретация в других англоязычных странах не во всем соответствует английскому образцу. Суть доктрины прецедента, или stare decisis, — в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями.

Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т. е. судебных отчетов (law reports).

Говоря о соотношении прецедента и закона, следует учитывать, по меньшей мере, три фактора.

Во-первых, утрату прецедентом со второй половины XIX в. своего верховенства в правовой системе.

Во-вторых, неоднозначность взаимоотношений закона и прецедента, ибо приоритетом обладает и закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытекает из обязанности суда толковать акты парламента.

Наконец, третий фактор — это в известном смысле надгосударственный характер общего права, действующего в большой группе англоязычных стран.

Противоречивость ситуации отмечают и западноевропейские авторы, признающие фактическое превращение судебной практики в этих странах в источник права. Таким образом здесь складывается парадоксальная ситуация, когда, с одной стороны, не действует доктрина судебного прецедента, а с другой — решения высших судов нередко считаются источником права, равным закону и даже превосходящим его.

 

35.        Результаты (акты) толкования права как источник права.

В процессе толкования норм права практическое значение имеют акты толкования (интерпретационные акты). 

Акт толкования права - это правовой акт, содержащий разъяснение смысла юридических норм.

Акты толкования не просто разъясняют смысл норм права, но содержат прежде всего конкретизирующие предписания. Это не нормативные предписания, так как они не имеют самостоятельного значения и действуют на основе толкуемых норм права. Так как субъекты толкования не являются субъектами правотворчества, «предписания общего характера, содержащиеся в интерпретационных актах, следует считать не нормами права, а правоположениями. В отличие от норм они не имеют юридической силы, но имеют юридическое значение. Последнее проявляется в том, что правоприменительные органы (нижестоящие суды) должны при решении конкретных вопросов учитывать содержание правоположений.

 

36.        Правовая система общества: понятие и структура.

Право есть многоуровневое системное образование. Поэтому при его изучении понятие «система» употребляется неоднократно и в разных значениях (система права, система законодательства, система источников права и т. д.).

В отличие от «внутриправовых» системных образований, состоящих из однородных элементов (правовых норм, источников права и т. д.), правовая система включает в себя разнородные элементы.

Это, в частности:

1) доктринально-философский, или идеологический (правопонимание, понятия и категории права и т. д.);

2) нормативный, т. е. совокупность действующих в обществе правовых норм;

3) институционный, т. е. юридические учреждения — правотворческие и правоприменительные;

4) социологический, т. е. правоотношения, применение права, юридическая практика.

В свете сказанного правовую систему можно определить как научную категорию, дающую многомерное отражение правовой действительности конкретного государства на ее идеологическом, нормативном, институциональном и социологическом уровнях. 

 

37.        Российская правовая система: общая характеристика.

Правовая система России принадлежит к особому типу правовой цивилизации. У нее специфическая система правой идентификации, которая, однако, не делает ее каким-то исключением в юридическом мире. Для русского типа правовой идентификации характерно стремление правосознания вкладывать в явление права собственный социально-этический смысл, стихийно - практический поиск справедливости вне строгой позитивистской юридической формы. 

Символ христианской Троицы в ее православном толковании олицетворяет три принципиально важные для понимания российского права идеи: идею духовного единства людей, идею социальности и соборности всего живого в мире и идею социальной ответственности человека. Единство русского народа основывалось не на праве. «Русский национальный акт и дух был взращен в лоне Православия и исторически определился его духом. 

Ценность российского права - есть его способность к выражению духовности общества, от чего правопорядок приобретает завершенность и целостность с культурой. 

Российская правовая идея нуждается в самопознании, выявлении и активизации в политической культуре российского общества. Это возможно лишь в рамках своеобразной и во многом новой для России консервативной правовой революции, которая, будучи направлена не на разрушение, а на исключительно понимание всего существующего, накопленного Россией на самых различных этапах ее политической истории, должна привести, в конечном счете, к самораскрытию права как элемента национальной общероссийской культуры.

Современная российская правовая система входит в Романо-германскую правовую семью, вновь возвратившись в нее после более чем семи десятилетий господства социалистического права. Основным источником права в России являются законы и другие нормативные правовые акты. Как и в большинстве федеративных государств, российское законодательство делится на федеральное и законодательство субъектов РФ. Разграничение предметов законодательного регулирования установлено в Конституции РФ (ст. 71-73).

Во главе иерархии федеральных (и вообще российских) актов стоит Конституция РФ, далее следуют другие федеральные конституционные законы, другие федеральные законы, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, подзаконные нормативные акты отраслевых федеральных органов исполнительной власти. Особое место занимают регламенты и другие нормоустанавливающие постановления палат Федерального Собрания РФ. В отличии от многих зарубежных стран в России отсутствует институт делегированного и чрезвычайного законодательства. Указы Президента не должны противоречить Конституции и федеральным законам.

 

38.        Правовая семья: понятие, черты,

соотношение с правовой системой общества.

Наличие общих признаков и черт у разных правовых систем позволяет классифицировать их между собой или подразделять их в зависимости от тех или иных общих признаков и черт-критериев на отдельные группы, или правовые семьи. В научной и учебной юридической литературе правовые семьи понимаются в общем плане, как правило, в качестве совокупности национальных правовых систем, выделенных на основе общности их различных признаков и черт.

Она основана на сочетании 3 критериев (черт): идеологии (включающей религию, философию, экономические и социальные структуры), структуры права и источники права. Р.Давид выдвинул идею трихотомии выделения трех семей (или систем): романо-германской, англосаксонской, или англо-американской, и социалистической. 

Правовую систему можно определить как научную категорию, дающую многомерное отражение правовой действительности конкретного государства на ее идеологическом, нормативном, институциональном и социологическом уровнях.

Правовая система включает в себя разнородные элементы. Это, в частности: 1) доктринально-философский, или идеологический (правопонимание, понятия и категории права и т. д.); 2) нормативный, т. е. совокупность действующих в обществе правовых норм; 3) институционный, т. е. юридические учреждения — правотворческие и правоприменительные, и 4) социологический, т. е. правоотношения, применение права, юридическая практика.

Соотносятся как общее и частное.

 

39.        Основные правовые семьи современности.

Правовая семья – это совокупность правовых систем, выделенная на основе общности источников, структуры права и исторического пути его формирования.

Романо-германская правовая семья. К романо-германской правовой семье относятся правовые сис­темы Италии, Франции, Испании, Португалки, Германии, Австрии, Швейцарии и др. В качестве самостоятельной группы правовых сис­тем в рамках романо-германской правовой семьи можно выделить славянские правовые системы (Югославии, Болгарии и т.д.). Совре­менная правовая система России, при всех ее особенностях, более родственна именно романо-германской правовой семье.

Среди признаков романо-германской правовой семьи можно выделить следующие:

- единая иерархически построенная система источников писа­ного права, доминирующее место в которой занимают нормативные акты (законодательство);

- главная роль в формировании права отводится законодателю, который создает общие юридические правила поведения; правопри­менитель же (судья, административные органы и т.п.) призван лишь точно реализовать эти общие нормы в конкретных правопримени­тельных актах;

- имеются писаные конституции, обладающие высшей юридической силой;

- высокий уровень нормативных обобщений достигается при помощи кодифицированных нормативных актов;

- весомое положение занимают подзаконные нормативные акты (регламенты, инструкции, циркуляры и др.);

- деление системы права на публичное и частное, а также на отрасли;

- правовой обычай и юридический прецедент выступают в ка­честве вспомогательных, дополнительных источников;

- на первом месте находятся не обязанности, а права человека и гражданине;

- особое значение имеет юридическая доктрина, разработав­шая и разрабатывающая в университетах основные принципы (тео­рию) строения данной правовой семьи.

Англо-саксонская правовая семья. К англо-саксонской правовой семье относят национально-пра­вовые системы Англии, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии и др.

Среди признаков данной семьи можно выделить следующие: 

- основным источником права выступает судебный прецедент (правила поведения, сформулированные судьями в их решениях по конкретному делу и распространяющиеся на аналогичные дела),

- юридические прецеденты носят индивидуальный (казуисти­ческий) характер;

- ведущую роль в формировании права (в правотворчестве) от­водят судам, которые в этой связи занимают особое положение в системе государственных органов;

- на персом месте находятся не обязанности, а права человека и гражданина, защищаемые прежде всего судом:

- главенствующее значение имеет процессуальное (процедур­ное, доказательственное) право, которое во многом определяет пра­во материальное;

- отсутствуют кодифицированные отрасти права;

- отсутствует классическое деление права на частное и публичное;

- статутное право (законодательство) и юридические обычаи выступают в качестве вспомогательных, дополнительных источни­ков;

- юридическая доктрина, как правило, носит сугубо прагмати­ческий, прикладной характер.

Семья религиозного права. К семье религиозного права относятся правовые системы таких мусульманских стран, как Иран, Ирак. Пакистан, Судан и др., а также индусское право общин Индии, Сингапура, Бирмы, Малайзии и др.

Среди признаков данной правовой семьи можно выделить сле­дующие:

- главный творец права Бог, а не общество, государство, по­этому юридические предписания даны раз и навсегда, в них нужно верить и соответственно строго соблюдать;

- источниками права являются религиозно-нравственные нормы и ценности, содержащиеся, в частности, в Коране, Сунне, Иджме и распространяющиеся на мусульман либо в Шастрах, Ведах, за­конах Ману и т.д. и действующие в отношении индусов;

- весьма тесное переплетение юридических положений с ре­лигиозными, философскими и моральными постулатами, а также с местными обычаями образует в своей совокупности единые правила поведения;

- особое место в системе источников права занимают труды ученых-юристов (доктрины), конкретизирующие и толкующие перво­источники и лежащие в основе конкретных решений;

- отсутствует деление права на частное и публичное;

- нормативно-правовые акты (законодательство) имеют вторичное значение;

- судебная практика в собственном смысле слова не является источником права;

- во многом основана на идее обязанностей, а не прав челове­ка (как это имеет место в романо-германской и англо-саксонской правовых семьях).

Семья традиционного права. К семье традиционного права относятся правовые системы Ма­дагаскара, ряда стран Африки и Дальнего Востока.

Среди признаков данной правовой семьи можно выделить сле­дующие:

- доминирующее место в системе источников права занимают обычаи и традиции, имеющие, как правило, неписаный характер и передаваемые из поколения в поколение;

- обычаи и традиции представляют собой синтез юридических, моральных, мифических предписаний, сложившихся естественным путем и признанных государствами;

- обычаи и традиции регулируют отношения в первую очередь групп или сообществ, а не отдельных индивидов;

- нормативные акты (писаные законы) имеют вторичное значе­нии, хотя в последнее время их принимается все больше и больше;

- судебная практика (юридический прецедент) не выступает в качестве основного источника права;

- судебная власть руководствуется идеей примирения, восста­навливая согласие в общине и обеспечивая ее сплоченность;

- юридическая доктрина не играет существенной роли в юриди­ческой жизни данных обществ;

- архаичность многих ее обычаев и традиций.