«Формирование общей теории права в российской юриспруденции конца XIX – начала XX столетия»

Содержание

 

Введение                                                                                                  4

 

Глава 1. Объективно-эмпирические предпосылки теоретического исследования права               5

 

Глава 2. Гносеологические предпосылки формирования

теории права                                                                               16

 

Глава 3. Период накопления теоретических идей                              28

 

Заключение                                                                                             62

Библиографический список                                                                63

ВВЕДЕНИЕ

 

Российская юриспруденция развивалась не в отрыве от мировых процессов изучения государства и права. Уже в позднее средневековье обнаруживаются тесные связи права Московской Руси с традициями византийского права. Эти традиции тесно сопрягались с обычным правом восточных славян.

В последующем, со времени Петра I, когда начинается более или менее систематическое обучение юристов, а особенно с возникновением Московского университета, российские юристы начинают основательно осваивать достижения и западноевропейской правой мысли.

Это обусловливает структуру данной работы. В первой главе рассматриваются социально-исторические и гносеологические предпосылки возникновения собственных юридических концепций сущности права на российской почве. Во второй главе рассматриваются гносеологические предпосылки формирования общей теории права, в частности – развитие юридического образования. В третьей главе рассматривается сам процесс формирования достаточно оригинальных теоретических представлений о сущности права. Это происходит на протяжении всего XIX века, но необходимый материал для общей теории права накапливается только к концу века. В таком сложнейшем деле приняли участие многие русские юристы, получившие образование в российских университетах и продолжавшие его в западноевропейских странах, в том числе в Германии.

Научные юридические исследования в России очень тесно переплетались с достижениями европейской науки, «переплавляли» эти достижения и создавали оригинальные результаты. Об этом особенно полезно знать после длительного замалчивания или безапелляционной критики работ российских дореволюционных юристов, которые начали переиздаваться только с 90-х годов ХХ века. Такие знания будут полезны при изучении различных дисциплин: теории государства и права, истории политических и правовых учений, истории государства и права России. Также они необходимы и при изучении отраслевых юридических дисциплин, ибо речь идёт о бесценном историческом опыте.

Изучая историю той или иной теории, очень важно определиться с основным методологическим принципом, с этой целью может быть использован принцип единства исторического и логического в научном исследовании, который уже давно апробирован. Цель работы будет достигнута, если читатель увидит исторические корни одной из важнейших теорий юриспруденции – общей теории государства и права.

В работе использованы оригинальные труды таких авторов, как М. М. Сперанский, К. А. Неволин, В.Н. Лешков, Б.Н. Чичерин, С. А. Муром-цев, Н. М. Коркунов, П. И. Новгородцев, Е. Н. Трубецкой, Г. Ф. Шерше-невич, Л. И. Петражицкий и др.

Глава 1. Объективно-эмпирические предпосылки

теоретического исследования права

 

Начало выделения в России общей теории государства и права можно отнести к последней трети XIX века, хотя этому предшествовал долгий этап развития соответствующих предпосылок, что может представлять особый научный интерес.

К началу XIX столетия в России начинается всё более масштабный процесс развития капиталистических отношений. Эффективность труда крепостных, используемых в качестве основной рабочей силы на мануфактурах России того времени, оставляла желать много лучшего. Поэтому всё большее значение приобретает вольнонаёмный труд. На первых этапах формирования капиталистических отношений этот труд так же осуществлялся преимущественно крепостными крестьянами и отчасти государственными крестьянами. Эта странность объясняется тем, что во многих нечернозёмных губерниях помещики переходили от барщины к оброку. Он, как правило, превышал те скудные доходы, которые крестьянин получал со своего участка. Поэтому крестьяне с разрешения помещиков отправлялись на приработки. Они занимались частным извозом, кустарными ремеслами и, в том числе, временно нанимались рабочими на предприятия. Вольнонаёмный труд получает всё более широкое распространение, и появляются первые кадры профессиональных рабочих. Однако в сословной структуре того времени для них просто не было места. Условно их можно отнести к мещанам, однако на практике правовой статус рабочих довольно долгое время был не определён.

Очень похожей была картина в купеческом сословии. Вместо традиционного для этого сословия деления на три гильдии возникает смешение мелких купцов третьей гильдии с торговцами из мещан, купцы же первой и второй гильдий начинают постепенно входить в качестве одного из компонентов в зарождающуюся российскую буржуазию.

Изменяется и положение дворянства: его статус сословия государственных служащих, сложившийся ещё во времена Ивана Грозного и укреплённый «Табелью о рангах» Петра I, исчезает во времена «женского царства». Пагубное решение Петра I о том, что император сам назначает наследника, вызванное конфликтом с царевичем Алексеем, открывает двери эпохе дворцовых переворотов. Но, захватывая власть, императрицы-узурпаторы не были, в отличие от традиционных русских царей, «хозяевами земли русской», они являлись лишь слугами дворянства и заложниками лояльности гвардейских полков. Поэтому нет ничего удивительного, что именно Екатерина II, бывшая дважды узурпатором (свержение мужа Петра III и отказ передать престол сыну Павлу I), даёт дворянству наибольшие права. Однако, будучи освобожденным от обязательной государственной службы, дворянство превращается в сословие-паразита, а крепостное право, ранее имевшее хоть какую то логику, т. к. не только крестьяне были прикреплены к земле, но и дворяне были прикреплены к государственной службе, полностью теряет какие-либо моральные оправдания, превращаясь в произвол и беззаконие. Более того, с введением рекрутской повинности обязательная военная служба, ранее хоть как-то оправдывающая крепостное право, становится обязательной только для лиц низших сословий, однако само крепостное право не отменяется.

Анализируя эти обстоятельства, становится понятным, что в России той эпохи происходит процесс перерождения жёстко зафиксированных сословий феодального общества, каждое из которых обладало своим особым правовым статусом, в классы капиталистического общества, в которых ключевыми признаками являлся уже не правовой статус, а имущественное положение и род занятий. Например, врач оставался относящимся к интеллигенции и в случае, если он был дворянином, и в случае, если он был мещанином. При наложении двух этих систем, появляется, к примеру, деление интеллигенции на дворянскую и разночинскую.

Крымская война показала военно-техническую отсталость России и подорвала её международный престиж. Сохранение крепостного права и архаичных форм принудительного труда, причём не только в сельском хозяйстве, но и в промышленности, усиливало экономическую отсталость. Встаёт вопрос о самом сохранении российского государства. Иначе говоря, в российском обществе происходит радикальная ломка старых экономических, социальных, политических отношений. Этот процесс займёт не одно десятилетие и закончится катастрофой в 1917 году. Основные причины этого давно вскрыты. Однако в интересующем нас аспекте нельзя не обратить внимания на серьёзные попытки придать этим коренным изменениям характер правовых реформ. Весьма заметно усиливалась роль законодательства, которое меняло как свою форму, так и содержание, о чём свидетельствуют военная, судебная, полицейская и иные реформы, во многом успешно подготовленные, но непоследовательно проведённые.

Успешность подготовки выражалась прежде всего в юридически и технически грамотной нормотворческой работе, основы которой были заложены деятельностью российских юристов под фактическим руководством М.М. Сперанского по систематизации законодательства Российской Империи ещё в первой половине XIX века. Государственная оценка значимости результатов этой работы выразилась хотя бы в том, что Николай I возвёл М.М. Сперанского в графское достоинство.

Необходимость такой работы осознавалось ещё при Петре I, который и учредил первую комиссию по переработке Соборного Уложения 1649 г. и созданию нового уложения[1]. Желаемого результата не было. Попытки, казалось бы, очень активные, продолжались при Екатерине II, которая учреждала одну за другой 9 комиссий. Но и они оказались бесплодны, так же, как и 10-я комиссия, созданная Александром I, в которой впервые принял участие в работе М.М. Сперанский. Эта комиссия проделала немалую подготовительную работу, однако и она далеко не продвинула решение стоящей перед ней задачи.

Причины такой почти полной вековой бесплодности ныне очевидны. Самодержавная власть и её окружение не хотели ничего менять, поэтому, как точно констатировал профессор О.И. Чистяков, «неуспех всех десяти комиссий определялся тем, что они раздирались противоречиями, борьбой между новым и старым, в основе которой лежал вопрос о существовании крепостного права, т. е. о существовании феодализма»[2].

Тем не менее жизнь развивалась по неумолимым законам истории, право должно было следовать логике этого процесса, несмотря на сопротивление власти. Однако, кроме указанной выше причины неуспешности в работе по систематизации законодательства, была ещё одна очень важная в данном случае трудность. Дело в том, что для такой работы почти полностью отсутствовали квалифицированные кадры. Не случайно именно при Александре I стали настойчиво расширять сеть учебных заведений, готовящих юристов. В 1809 г. был также издан закон, в котором содержалось требование определённого, в том числе юридического, образования для поступления на службу, но в 1834 г. этот закон был отменён, поскольку все учебные заведения даже в 50-е годы XIX века выпускали не более 400 человек, имеющих хоть какую-то юридическую подготовку, а потребность государственного аппарата выражалась в трёх тысячах вакансий ежегодно[3].

Этот вопрос более подробно ещё предстоит рассмотреть в следующей главе. Здесь же важно отметить, что, видимо, именно такое сложное положение с кадрами вынудило Николая I (никогда никому ничего не прощавшего и ничего не забывавшего) привлечь к столь сложной и ответственной работе недавно опального, а в это время члена Государственного Совета, Сперанского, который, кроме прочего, имел репутацию грамотного, толкового юриста и талантливого организатора. Он уже обладал серьёзным опытом законотворческой работы, будучи автором проектов таких важнейших актов, как «Общее учреждение министерств», двух «Особенных учреждений» для министерств полиции и финансов[4]. Так что выбор императора не был случайным.

Приступив в 1826 г. к организации работы по продолжению систематизации российского законодательства, Сперанский разделил её на три этапа. На первом было создано грандиозное Полное Собрание Законов Российской Империи, начиная с Соборного Уложения 1649 года и до конца царствования Александра I. Оно включало более 50 тысяч документов, расположенных в хронологическом порядке в 45 томах, к которым в том же 1830 году были добавлены тома 2-го Полного Собрания. Появилась система хронологической инкорпорации законодательства, которая действовала в последующем на протяжении всего XIX века, продолжаясь во втором и третьем изданиях.

Закончив работу по первому из намеченных этапов, группа Сперанского сразу же приступила ко второму этапу систематизации, по окончании которого в 1832 году был создан Свод Законов Российской Империи. Он принципиально отличался от Полного Собрания другим способом систематизации. Внимательно изучая опыт кодификации многих европейских стран, Сперанский попытался использовать предметную инкорпорацию, даже с элементами консолидации. Однако, как отметил в одном из примечаний в книге «Русское уголовное право» Н.С. Таганцев, «свод был построен на принципе, так сказать, хронологической последовательности законов, т. е. при его составлении, как указывал и сам Сперанский, отдавали, безусловно, предпочтение законам позднейшим, безотносительно к их достоинствам; этим он отличался от Свода Юстиниана»[5].

Тем не менее, была проделана огромная и полезная для развития российского права работа. Как отмечает О.И. Чистяков, «при составлении Свода исключались недействующие нормы, устранялись противоречия, проводилась редакционная обработка текста <…>, Сперанский позволял себе несколько редактировать публикуемые законы, <…> акты давались в орфографии XIX века, <…> весь материал в Своде Законов расположен по особой системе, разработанной Сперанским»[6]. Можно сказать, что в российском законодательстве появилось новое юридическое явление, пожалуй, единственное, сравнимое с великим творением XVII века – Соборным Уложением царя Алексея Михайловича, оставаясь таким же архаичным как по форме, так и по содержанию.

Но именно в таком качестве Свод Законов 1832 года был одобрен Государственным Советом и объявлен Манифестом Государя, опубликованным 31 января 1833 года, определялся и срок вступления его в действие с 1 января 1835 года как позитивного и общеобязательного закона. При этом в пункте 4 этого Манифеста пояснялось: «Свод законов ничего не меняет в силе и действии их, но приводит их только в единообразие и порядок»[7]. Н.С. Таганцев так констатирует сложившуюся тогда ситуацию: «Таким образом, Свод 1832 года с момента вступления его в силу стал единственным непосредственным источником нашего права»[8]. Однако это относилось исключительно к Своду 1832 г. В последующем он обрастал новыми дополнениями, часто переиздавался, и в него стали попадать не только материалы законов, но и актов, не имеющих такого статуса. Поэтому и возникла необходимость сопоставлять статьи Свода с законами, включенными в ПСЗ[9]. В результате сложилось мнение о несамостоятельности Свода вообще, как будто бы принимаемое и в наше время. Так, рассматривая вопрос о юридической силе Свода 1832 года, В.М. Клеандрова после ссылки на пункт 4 императорского Манифеста от 31 января 1833 г. пишет: «Таким образом, предполагалось, что Свод законов действует на одинаковых началах с Полным собранием законов. Но в научных исследованиях и практической деятельности юристов Свод рассматривался как новый закон, имеющий силу лишь при условии соответствия его содержания нормам, включённым в Полное собрание законов, на котором он основан[10]. Это мнение совершенно ошибочно относительно Свода 1832 года. Таганцев приводит в обоснование своей констатации в примечании № 387 весьма веские аргументы, ссылаясь и на прямые указания Николая I, и на предложения министра юстиции Дашкова, установить определённые правила применения Свода, и на мнение Государственного Совета от 12 января 1834 г., в котором было прямо предписано «судам без всяких изъятий основывать свои решения единственно на статьях Свода …»[11].

Из этого следует, что Свод 1832 г. был официально признан вполне самостоятельным законодательным актом, а его создание выступает новым этапом систематизации законодательства по отношению к составлению Полного собрания законодательства. Конечно, Свод имел серьёзные недостатки, которые осознавались уже вскоре после вступления его в силу (1835 г.) и были учтены в какой-то мере во втором издании 1842 года[12]. Так, Н.М. Коркунов отмечает, что второй том Свода «в новом издании, можно сказать, переделан или составлен вновь, ибо все почти части оного надлежало исправлять и изменять по новейшим узаконениям. В большей или меньшей степени то же самое имело место и в отношении к другим томам»[13]. Кроме того, в издании 1842 года отдельным Уставам и Учреждениям, входящим в состав одного и того же тома, присвоена была каждому своя нумерация, в то время как в первом издании она была сплошной для всех статей, размещённых по пятнадцати томам. Коркунов также отмечает, что изменилось и содержание второго издания: «число статей в нём почти в полтора раза более чем в первом, а именно 59396»[14]. Продолжалась работа над Сводом и в последующие годы. После последнего, третьего издания всего Свода в 1857 году он продолжал пополняться по отдельным томам, пока к концу XIX века он вообще не утратил своего внешнего единства, «перестал быть произведением одной руки и даже одного исторического момента»[15].

Тем не менее, создание первого Свода было действительно новым явлением в российской юриспруденции. Пожалуй, главное его значение выражалось в том, что в нём были заложены возможности законодательного оформления основных отраслей права. В частности, Сперанский пытался разделить государственное (публичное) и гражданское (частное) право, а также нормы материального и нормы процессуального права, что, безусловно, привлекало внимание юристов к первичным структурным элементам права – его нормам, выражаемым в статьях Свода.

Важность этого результата, может, ещё и не совсем ясно осознаваемого разработчиками, проявила себя в составлении Уложения о наказаниях уголовных и исправительных. За основу были взяты статьи XV тома Свода, которые вбирали в себя соответствующий материал, начиная с Соборного Уложения 1649 года. Они делились на общую часть, составлявшую первый раздел книги первой XV тома, которая была названа «О существе преступлений и разных родов казней и наказаний». Кроме того, уже в XV томе была предпринята попытка разделить уголовно-правовые нормы от уголовно-процессуальных, что в определённой мере удалось.

Однако в целом уголовное право во многом оставалось устаревшим, запутанным, противоречивым и требовало самой серьёзной переработки, в связи с чем 29 октября 1836 года было «повелено приступить к систематическому исправлению законов уголовных, как наиболее требующих исправлений»[16]. Работу возглавили Сперанский и Дашков, а после их смерти граф Д.Н. Блудов. Составление нового Уложения закончилось в апреле 1844 года и было представлено на рассмотрение Общего собрания Государственного Совета, и 15 августа 1845 года было санкционированно.

Составители опирались на европейский опыт, а также на пропаганду и развитие уголовно-правовых взглядов российских учёных, таких, как А.Н. Радищев, Н.С. Мордвинов, А.П. Куницин, О. Горегляд, Г.И. Солнцев. В какой-то мере, учитывая накопленный опыт, составители заметно усовершенствовали новый законодательный акт, который по сравнению с предшествующим более чётко определял систему преступлений в соответствии с объектами посягательств. В особенной части были даны определения конкретных видов преступлений и проступков, более чётко устанавливались виды наказания за их совершение, более определённо была выражена градация (лестница) наказаний. Хотя Уложение не представляло собой достаточно чёткого, юридически точно разработанного уголовного кодекса, опыт нормотворческой работы существенно развивался, что в последующем законотворческом процессе создавало необходимые предпосылки более совершенного нормотворчества в эпоху реформ и в пореформенное время. Иначе говоря, работа по систематизации российского законодательства в первой половине XIX века развивала юридическую технику, привлекала внимание юристов к основополагающим элементам права, что, безусловно, побуждало в дальнейшем к научно-теоретическому осмыслению этого опыта. Он существенно обогатился в эпоху реформ, которые заслужено называют Великими.

Одной из первых и самых коренных проблем общественной жизни, которую необходимо было законодательно решать, являлась историческая потребность ликвидации феодально-крепостнических отношений. Как отмечал в начале 1917 г. историк С.Ф. Платонов в «Лекциях по русской истории», «данный вопрос об отмене крепостного права к средине XIX века достаточно назрел в общественном сознании и владение душами было осуждено как в силу отвлечённо-моральных мотивов, так и по соображениям практического порядка»[17].

Реформа затягивалась не потому, что российские монархи были жестокосердны и нерешительны. Как совершенно точно отметили авторы предисловия одного из сборников эпохи реформ Александра II, «не в пример либеральной (не говоря уже о революционной) интеллигенции русское правительство тщательно взвешивало каждый шаг будущих реформ. Это было связано с ещё одной весьма важной, но, увы, часто упускаемой исследователями из виду проблемы: готовности общества к реформам, т. е. наличию сил, которые могли бы воплотить реформы в жизнь, и способности общества принять реформы»[18].

При этом важно помнить, что монархи России XIX века, озабоченные «крестьянским вопросом», надеялись на то, что владельцы крестьян сами проявят инициативу, «полюбовно» договорятся с крестьянами, в результате чего могла бы произойти самоликвидация крепостного права. Об этом свидетельствуют хорошо известные законодательные попытки Александра I и Николая I предоставить право освобождения крестьян самим помещикам по договору.

Однако помещики отнюдь не спешили воспользоваться такой возможностью. По поводу закона «О вольных хлебопашцах» С.Ф. Платонов отмечал, что помещики «не воспользовались почти вовсе », а закон 1842 года, так же предлагавший добровольное освобождение крестьян с сохранением собственности на землю за помещиками, «не получил почти никакого применения в жизни»[19].

Понятно, что Александр I и Николай I хорошо осознавали сложность и высочайшую ответственность за последствия столь глубокого преобразования общественных отношений, ведь дело по существу касалось смены общественно-экономического строя. Решиться на это можно было только в созревших для этого условиях, среди которых решающее значение имело наличие в ближайшем окружении императора людей, понимавших суть реформы и решительно настроенных на ее проведение. Такие личности формировались в основном в руководящем составе Министерства внутренних дел, Министерства государственных имуществ и в деятельности Императорского географического общества[20]. Александр II хорошо знал этих людей потому, что сам был причастен к работе Секретных комитетов при Николае I, председательствуя в них. Так, в частности, известно, что он назначался председателем Секретных комитетов по «Крестьянскому делу» в 1846 и 1848 годах, и работал там весьма активно[21]. Эта работа и подготовила Александра II к твердому убеждению о необходимости крестьянской реформы. Вскоре после подписания Парижского мира в марте 1856 года, как пишет С.Ф. Платонов, «государь, принимая представителей московского дворянства в Москве, сказал им краткую, но очень важную речь о крепостном праве. Он объяснил, что не имеет намерения «сейчас уничтожить крепостное право», но признал, что «существующий порядок владения душами не может оставаться неизменным». По выражению государя, «лучше начать уничтожать крепостное право сверху, нежели дождаться того времени, когда оно начнет само собой уничтожаться снизу»[22].

Данное заявление императора вызвало «поток реформаторских записок, статей и приложений, который в несколько месяцев размыл бастионы бюрократической лжи Николаевского царствования. Писали все: вчерашние оппозиционеры, славянофилы и западники, князья, губернаторы, отставные акцизные чиновники и действующие генералы»[23]. Как известно, в начале 1856 года был создан Секретный комитет по «Крестьянскому делу», в нем сосредоточилась работа по созданию концепции проведения реформы, так как сложилось несколько подходов в ее понимании, которые, в сущности, можно свети к двум вопросам: 1) освобождать крестьян с землей либо без земли, и 2) проводить реформу постепенно или решительно и в короткие сроки? Если учесть, что в Секретном комитете большую часть составляло титулованное дворянство, а председательствовал А.Ф. Орлов, то можно представить направление возможных ответов на поставленные вопросы. Как отмечал один из активных участников крестьянской реформы сенатор Я.А. Соловьев, «большинство членов Секретного комитета с князем Орловым во главе не скрывало надежды остановить дальнейшее развитие дела»[24]. Хорошо понятно, в сколь острой политической борьбе начиналась подготовка реформы. Тем не менее, по настоянию императора и его ближайших сторонников реформа все же началась с западных губерний. Секретный комитет в 1858 году был преобразован в Главный комитет под председательствованием самого Александра, в котором и началось активное обсуждение крестьянской реформы. К этому времени были образованы Губернские комитеты, которые готовили свои проекты положений и должны были их предоставлять на рассмотрение Главного комитета. Для обработки всех этих проектов в 1859 году была создана особая редакционная комиссия под председательствованием Я.И. Ростовцева, которая в последующем была разделена на четыре подкомиссии. В их работе принимали участие как специалисты, так и представители дворянства по приглашению Ростовцева. Кроме того, как свидетельствует С.Ф. Платонов, дворянские депутаты из губерний дважды вызывались в Петербург для участия в редакционных комиссиях[25]. Именно эти комиссии с участием дворянства обсудили все основания крестьянской реформы и составили проект положения об освобождении крестьян, который был передан в Главный комитет, где он и получил свою окончательную законодательную форму. Вместе с Положением было разработано немало других законодательных актов, обеспечивающих проведение реформы. Весь этот законодательный массив разрабатывался с нуля, что потребовало серьезного совершенствования законодательной техники, особенно при разработке новых юридических конструкций по договорным отношениям между государством, помещиками и крестьянами. Вводились новые правовые институты, разрабатывались новые процессуальные правила, предусматривались новые юридические факты, то есть можно сказать, что весь законодательный массив по крестьянской реформе был в контексте российского законодательства совершенно оригинальным, что в последующем послужило основанием для развития гражданско-правовых отношений, а, следовательно, и всей цивилистики в России.

Совершенно очевидно, что крестьянская реформа с необходимостью повлекла за собой целую череду других реформ, так в 1863 году проводится Университетская реформа, 1864 году Судебная и Земская реформы, 1870 году Городская реформа, и т. д. В этой череде реформ, начатых в связи отменой крепостного права, безусловно, важнейшими были Земская и Судебная реформы. Их подготовка была достаточно долгой и основательной, начавшейся практически одновременно с работой по Крестьянской реформе. Успешное окончание подготовки необходимых для реформы пакетов законов было во многом обусловлено, как отмечают современные исследователи, тем обстоятельством, что сложился «союз между властью и творческим меньшинством, достигнутый с помощью политики гласности; власть получила талантливых сотрудников и поддержку общественного мнения, с помощью которой она смогла преодолеть сопротивление крепостнического большинства господствующего класса»[26].

Сопротивление же реформам, особенно судебной, было просто беспрецедентным. Тем не менее, основные законы судебной реформы выражали наиболее прогрессивные тенденции развития российского общества. Новое судебное законодательство вводило множество правовых институтов, не имевших места в российском праве. Законодательно чётко разделяло материальные и процессуальные нормы, впервые создав раздельно уголовно-процессуальный и гражданско-процессуальный кодексы. Всё это требовало огромной, разноплановой нормотворческой работы Разработчики частью опирались на западноевропейские образцы судебных законов, частью разрабатывали оригинальные юридические конструкции, сохраняя наиболее значительные традиции российского права. Хорошо известно, как восторженно были приняты судебные уставы передовыми российскими юристами. Например, Ф.Н. Плевако в одной из речей по поводу очередного юбилея судебных уставов высказал такую их оценку: «Уставы созданы не для карьеры судей и прокуроров, не для довольства и роскоши адвокатов; они  – для водворения правды на Руси»[27]. Несмотря на последующие контрреформы, утвержденное в ноябре 1864 года новое судебное законодательство оказало огромное влияние на развитие различных сторон общественной жизни России, поддержав проведение крестьянской реформы, но особенно важно то, что оно продвинуло далеко вперёд российское право.

Таким образом, из представленного краткого обзора можно сделать определённый вывод о том, что в начале второй половины XIX века в России сложились основы нового – буржуазного – законодательства, которое привлекло внимание огромного числа юристов не только к его изучению и толкованию, но и к различным попыткам создать общую теорию права. Упорядоченный и продвинутый реформами вперёд новый массив российских законов, уже явно распределяемый по отраслям, мог служить для теоретиков достаточно надёжной эмпирической базой. В самом деле, теперь юристы могли сравнивать статьи, структуру, приёмы юридической техники старых и новых законов, выявлять тенденции их совершенствования, уделять гораздо большее внимание изучению основных структурных элементов права и особенно правовых норм.

Так, например, уже в конце XIX века Н.С. Таганцев, отмечая недостатки «Уложения о наказаниях» 1845 года, выделяет два основных: 1) «отсутствие обобщений, способ обработки материала оказавшийся весьма неудовлетворительным»; 2) «в Уложении нет ни одного общего правила или положения, которое было бы выдержано во всех его разделах, от которого бы кодекс не отрекался по нескольку раз в одной и той же главе»[28]. Иначе говоря, автор совершенно определённо отмечает отсутствие общей теории, в данном случае – отрасли уголовного права. Далее это вело, по мнению Таганцева, к преобладанию казуистического изложения норм. «В связи с казуистичностью стояло и отсутствие юридической техники: составители, по-видимому, не додумались до необходимости особых приёмов законодательной техники, они упустили из виду даже такое основное требование, чтобы определения закона не включали в себя ничего излишнего, чтобы язык закона был твёрдый и точный, может быть, не всегда удовлетворяющий литературным требованиям, но зато наиболее пригодный для судебной практики»[29]. Таганцев обращает внимание и на подобные рассуждения профессора Спасовича относительно гражданского права. Можно сказать, что прежде всего теоретическая обработка эмпирического материала коснулась отраслевых юридических дисциплин, что так же создавало потребность в создании какой-либо обобщающей теории права.

Из приведённых теоретических оценок явно следует, что законодательство первой половины XIX века не имело общетеоретической правовой основы, что оно лишь частично могло использовать достижения западноевропейской юридической техники, только по аналогии, а не творчески. Этому, конечно, мешал «социальный заказ» императора, и для развития творческого начала в законодательстве и теоретической юриспруденции была необходима общая либерализация общественной жизни, что и произошло в эпоху реформ. Именно это время окончательно создаёт необходимые социально-политические и эмпирические предпосылки для глубокого научно-теоретического изучения права как важнейшего института российского общества.

Глава 2. Гносеологические предпосылки формирования

теории права

 

Для правильного понимания указанной в названии главы проблемы удобнее всего начать с выяснения того, как и чему учились русские юристы. Систематическое юридическое образование принято вести со времён Петра I, при котором было открыто первое в России специальное училище для подготовки государственных чиновников. Разумеется, это была «капля в море», но, тем не менее, вопрос о юридической подготовке государственных чиновников был поставлен. Его решение стало восприниматься по-новому с открытием в 1755 году Московского университета с первым юридическим факультетом. Далее опять на полвека наступает затишье, и только с началом XIX века происходит настоящий прорыв в университетском образовании: с 1803 по 1819 годы открываются 4 университета – Дерптский (позднее Юрьевский и Тартуский), Казанский, Харьковский и Санкт-Петербургский, преобразованный в 1819 году из Главного Педагогического Института.

При Николае I лишь один университет – Киевский – возник взамен упразднённого Вилленского. После 1865 года было открыто ещё 3 университета. К октябрю 1917 года в России было 11 университетов, в 10 из которых действовали юридические факультеты. Все университеты были императорскими, поэтому их деятельность регулировалась общими уставами (1804, 1835, 1863, 1884 годов). Каждый император считал необходимым в зависимости от обстоятельств и избранной им политики пересматривать университетские уставы, которые расширяли или ограничивали университетское самоуправление и устанавливали перечень кафедр, которые обязательно должны были быть. Это определяло и набор основных преподаваемых дисциплин, так, по уставу 1863 года на юридическом факультете должны были быть 7 кафедр: «1) энциклопедия, или общее обозрение системы законоведения, российские государственные законы, т. е. законы основные о состояниях и государственные; 2) римское законодательство и его история; 3) гражданские законы, общие особенные и местные; 4) законы благоустройства и благочиния; 5) законы о государственных повинностях и финансах; 6) законы полицейские и уголовные; 7) начала общенародного правоведения. Уставом 1884 года утверждалось 12 кафедр: «1) римского права (история и догма); 2) государственного права; 3) полицейского права; 4) финансового права; 5) международного права; 6) уголовного права; 7) церковного права; 8) гражданского права; 9) гражданского процесса; 10) истории русского права; 11) местных прав; 12) политической экономии и статистики»[30].

Понятно что с изменением набора кафедр менялось и содержание юридического образования. Как свидетельствует тот же автор, «в инструкциях и правилах, изданных министерством народного просвещения в разъяснение устава 1884 года, содержались выпады против «разных доктрин и теорий, претендующих на всеобщее значение и именующих себя философиями»[31]. Как видим, наиболее реакционные уставы были наиболее нетерпимы к философии и другим «общим теориям». Это был заметный индикатор уровня реакционных настроений в российском обществе. Опасность вольнолюбивых мотивов, рождаемых свободными «философическими» размышлениями, была хорошо известна российским монархам. Но независимо от того, преподавали или не преподавали философию в университетах, российское просвещённое дворянство её знало, владея иностранными языками и имея влечение к самообразованию.

В науке известно утверждение, хотя и оспариваемое, что именно философия является колыбелью теоретического обобщения. Так было и в истории европейской теоретической юриспруденции. Прекрасный краткий и содержательный очерк этой истории в своё время представил Ф.В. Тарановский[32]. Здесь уместно напомнить основные этапы этой истории, ибо в процессе юридического образования, в т. ч. и в России, эта история в определённой степени воспроизводилась.

Автор исходит из того, что «научное правоведение нашей европейской культуры ведёт своё начало от римской юриспруденции»[33]. Всё началось в XI веке в виде последовательного толкования Юстинианова Свода (у Тарановского – Corporis iuris civilis), опираясь на содержащиеся в нём Институции, выполнявшие роль источника общих правовых понятий для толкования правоположений цивилистики, чем только и занимались первые глоссаторы (от названия актов толкования глосс, которые записывались между строк или на полях рукописных текстов Свода).

По мере накопления громадного числа глосс к середине XIII века появилась потребность их упорядочивания и комментирования, чем и занялись постглоссаторы или комментаторы. До поры до времени всё это захватывало в основном область цивилистики. Однако, параллельно формировалось ещё два направления правовой регламентации: каноническое и ленное (феодальное) право. Первое из них в средине XII века было собрано Грацианом из Болоньи в сборник «Decretum», или «Concordia discordantium canonum», который стали глоссировать наподобие Юстинианова Свода»[34]. Второе направление (ленное право) было записано как обработка обычного права «впервые в XII веке в особом сборнике известном под названием Lex Lombarda. Сборник этот стали изучать и глоссировать»[35]. Л.С. Мамут отмечает: «В западноевропейском средневековье кроме реципированного римского права действовали также право каноническое (церковное) и обычное»[36].

Если к этому добавить и настойчивые попытки с XIII века специальных разработок уголовного права, краткий очерк истории которого даёт, например, Н.С. Таганцев[37], то вполне можно согласиться с выводом историков западноевропейского средневекового права, что уже в XIII столетии оно стало достаточно разнообразным по направлениям своего развития. В таких условиях для практических целей и образования возникла нужда в объединении всего этого материала. Ф.В. Тарановский так констатировал эту ситуацию: «С умножением и дроблением правового материала почувствовалась потребность в произведениях, которые давали бы возможность одновременного обозрения и составления всего правового материала, учитываемого научной юриспруденцией, по крайней мере в его основных положениях. Удовлетворением такой потребности явилось в XIII столетии составленное Вильгельмом Дурантисом Speculum indiciale seuiuris»[38].

У нас в России это сочинение называли «Юридическое зерцало». Надо отметить, что выражение «удовлетворение такой потребности» употреблено автором сгоряча, потому что последующий анализ этого произведения, буквально на следующей странице приводит его к отрицательному выводу. Он пишет: «Юридическое зерцало Дурантиса представляло собой механистическое сведение всего научно разработанного правового материала для целей судебной и школьной практики. Оно должно было служить справочной книгой для судей и общим руководством для изучающих право. Легко, однако, понять, что оно не могло достичь намеченных целей с особым успехом»[39]. Иначе говоря, потребность оставалась неудовлетворенной.

Поиски приемлемых форм восприятия огромного массива правового материала необходимо было продолжить. В XV – первой половине XVI веков появилось множество работ, которые Тарановский обобщённо назвал «методологическими пропедевтиками», которые предполагали лишь метод освоения, но не упорядочивали сам правовой материал. Они «не были глубоки и плодотворны, как это может показаться с первого взгляда. Причину этого явления следует искать в общих особенностях средневекового менталитета, отражавшихся и в правоведении. Основной особенностью средневекового склада мышления является догматизм»[40]. С этим вполне соглашаются и современные исследователи. Уже упоминавшийся ранее Л.С. Мамут в том же разделе цитированного нами учебника пишет: «Речь идёт в первую очередь о манере доказывать истинность выдвигаемых положений ссылками на авторитеты (Бога, римского права, старины, признанных мыслителей и т. п. <…>

Правовое сознание средневекового общества было повёрнуто в прошлое: давно минувшее виделось идеальным состоянием, древние порядки почитались в качестве образцов для подражания»[41].

Однако можно предположить, что дело было не только в этом. Творческие (недогматические) способности мышления развиваются, конечно, по своим внутренним законам. В наше время это считается общепризнанным. Но вместе с тем так же бесспорно отмечается и то, что креативные начала в мышлении всегда нуждаются в каких-либо внешних импульсах – «вызовах». Таких импульсов не получали средневековые юристы, потому что они не участвовали в правотворчестве, а только извлекали готовые нормы из уже существующих источников: Свода Юстиниана, церковных декретов или Канонов и, главным образом, из обычаев.

«Юридические обычаи в древности и весьма долгое время затем обладают наибольшей из всех источников права силой обязательности, так что в старые времена господствует, можно сказать, верховенство юридического обычая над всеми остальными источниками права»[42], – писал всё тот же Ф.В. Тарановский в статье «Предмет и задачи так называемой внешней истории права», опубликованной в 1930 году в Белграде.

Продолжая далее рассуждать о поднятом вопросе, автор констатирует, что на каком-то историческом этапе развития средневекового права возникает своеобразная конкуренция и даже «двоевластие» между двумя источниками права – обычаем и законом. При этом он подчёркивает: «обычное право поставляет материал для законодательства и неизменно сохраняет значение субсидиарного источника, необходимого для толкования законов и восполнения пробелов в законодательстве. Эту свою функцию и это своё значение обычное право теряет только в эпоху окрепшего влияния на законодательство рационалистической школы «естественного права», главным образом и окончательно в XVIII веке»[43].

В предшествующем тексте Тарановский поясняет: «Самый закон мыслится нами теперь как установление единой государственной власти, единственно компетентной для правотворения на всей своей территории. Не так, однако, дело было в прошлом»[44].

Именно с законом в его современном понимании и стал со временем конкурировать обычай. Это могло произойти только тогда, когда нормативно-правовые акты государственной власти стали включать в себя всё больше и больше не заимствованных из других источников норм, а норм, создаваемых специально в ответ на необходимость разрешения каких-либо новых проблем в жизни общества. В такой ситуации не могли уже помочь ни материалы глоссаторов, ни консилиаторов, что стимулировало уже не догматическое, а творческое изучение права.

Данный качественный перелом, как показывают исторические изыскания такого авторитетного историка права, как Тарановский, происходили в XVI-XVII веках, в связи с кризисом феодального строя и возрастанием роли государственного регулирования общественной жизни с помощью законов. Первый сдвиг произошёл во Франции благодаря исследовательской деятельности Куяция и Донелла, которые заложили основы французской или «элегантной» школы правоведения.

Тарановский отмечает: «Французские юристы XVI века свергли с себя путы средневековых глосс и, следуя общему движению Возрождения, обратились непосредственно к памятникам римского права»[45]. Изучая первоисточники, освобождая их от искажений средневековых переписчиков, они увидели в Своде Юстиниана творение рук человеческих, и стали изучать его с помощью таких приёмов, как «критика текста, историческое его толкование и систематика»[46]. Эти приёмы исследования права привели к сравнению римской правовой системы и уже складывающихся национальных правовых систем. Прежде всего это касалось гражданского и государственного права, к чему Тарановский добавляет и историю права. «Обновление метода и разрастание специализации усиливало потребность в развитии обобщающей всё правоведение дисциплины»[47].

Потребность эта, однако, находит начало своего удовлетворения только в XVIII веке, благодаря тому, что теоретическое правоведение перестаёт быть служанкой суда, а становится самостоятельным направлением научных исследований, теперь уже со своей собственной методологией. Суть этой методологии заключалась в рационализме философии нового времени. «Рационализм породил и юриспруденцию»[48]. Как известно, рационалистическая философия стремилась в процессе познания использовать метод, давно разработанный математикой, в наше время его называют аксиоматическим, а раньше называли дедуктивно-демонстративным. Пользуясь этим методом, Гуго Гроций (1583-1645) в работе «De iure belli ac pacis» предложил теорию, которая стала основой школы естественного права. Гуго Гроция также признают и основоположником науки международного права. Вскоре за его работами появилась и первая «Энциклопедия права» Гуниуса (Hunius. Encyclopaedia iuris universi/ 1638 г.), положившая начало более чем двух вековому развитию этого жанра, в том числе и в России XIX века.

Важно понять, что именно учение Гроция стало основанием настоящей революции в правоведении. Устремления Гроция, как поясняет академик В.С. Нерсесянц, «по своему теоретико-концептуальному и логическому смыслу созвучны современным поискам именно в системе права отправных научных основ и исходных принципов для систематизации и теоретической разработки законодательства»[49]. Истоком этих основ была рационалистическая философия XVII века, активно развивавшаяся и в следующем столетии. Именно это объясняет, почему так успешно школа естественного права была воспринята деятелями эпохи Просвещения не только в западной Европе, но и в России.

Потребностям этой эпохи естественно-правовая концепция отвечала возможностью нравственной критики права, разделяя учение о праве и науку о политике. Более подробно анализ и оценку этого аспекта учения Гроция и его последователей даёт в конце XIX века П.И. Новгородцев[50]. Данной оценке вполне можно доверять, так как именно Новгородцев и его единомышленники (П.А. Кистикивский, С.Н. Трубецкой и другие) стали основателями современной теории естественного права с изменяющимся содержанием.

Тем не менее, уже в конце XVIII века появляется и негативная реакция на это философско-теоретическое учение о праве в лице основоположников исторического направления правовых исследований. Первым из них обычно называют Густава Гуго (1764-1844), но наибольшего развития оно достигает в работах Ф.К. фон Савиньи (1779-1861) и Г. Пухта (1798-1846). Теоретическое значение этой школы заключалось в том, что право в ней рассматривалось как исторический процесс саморазвития, что вполне отвечало состоянию права вплоть до XVII века. Представители исторической школы права протестовали против сведения права к результатам деятельности законодателя.

Ярким представителем этого направления в России были, например, К.А. Неволин (1806-1855) и В.Н. Лешков (1810-1881), который был учеником Савиньи в Берлинском университете, что подтверждает влияние этой школы в России. Основной недостаток школы естественного права выражался в пренебрежении её представителей к изучению позитивного права, что лишало её эмпирических основ и существенно снижало надёжность теоретических построений.

Анализируя данную ситуацию, Тарановский пишет: «Если рационализм отправлялся от априорной (доопытной или даже внеопытной) предпосылки и из них дедуцировал целую систему права то эмпирическое и индуктивное мышление, напротив того, отправлялось от наблюдения фактов и путём наведения отвлекала от них общие положения, в которых выяснялся смысл фактического материала». Путь ко второму подходу, по мнению автора, лежал через изучение юристами истории, что было стимулировано ещё французской школой XVI века. Изучение истории «излечивало их [юристов] от того презрительного отношения к фактам, которое царило в школе естественного права…»[51].

Собственные предпосылки исторической школы права лежали в пределах Германии. Её центр, как отмечает П.И. Новгородцев, лежал в Гёттингенском университете. «Отсюда вышло движение, которому суждено было оживить немецкую науку права, около двух столетий находившуюся в состоянии упадка»[52]. Как раз в этом университете преподавал Иоанн Стефан Пюттер, издавший во второй половине XVIII века свою энциклопедию, названную им сначала «Эскизом» а потом «Опытом юридической энциклопедии» (1757 г.). Кроме прочего, эта энциклопедия отличалась тем, что содержала особый раздел, посвященный методологии научного правоведения. И современники, и Тарановский высоко оценивали  работы Пюттера. В частности, Тарановский отмечал: «Со времени появления произведения И.С. Пюттера окончательно укрепилось за нашей наукой введённое, как мы знаем, ещё Гунниусом название Энциклопедия права»[53].

Вторым истоком исторической школы была немецкая философия романтиков. В частности, философия Шеллинга оказала немалое влияние на развитие взглядов историко-эмпирической школы права. Главным в этом влиянии было представление данного философа об органическом характере мирового порядка, который покоится на единстве лежащего в его основе объективного разума. Из этого основополагающего представления вытекали методологические утверждения о том, что все наши знания не могут быть случайными, разрозненными, а должны быть взаимосвязанными в единый организм науки, воспроизводящий органическое единство мира.

«Раскрытие организма единой науки в живом единстве человеческого знания составляет задачу энциклопедии, как своего рода науки наук»[54]. Такой подход в философии и попытался реализовать друг Шеллинга Гегель[55]. Если к этому добавить «критику разума» Канта, то можно определённо утверждать, что к началу XIX века сложились иные философские основания для развития теоретического изучения права, чем были в XVIII столетии. Если ранняя историческая школа решительно отвергала философию естественного права, то немецкая идеалистическая философия «примеряла обе школы путём <…> сочетания рациональных элементов права с положительными»[56].

Ф.В. Тарановский отмечает, что к середине XIX века это плодотворное воздействие философии на правоведение породило в Германии обилие юридических энциклопедий, которые были хорошо известны в России, и некоторые из них даже переводились на русский язык.

Последующее развитие исторической школы, особенно в трудах Савиньи, приводит к изменению ряда её основополагающих идей, которые критически воспринимает один из последних её учеников Рудольф Иеринг. Итог развитию взглядов которого подводит П.И. Новгородцев следующим образом: «Изучение особенностей его исторического созерцания показало нам, что оно вполне уживается с основными положениями естественного права, <…> таким образом, в недрах самой исторической школы возникло учение, возродившее основные элементы того направления, от полемики с которым она отправлялась»[57]. Однако надо отметить, что это произошло лишь в последней трети XIX века.

Параллельно с попытками Иеринга модернизировать историческую школу складывается иное направление теоретической юриспруденции, опирающееся на философию позитивизма. Основанием для этого был кризис философской идеалистической методологии и попытки выйти из него с помощью отказа от спекулятивных метафизических положений , что и было сделано одним из основоположников позитивизма Огюстом Контом в 30-е годы девятнадцатого столетия.

Характеризуя сущность позитивистской философии и историю её проникновения в теоретическое правоведение, можно было бы сослаться на классическое исследование В.Д. Зорькина[58], если бы оно не было столь тенденциозно пронизано марксисткой идеологией. Считаем более целесообразным обратиться к уже не раз упоминавшейся работе Ф.В. Тарановского, который более объективно оценивает влияние позитивизма на развитие общей теории права.

Итак, Тарановский, исследуя данный предмет, отмечает следующее: «Значение позитивизма заключается в том, что он чётко определил объект познания, указал, какая положительная цель доступна человеку в области мысли, и установил те приёмы, с помощью которых эта цель может быть достигнута»[59]. Далее автор отмечает, что позитивисты того времени считали:

-   предметом познания может быть только то, что объективно и реально существует, т. е. не мысли, а явления;

-   раскрытие законов явлений составляет единственную положительную цель человеческого знания;

-   необходимость правильной постановки метода, который слагается из наблюдения и рассуждения[60].

Позитивисты действительно полагали, что индуктивное обобщение фактических знаний, фиксирующих эмпирические, законы могли быть проверены дедуктивными выводами. Однако для этого необходимы исходные аксиомы, за которые принимались законы, характеризующие биологические системы. Иначе говоря, допускалась такая редукция, которая вела к вульгаризации  представлений об общественной жизни, что касалось и права.

В конечном счете оказывалось, что границы возможностей позитивистской методологии не шли дальше установления эмпирических законов. Кроме того, как совершенно справедливо замечает Тарановский, осложняющим фактором использования позитивистской методологии в правоведении оказалось смешение юридического и философского значений термина «положительный». Юристы стали путать положительный или позитивистский подход к праву как к социальному явлению с положительной догматической юриспруденцией, которая не занимается научным исследованием правовых явлений, а только приспосабливает наличный материал позитивного права путём толкования и систематизации для практического использования.

Подводя итог этим рассуждениям, Тарановский пишет: «Положительная догматическая юриспруденция служит для науки о праве только материалом, но не тождественна с нею. Смешение обеих дисциплин и отождествление догматической разработки положительного права с наукой о праве извращает гносеологическую задачу последней»[61]. Это имело место в XIX веке, имеет место, к сожалению, и сейчас.

Итак, изложенный материал позволяет сделать необходимые для нас выводы, что теоретическое освоение права было порождено прежде всего потребностями судейской практики и развитием юридического образования. Во вторых, на разных исторических этапах, а потом и совместно, оно развивалось разными путями. Первый из них – догматический, второй – философский, третий – исторический. Сложившись, они то пытались вытеснить друг друга, то переплетались, смешавшись во второй половине XIX века с позитивистским направлением и сохраняя в дальнейшем своё самостоятельное значение. Этот бурный и разноречивый исторический поток познания права юристы пытались выразить и, по возможности, объединить его различные ветви в особом виде научной литературы, получившей название «Юридическая энциклопедия» или «Энциклопедия права». Именно в них набирал силу, кристаллизировался опыт теоретического изучения и осмысления права как сложного, многогранного социального явления.

Всё это в той или иной мере воспринималось уже в России XVII-XVIII века, но самостоятельность приобрело лишь в XIX веке благодаря развитию практической работы с законодательством и университетскому образованию. Как раз последнее особенно остро ставило вопрос об удобном для обучения обобщении теоретических знаний о праве. У нас юридическую энциклопедию начали преподавать в конце XVIII века немецкие юристы – Баузе и Пургольд. «Но преподавание энциклопедии было тогда только делом частной инициативы»[62] По Университетскому Уставу 1835 года в Университетах утверждалась «кафедра энциклопедии законоведения», которая в Уставе 1863 года уже названа «кафедрой энциклопедии права».

Первый учебник по этой дисциплине появился в Москве в 1831 году. Его автором был Павел Дегай, назвавший свой труд «Пособия и правила изучения Российских законов, или материалы к энциклопедии, методологии и истории литературы российского права». Автор ограничивается указаниями к эмпирическому познанию российского права в законодательстве и литературе. Отталкиваясь как от образца от энциклопедии Иоанна Пюттера, он не соглашается с его эмпирическим направлением и предлагает дополнить его изучением «философическим», однако сам его не излагает, а рекомендует ознакомиться с учением Тибо, являющегося сторонником естественно-правовой концепции. Мы отмечаем это, чтобы ещё раз подчеркнуть взаимосвязь развития теоретической юриспруденции с уже сложившимися подходами западноевропейского правоведения.

Первая же оригинальная «Энциклопедия законоведения» в двух томах (1839-1840)была создана К.А. Неволиным. Она разработана на основе немецкой идеалистической философии того времени и органического учения права в духе исторической школы. Работа Неволина долгое время имела самое серьёзное значение в образовании российских юристов. Новое поколение юридических энциклопедий эмпирического направления возникает в 1868 году благодаря работам М.Н. Капустина «Теория права, или юридическая догматика» и Н.К. Ренненкампфа «Очерки юридической энциклопедии». В последующем такого рода энциклопедии продолжают издаваться вплоть до революции 1917 года и даже после неё.

До введения энциклопедии законоведения в российских университетах преподавалась философия естественного права, после же 1835 года и до революции преподавалась лишь энциклопедия. Конечно, содержание учебников энциклопедии права не выражало полно того объёма теоретических знаний о праве, который исторически накапливался. Например, Н.М. Коркунов считал «что ни энциклопедизм, ни философские системы <…> не достигли своей цели, и вера в них теперь исчезла»[63]. Далее автор настаивает на разработке общей теории права, образец которой он и предлагает в своей книге (1886).

Н.М. Коркунов не был декларативен ни в своих оценках, ни в намерениях. Его оценки философии права и энциклопедии права достаточно убедительно аргументированы, а «Лекции по общей теории права» действительно заложили основы общей теории права и получили высокую оценку не только современников, но и последующих юристов – теоретиков, правда, преимущественно за рубежом. В частности, Тарановский так оценивает эту работу: «Коркунов дал единственную в своём роде законченную систему общего учения о праве и о государстве, разработанную в строгом духе позитивной  философии и методологии»; «лекции Коркунова были во время своего появления и во многом, пожалуй, и теперь остаются лучшим в европейской литературе учебным руководством по позитивной теории права»; «в течение многих лет «Лекции» Коркунова были самым распространённым учебным пособием в наших учебных университетах»[64].

Разумеется, были и другие оценки работы Коркунова, была и критика, особенно с позиций философии естественного права, а также марксистко-ленинского учения о праве, хотя, надо отметить, что советские теоретики без всяких ссылок переписывали работу Коркунова в своих учебниках целыми фрагментами. И не надо удивляться, что общая теория права в духе Коркунова была воспринята советским правоведением. Более того, как отмечает В.С. Нерсесянц, наше правоведение, в отношении научной методологии оставаясь позитивистским, превратило юридический позитивизм в анти-юридический в 30-40-е годы ХХ века[65]. Преодолеть этот перекос стоило советским теоретикам огромного труда. Отнюдь не случайно в 70-х годах двадцатого века была развёрнута фронтальная критика позитивистских теорий права, чему был посвящён труд профессора В.Д. Зорькина, который ранее упоминался.

Работой Коркунова, безусловно, не исчерпывался поток научных исследований права, как с позиций позитивистской методологии, так и с позиций возрождаемого на рубеже XIX-XX веков П.И. Новгородцевым учения о естественном праве с исторически меняющимся содержанием. Широкий спектр подходов в теории постижения права можно видеть в юриспруденции России последней трети XIX столетия.

Итак, научные знания о праве зарождаются и развиваются в ответ на потребности правоприменительной практики и юридического образования. Первое, прежде всего, выражалось в обслуживании судопроизводства, что требовало определённой систематизации правового материала и его толкования. Ответом на это была работа глоссаторов и консилиаторов, которые вначале комментировали отдельные нормы, а впоследствии в той или иной мере систематизировали правовой материал. Это создавало эмпирическую базу для последующего теоретического изучения права. Примерно такая же ситуация характерна и для средневековой России. Однако, для нашей страны этот процесс затянулся вплоть до начала XVIII века.

Что касается юридического образования, то оно так же стимулировало систематизацию правового материала и его обобщение в какой-либо форме. Это побуждало теоретические исследования и способствовало интеллектуальной обработке материала для целей обучения, чтобы создать полезные учебно-методические пособия, что, в конечном счёте, породило такой жанр учебной литературы, как юридические энциклопедии. В них постепенно откристализовывались общие понятия, формировались юридические конструкции. Накапливался некий теоретический материал. Всё это продолжалось на протяжении нескольких веков в Западной Европе, а в первой половине XIX века стало активизироваться и развиваться и в России. Вскоре появились и оригинальные русские работы. Всё это создавало, хранило и делало доступным теоретический опыт изучения права, т. е. накопления и освоения гносеологических предпосылок научно-теоретического исследования права.

Другой путь формирования таких предпосылок лежал в области развития философии. Дело в том, что эмпирическое познание имеет предел обобщения и для его преодоления необходим выход за границы этого познания. Такую возможность предоставляет философия. В процессе исторического развития её первой формой была философия естественного права, которая строилась на основе методологии рационализма. Накопление эмпирического и теоретического материала, изменения запросов юридической практики порождает смену парадигмы, основанием которой была «романтическая» часть немецкой классической философии. В результате сложилась историческая школа права, которая попыталась объединить рациональное и эмпирическое начала в теоретическом исследовании права.

Наконец, чуть позже середины XIX века философской основой теоретического изучения права становится позитивистская философия. Новые концептуальные основания породили возможность изучения права в самых различных аспектах. В России этот этап берёт своё начало в период реформ Александра II и продолжается вплоть до гражданской войны.

Все эти направления преподавались на юридических факультетах российских университетов, и теоретиками права были наиболее талантливые профессора, которые активно занимались научными исследованиями.

Глава 3. Период накопления теоретических идей

 

Как уже было показано в предыдущем разделе, теоретическое постижение права длилось веками, и ко второй половине XIX столетия самые различные учения о нём стали особенно явно аккумулироваться в Германии и России, отсюда и возникает потребность привлечь внимание современных российских юристов к тому теоретическому наследию, которое было накоплено во второй половине XIX – начале XX веков. Российских правоведов той поры прежде всего привлекало понимание сущности права и форм её проявления, ибо без такого знания всё остальное знание о праве не могло сложиться в теорию, которая как раз и призвана раскрыть сущность изучаемого предмета. Постижение сущности требует интеграции чрезвычайно обширных знаний, которые невозможно переработать в теорию без тех или иных философских обобщений, которые, прежде всего, выполняют методологическую функцию.

Исторически именно с философских обобщений и начинается создание основ теоретических представлений о праве, известных как философия естественного права. С её основами просвещенные люди России познакомились уже в XVIII веке. Среди них были такие известнейшие личности, как князь М.Н. Щербатов (1733-1790), В.Н. Татищев (1686-1750), первый русский профессор, начавший преподавать юридические науки на русском языке в Московском университете, С.Е. Десницкий (1740-1789), Н.А. Радищев (1749-1802) и др. Логичным было продолжение этой традиции в первой трети XIX века. Но первые теоретические обобщения в российском правоведении стали складываться в рамках исторической школы, которая, как известно, находилась под сильным влиянием немецкой классической философии.

Однако в конце XVIII века в России увлеклись работами Монтескье[66], в которой предшествующая философия естественного права существенно изменилась. Она уже не так оппозиционно воспринималась исторической школой права. Особенно это сказалось на формировании взглядов Сперанского, стремившегося не просто заимствовать чужие идеи, а формировать свои собственные. Скорее всего, именно по этой причине он оказал большое влияние на своего непосредственного ученика К.А. Неволина, которого считают одним из создателей юридической науки в России. И с этим можно согласиться, имея в виду, что именно Сперанский и Неволин наметили основные направления разработки общей теории государства и права, которые в последующем развивались российскими юристами, независимо от их личных пристрастий к той или иной юридической школе. Коренной перелом в этих исследованиях происходит в конце 60-х годов XIX века, когда уже достаточно ясно видна дифференциация различных взглядов на сущность права.

В самых различных подходах понимание сущности права раскрывалось через ряд его отношений: с богом, с государством, с обществом, с моралью, с природой самого человека. Не все эти связи разрабатывались российскими юристами с одинаковой полнотой и тщательностью, но так или иначе учитывались, поэтому специфику понимания сущности права есть возможность раскрыть через сочетание этих связей в теоретических работах того или иного автора, и каким-то образом попытаться классифицировать.

Откровенно теологического учения о праве в духе Фомы Аквинского в то время в России не наблюдалось. Божественное же начало в праве, так или иначе, отмечалось многими исследователями в русле православной традиции, прежде всего через соотношение права и морали. Именно через это соотношение и германские и российские юристы пытались выделить сущностные особенности права, но делали это по-разному.

Однако вернёмся к размышлениям М.М. Сперанского, ясно и чётко выраженные в «Руководстве к познанию законов», предназначенных для наставления юношества. Работа написана в самом конце жизни автора (1838 г.) и даже не закончена, но то, что написано, представляет важное свидетельство того, с чего начала складываться теоретическая концепция права в России. Сперанский, как и многие до него, например, Аристотель, Гоббс, Локк, Кант, Монтескье и другие, начинает с триады: природа, человек, общество, над которым Бог.

В изложении Сперанского это записано так: «Три рода сил действуют во вселенной: силы физические, силы умственные, и силы нравственныя. Общее начало их в Боге»[67]. Далее путём логических допущений в виде констатаций опирающихся на здравый смысл автор строит свою концепцию правопонимания.

Прежде всего утверждается, что три указанные выше силы образуют три мира: мир физический, мир умственный и мир нравственный. Человек живёт на земле «троякой жизнью: физической, умственной и нравственной». При этом отмечается, что в бытии нравственном есть две области: область бытия отдельного, одинокого, личного и область бытия союзного. Однако и личное бытие может полностью реализоваться лишь в союзе человека с самим собой. Таким образом, Сперанский выделяет три вида союзов: союз человека с самим собой, союз с другими людьми (общежительный союз) и союз с Богом.

«Сии первобытные союзы, начало и источник всех других союзов, разум признаёт как истину нам врождённую…»[68]. Так что для сомнений в истинности предшествующих рассуждений автор не оставляет места и на этой же странице констатирует: «Где союз: там обязанности. Отсюда три коренные обязанности человека: к самому себе, к другим, к Богу. Исполнять сии обязанности, приводить их к совершению даже до единства, есть непрерывный, первообразный нравственный долг (выделено автором) человека, высшее его предустановление».

Для реализации указанных обязанностей и нравственного долга есть необходимые силы самой нравственности: это силы воли и силы совести. Силы воли суть самопроизвольность, «нудящая воля чего-нибудь желать», «ничего не желать она не может, тут есть необходимость»[69]. Избирательность – это возможность выбора желаний, эта власть воли над собою есть свобода»[70]. Направляет действие сил воли совесть.

«Совесть есть чувство нравственного добра и зла»[71]. И там же: «Совесть имеет две главные силы суждения и силу возмездия; она судит нравственность каждого дела и, по суду сему, сопровождает его или удовольствием, или скорбию». Образ действия совести, «по коему она определяет нравственное достоинство каждого движения воли, уравнивает его цену с существом его и потому распределяет удовольствия и угрызения, есть ея правда». Совесть или молчит или говорит правду. «Лгать самой себе она не может. Она по природе своей всегда правдива на сей правдивости совести основан весь порядок нравственного мира»[72].

Коль правда есть образ действия совести, а совесть есть чувство всеобщее, то и «суд ея и правда его составляют высший и всеобщий нравственный и естественный закон». Суть его автор поясняет в примечании: «Храни всегда и во всём союзы общения с самим собою, с другими и с Богом»[73]. Так Сперанский завершает построение того основания, из которого далее он выводит своё понимание права.

Такую возможность он находит через признание ограниченности правдивости совести, считая, что совесть может бездействовать, искажаться ошибками разума и другими факторами. Поэтому правда совести сама требует укрепления, «есть две силы, две власти, её укрепляющия: одна внутренняя – религия; другая внешняя – общежительное законодательство».

Далее Сперанский переходит к анализу понятия закона и отмечает, что законы вообще устанавливают и охраняют порядок или физический и умственный, или нравственный. Именно в установлении порядка и его охране видит автор суть любого закона. Сперанский утверждает: «Каждый нравственный закон имеет две составные части правило и его охранение (силу обязательную)»[74]. В данном случае важно иметь в виду, что в то время термин «закон» чаще всего отождествлялся с правилом или с тем, что мы сейчас называем нормой. Исходя из содержания этих правил, автор делит нравственные законы на естественные и общежительные. Первые основаны на всеобщей правде и относятся ко всем вообще составам общежития. Вторые суть законы свойственные каждому отдельному общежитию. Кроме того, нравственные законы могут быть внутренними и внешними. Первые есть законы совести, вторые – законы верховной власти. Сперанский вводит разделение законов на запретительные, которые устанавливают правила, и охранительные законы.

Видя цель общежития в утверждении между людьми нравственного порядка, Сперанский полагает, что в составе общежитий необходимы четыре рода установлений:

1.    установление пределов собственности личной;

2.    установление пределов собственности вещественной;

3.    установление верховной власти;

4.    установления нравственные.

Определяя собственность лица как власть человека над самим собой, а собственность вещественную или имущество как власть над тем, что произведено или приобретено нашими силами, автор признаёт, что та и другая присвоены человеку от Бога как естественное достояние разума его и воли. Начало их не лежит в общежитии, но в нём они принимают определённый вид: собственность лица выступает как состояние, собственность имущества имеет значение владения гражданского. И та, и другая власть в общежитии становятся достовернее под защитой верховной власти.

По мнению Сперанского, верховная власть установлена к защите правды и в содействие совести. «Без верховной власти не собственность личная, ни собственность имущества существовать не могут»[75]. Если совесть охватывает все движения воли, то власть верховная – одни лишь деяния внешние, общежительные.

Далее Сперанского можно понять так, что соединение власти внутренней и власти внешней есть справедливость, что справедливость – это приложение общей нравственной правды к делам общежительным. Если порядок общежительный – это тот же порядок нравственный, то есть состав прав и обязанностей к себе, к другим и к Богу, то «законы общежительные недействительны, когда они противны законам естественным», хотя они и укреплены действием верховной власти.

Сперанский признаёт, что верховная власть существенно преобразуется в государстве, в нём возникает два союза: один из них именуется государственным, другой гражданским. Исходя из этого, законы общежительные делятся на государственные и гражданские, что позволяет автору характеризовать их как особые группы законов, т. е. предвосхищает деление права на отрасли.

Столь большое внимание, уделённое концепции Сперанского, связано с тем, что в его изложении можно видеть понятное изложение концепции естественного права, столь популярной в ту эпоху. Идеи Сперанского, выраженные им и в других работах, были восприняты и далее развиты с учётом влияния исторической школы права и гегелевской философии, прежде всего Неволиным, а впоследствии Чичериным, В. Соловьёвым, Новгородцевым, Н. Трубецким, А.И. Ильиным, жёстко противостоявшим позитивистским концепциям права.

Эта школа стала главой классического гуманистического направления в юриспруденции, в том числе и в ХХ веке. Однако нельзя считать, что она создала действительно общую теорию права, слишком уж она тяготела к философии.

Значение работы российских «энциклопедистов» можно понять на основе анализа содержания последнего (третьего) издания книги Н.К. Рененкампфа «Юридическая энциклопедия», хотя бы на том основании, что она на протяжении по меньшей мере 20 лет была основным учебником по «энциклопедии права». От двух предшествующих изданий (1868 и 1880 гг.) третье издание (1889 года) отличается тем, что значительно сокращено за счёт философской и исторической частей, что сделало учебное пособие более компактным и позволило автору сосредоточится на общих вопросах характеристики права.

Если сгруппировать рассматриваемые в тексте вопросы, то после двух вводных можно выделить:

-   общее понятие о праве, занимающее порядка 30 страниц;

-   об источниках права – выделено уже около 100 страниц, что говорит о наибольшей разработанности этой проблемы в российской юриспруденции;

-   условно можно понять как попытку раскрыть тему реализации права, но это действительно условно, так как ряд вопросов не относятся к этой теме. Так, в частности, вопросы о лицах или субъектах права и о предметах или объектах права были уместны в характеристике общего понятия права. В целом же на эту часть затрачено около 60 страниц текста;

-   в конце выделены три вполне самостоятельных и не связанных между собой вопроса о разделении права на роды и виды, о научных методах и способах изучения права и система юридических наук. Несмотря на 68 страниц текста, содержательно эти вопросы раскрыты довольно слабо.

Кроме основного содержания, пособие имеет приложения с довольно обширным списком литературы на двенадцати страницах.

Даже столь краткий обзор структуры работа Ренненкампфа показывает, во-первых, то что в ней рассматриваются вопросы, ставшие традиционными и для современных учебников по теории государства и права, хотя и далеко не в полном объёме. Во-вторых, видно, конечно, уже больше по самому тексту, что эти вопросы мало между собой связаны, нет той логической целостности, которая обычно выражает изложение какой-либо теории. Чтобы более основательно убедиться в этом, стоит познакомится с тем, как автор понимает, что собой представляют «юридическая энциклопедия» и общее понятие о праве.

В очень кратком предисловии к работе автор поясняет, что «имея в виду <…> дать моим слушателям пособие, соответственное программе по «Энциклопедии права», изданной Министерством Народного Просвещения в 1888 году для производства испытаний в государственных испытательных комиссиях». Жанр работы определён чётко – учебное пособие соответствующее министерской программе. Министерские же программы как раньше, так и теперь, определяли основное и необходимое научное и, если необходимо, идейное содержание той или иной учебной дисциплины. Требования научности было и остаётся одним из основных требований к работе такого рода.

Совершенно не случайно автор начинает изложение основного содержания с понятия «юридической энциклопедии», и в первом же обзаце даёт её определение: «Юридическая энциклопедия изучает науку права (?), в её общих основаниях (?) и систематическом единстве (?).» Обращаем внимание на вопросительные знаки, в последующем должно стать понятно, зачем они поставлены.

Здесь же ниже определяется основная задача юридической энциклопедии: «объяснение предмета правоведения: 1) понятие права, куда входят: понятие о праве, отношение права к нравственности, личности, государству, формы права, понятие о правах, правонарушениях и о системе права, и 2) учения о самом правоведении, куда входят: понятие о науке вообще и науке права в особенности, о научных методах, способах изучения и изложения права и системе правоведения»[76].

Однако, структура пособия не вполне отвечает данной двойной задаче. Более того, Ренненкампф утверждает, что «после общих понятий о праве и правоведении юридическая энциклопедия излагает основные положения каждой отдельной науки о праве», т. е. он по традиции признаёт деление юридической энциклопедии на две части. «Изложение общих понятий о праве и правоведении составляет предмет общей части, обозрение же частей правоведения предмет особенной части юридической энциклопедии»[77]. Но от такого деления стали отказываться уже в семидесятые годы XIX века. Нет особенной части и в работе Ренненкампфа.

Ясно, что автор на перепутье, он скорее предчувствует, чем понимает, что в теоретическом правоведении происходят какие-то изменения, но в чём их суть, он ещё не улавливает. Свидетельством этого является последующий текст этого раздела, содержащий явное противоречие, которого автор не замечает.

Ренненкампф отмечает, что некоторые отвергают самостоятельность юридической энциклопедии, указывая на отсутствие у неё особого содержания, и соглашается с этим. Он пишет: «Действительно, юридическая энциклопедия особого предмета не имеет и представляется как бы введением в правоведение», однако ниже речь идёт о прямо противоположном: «Есть черты, которые дают юридической энциклопедии нечто особенное и возвышают её из вступительного руководства в истинную науку. Юридическая энциклопедия в этом последнем смысле имеет задачею представить науку права как живой организм, проникнутый одной высшей идеей; для достижения её она не довольствуется простым заимствованием из других наук и расположением материала по признакам внешним; <…> но стремится переработать всё содержание правоведения как одно целое и в нём найти основные начала и присущую систему права»[78].

Из данных рассуждений явно следует, что направление научных исследований права, которые объединяются под названием «юридическая энциклопедия», являются предметом самостоятельной юридической науки. И сам автор признает, что указанная выше обработка полученных другими знаний даёт юридической энциклопедии самостоятельное значение и оказывает плодотворное влияние на развитие всего правоведения. При этом он отмечает что могут имеется в виду и цели пропедевтические, «но эти цели суть побочные, которые ни в коем случае не должны изменять основной научной задаче юридической энциклопедии»[79].

Но реализовать такое понимание основной задачи юридической энциклопедии Ренненкампф не смог, хотя в своей работе он вплотную приближается к её решению и таким образом облегчает понимание юристами тех попыток того времени в теоретическом обобщении правоведения, которые наиболее явно были выражены в работах Коркунова и Муромцева. Не случайно именно Коркунов позже признавал, имея в виду и сочинение Капустина, что это лучшие в русской литературе руководства по энциклопедии права[80].

Для работы Ренненкампфа характерны такие достоинства, как свободное и ясное владение юридическими понятиями, попытка выявления их взаимосвязей и компактное и ясное изложение проблем, полезный отказ от излишних и не имеющих отношения к общей теории права разделов (философского, исторического, особенной части). В этом нетрудно убедиться, читая саму работу, которую, к сожалению, можно найти только в Интернете.

Как уже отмечалось, в 70-80-е годы XIX столетия настойчиво развиваются попытки осмыслить в его целостности с позитивистских позиций. Напомним, что главная идея позитивистской философии – это требование строить теории не из отвлечённых спекулятивных идей, как, например, гегелианское направление, а из эмпирических данных. Такой эмпирией для правоведов могли быть юридическая практика (английская аналитическая школа), нормативные акты (Германия) или правовые отношения, понимаемые как реализованное право (Франция, Россия). В этих поисках чётко определилась социологическая школа права, в России наиболее ярко выраженная С.А. Муромцевым и Н.М. Коркуновым. Каждый из них в своих исканиях был вполне оригинален, используя философские (методологические) идеи основоположников позитивизма и последствия кризиса исторической школы права, вскрытые Р. Иерингом.

С.А. Муромцев был учеником Иеринга не только через его работы, но и в прямом общении с учителем. Муромцев воспринял его идею о праве как защищённом интересе. Из этого следовало, что право можно понять только в связи с другими социальными явлениями. Не вначале, а уже после вынужденного ухода из университета в 1885 году в книге «Что такое догма права?» он достаточно ясно формулирует свои позиции: «Мы исходим из того воззрения на задачи правоведения, которое сложилось под влиянием позитивизма. С точки зрения этого воззрения задача правоведения как науки состоит в том, чтобы изучать законы определённой группы социальных явлений, которые своей совокупностью образуют право. Правоведение должно стать отделом социологии, так и законы правоведения были бы законами сосуществования статики и преемственности (динамики)»[81]. На этом основании Муромцев категорически возражал против превращения правоведения в формально-догматическую дисциплину, что в том время уже явно обозначилось в нормативном подходе так же развиваемом в рамках юридического позитивизма.

Муромцев не допускал ограничения правоведения только догмой права, а считал, что сама разработка догматики права может успешно развиваться только тогда, когда она базируется на научно-объективной теории права, но сама такой теорией не является. «Догматическая работа стремится к точному определению юридических понятий и обобщению их, к определению данных норм и сведению их, к общим принципам, к расположению их в правильный порядок и взаимному соподчинению их, наконец, к восполнению пробелов, которые окажутся в созданной таким образом системе»[82].

Итак, правовая догматика не изучает объективных законов существования и развития права, она лишь систематизирует, упорядочивает в нём то, что уже есть для нужд юридической практики. Но этого мало, юристы должны заниматься ещё и реформированием права, его развитием. Поэтому должна быть ещё одна отрасль правоведения – «законодательная политика», задача которой состоит в том, чтобы рассматривать право с позиций некоего начала, каким оно должно быть. Так что и эта часть правоведения не может быть общей наукой о праве, она так же, как и догматика, может быть лишь искусством, технико-прикладной дисциплиной.

Но и догматика, и правовая политика нуждаются в знании общих объективных законов статики и динамики права, но сами познать их не могут. Значит, нужна общая наука о праве, «чистая наука», способная вскрыть объективные законы права[83].

На каком же пути, с помощью, как тогда говорили, какой «методы» можно было бы построить такую науку? Как раз в то время возникло чрезвычайное увлечение позитивистской социологией под влиянием О. Конта и Г. Спенсера, хорошо известных в России 70-80-х годов XIX века. Не избежал этого влияния и С.А. Муромцев.

С позиций позитивистской социологии Муромцев рассматривает право, в отличие от формально-догматической и спекулятивно-умозрительной юриспруденции, как опытный факт общественной жизни во взаимосвязи со всеми её процессами. Истоки и сущность права он видит не в законодательстве, а в самом обществе. Муромцев уверен, что право должно изучаться не само по себе «как таковое», «как чистая форма», а «как одно из выражений всей социальной жизни общества»[84].

Другой важный тезис нового подхода выражается в признании необходимости функционального изучения права. Муромцев полагал, что юрист должен иметь «верное представление о функции, для выполнения которой норма предназначена. Познание же этой функции для своего осуществления требует историко-культурного исследования нормы»[85]. Социологический подход давал для этого необходимые возможности. Таким образом, в научных исследованиях Муромцева была выдвинута проблема системного и функционального изучения права, в чём он намного опередил своё время.

Новая постановка исследовательской проблемы требовала пересмотра и понимания самой сущности права. От чего предлагал уйти Муромцев, можно ясно увидеть, если вернуться к уже рассматриваемой работе Ренненкампфа, которая и вышла после основных работ Муромцева. Характеризуя общее понятие права, Ренненкампф не даёт определения его сущности и предлагает его чисто описательную характеристику, выделяя несколько «характеристических оснований и условий:

1.    Право есть порядок общественный.

2.    Право определяет общественные отношения людей и не входит в личный мир человека.

3.    Право определяет лишь те человеческие отношения которые обнаруживаются во внешних определённых условиях.

4.    Право, заключая в себе нормы для сознательного и безопастного достижения людьми всех разумных задач, назначаемых природой и историей, само не изыскивает для человека положительных целей жизни, не указывает всех путей которыми он может достигнуть их.

5.    Право есть выражение общественной мысли и власти, и потому обладает всегда силою исполнения и принуждения»[86].

Трудно в такой характеристике понять, что же является правом по его существу. Поэтому задача, которую ставит перед собой Муромцев, действительно является чрезвычайно важной и новаторской. Из хорошо разработанной к тому времени теории юристам было известно, что норма права, прежде чем приобрести устойчивую и формально-абстрактную форму в законодательстве, проходит казуистическую стадию, зарождаясь в практике самих общественных отношений в виде обычаев и деловых обыкновений. Из этого Муромцев выводит, что правовые отношения предшествуют абстрактно-формальной норме выраженной в законодательстве.

Таким образом, логично предположить, что сущность права выражается не в системе формальных норм, установленных и охраняемых государством, а в характере упорядоченности правовых отношений, т. е. правопорядке. Это позволило изучать право не как систему формализованных нормативных суждений и понятий, а как истинно «живой правопорядок», систему правоотношений, в которых и действуют, функционируют реальные наполненные конкретным содержанием правовые нормы. Не они, по мнению Муромцева, определяют отношения, а как раз наоборот – отношения определяют содержание и функции норм. Иначе говоря, нормы являются атрибутом правоотношений.

На основе такого понимания сущности права Муромцев начинает пересматривать соотношение субъективного и объективного права, способы защиты прав, систематизацию права и многое другое. К сожалению, жизненные обстоятельства вынуждают его прервать научные занятия и занятия юридической практикой. Он многого не успел. Последующее развитие его идей наметилось в России в работах его последователей, но и они, по разным причинам, не были закончены. В западной Европе социологическое правоведение получило широкое развитие в работах Э. Эрлиха (1862-1922), Р. Паунда (1870-1964). В наше время стали хорошо известными учения о «живом праве», «праве улицы» и др. В России же социологическое изучение права возобновилось только в 60-е годы ХХ века.

Важно отметить как заслугу Муромцева ещё и то, что он избегал тех крайностей, которые так явно присущи современной европейской и особенно американской социологической школе права. Он, как мы видели, не отрицал ценности формально-догматического изучения права, не считал, что социологический подход единственно правильный. Можно только сожалеть, что этому глубокому учёному не удалось разработать целостной социологической теории права.

Другим близким к этому направлению был Н.М. Коркунов (1853-1904). Именно его можно считать одним из основоположников общей теории права и государства в российской юриспруденции. Его работа[87], выдержавшая 9 изданий, являлась одним из основных учебников на протяжении более чем 20 лет и оказала несомненное влияние не только на современников, но и на теоретиков права советской эпохи, хотя сама работа в эту эпоху ни разу не переиздавалась.

Автор начинает книгу с введения, состоящего из четырёх параграфов. Написано оно не формально, а чрезвычайно содержательно, и посвящено обоснованию потребности в обобщающем знании и особенной потребности в обобщающей науке в правоведении. Рассматривая два основных пути обобщения – юридический энциклопедизм и философию права, автор приходит к выводу, что оба они сделали своё дело и исчерпали свои возможности. Настало время создания общей теории права, и для этого есть необходимые предпосылки.

В основе создания такой теории у Коркунова лежат, во-первых, социально-психологическое представление об общественной жизни, и, во-вторых, содержательное понимание сущности права как разграничения интересов. По способам обоснования и выводам, которые делает из этих тезисов автор, его трудно однозначно причислить к какой-либо одной школе. Да и нет в этом никакой надобности, ибо часто это делается формально и с большими натяжками.

По главному методологическому основанию он, безусловно, тяготеет к исходному постулату позитивизма в той его части, где выдвигается требование к научности как непременной основе теоретических построений на проверенные факты, а не на спекулятивные допущения. Коркунов, по преимуществу, стремиться следовать этому требованию. В пределах данного пособия нет возможности дать подробный анализ работы Коркунова, такой задачи здесь и не поставлено. Тем более что его книга в наше время стала вполне доступной. Для нас важно показать самое основное во взглядах основоположника общего учения о праве. Такая возможность предоставится, если мы сосредоточимся на его учении о нормах права.

Автор начинает первую главу своей работы с определения места норм в регулировании общественных отношений. Он пишет: «В силу присущей нам как существам разумным способности к обобщению, мы руководствуемся в нашей сознательной деятельности не только конкретными представлениями, но так же и правилами, указующими, как должно действовать для достижения той или иной цели. Такие правила, обусловленные определённою целью, называются вообще нормами»[88]. В данном случае важно, что норма отождествляется с правилами, которые помогают людям в достижении каких-то определённых целей. Именно по отношению к целям Н.М. Коркунов считает очевидным деление всех норм на две обширные группы – технические и этические, последние из которых мы в наше время называем социальными. Логика его рассуждений мало отличается от современной, разве что более чётким акцентированием на роли целеполагания в человеческой деятельности, что вполне соответствует современному деятельностному подходу в методологии исследований общественной жизни.

Суть отличий технических и этических норм автор резюмирует так: «Нормы технические суть правила осуществления отдельных целей человеческой деятельности; нормы этические – правила совместного осуществления всех людских целей».[89] Далее, важно замечание автора, что «технические» нормы факультативны, «этические» обязательны. На следующей странице он подчёркивает, что «соблюдение этических норм не есть лишь дело субъективного усмотрения: они являются пред нами с характером объективно-обязательных требований».

Переходя далее к сравнению юридических и нравственных норм, Н.М. Коркунов высказывает точку зрения, что «соблюдение требований права не ведёт к непосредственному осуществлению никакой материальной цели», что «право только определяет рамки осуществления разнообразных интересов».[90] Оказывается важным и следующее положение автора о том, что соблюдение юридических норм признаётся обязательным для всех, независимо от желательности для них той или другой отдельной цели», и что «содержание права не есть только логически необходимый вывод из законов природы»[91].

Н.М. Коркунов не упускает из вида и субъективного содержания норм, в том числе и правовых, полагая, что сущностная роль этических норм проявляется в возможности выбора между разнообразными целями и необходимостью оценки интересов. При этом нравственные нормы регулируют личностный выбор человека с точки зрения различения добра и зла, юридические же нормы их разграничивают. Он пишет, что «установление принципа для разграничения интересов различных личностей – есть задача права», что «нормы разграничения интересов определяют границу между правом и неправом и суть юридические нормы»[92].

Такой подход считается свойственным социологической школе права. Однако логика рассуждений Н.М. Коркунова выводит и на чисто юридическое содержание характеристики права и его норм. Так, в частности, он утверждает, что «из нравственных норм выводится только безусловный нравственный долг», а «из юридических - обусловленные друг другом право и обязанность». «Право есть именно обусловленная соответствующей обязанностью другого лица возможность осуществлять данный интерес в установленных юридическими нормами пределах. Юридическая обязанность – есть обязанность выполнять вытекающие из чужого права требования, соблюдать установляемые юридическими нормами границы сталкивающихся интересов»[93].

Такое определение субъективного права и юридической обязанности устойчиво проводится через всю работу. Правда, к характеристике обязанностей автор добавляет, что они «предписываются нам велением, несоблюдение которого влечёт за собой наказание… Государственная власть, вооружённая силой принуждения, призвана заботиться о соблюдении юридических обязанностей»[94].

Признавая зависимость норм права от государственной власти, Н.М. Коркунов внимательно анализирует эту зависимость, рассматривая определение юридических норм по их источнику и выделяет два направления этого подхода. Первым он считает такой, в котором юридические нормы рассматриваются как веления органов государственной власти, при этом происходит отождествление права и закона. К такому тождеству автор относится весьма критически, и эта критика выглядит весьма убедительной. Другое направление этого подхода Коркунов кратко характеризует тем, что в нём юридические нормы определяются как нормы общественные, в отличие от норм нравственных как индивидуальных. Оценивая такие воззрения как более близкие к истине, он всё же резюмирует, что они грешат крайней неопределённостью, хотя подробно на этом не останавливается.

В следующем параграфе этой главы он рассматривает определение права как норм принудительных (§ 12), относя к ним взгляды, в которых основным отличительным признаком права и его норм считается принуждение. Полагая, что эти взгляды являются следствием дуализма духа и материи, Н.М. Коркунов считает искусственным разрыв внешнего и внутреннего в деятельности человека. И старается доказать, что «принудительность ни есть ни основное, ни даже общее свойство правовых явлений»[95]. Аргументация автора достаточно обстоятельна.

Не оставляет без внимания Н.М. Коркунов формальные и утилитарные воззрения на право. Если в первом из них право и его нормы выступают как средства разграничения воли, что корнями, по мнению автора, уходит ещё в школу естественного права, то в утилитарном подходе оно предназначено для охраны интересов. Подвергая обстоятельному критическому анализу и эти точки зрения, Н.М. Коркунов настаивает, что право и его нормы не разграничивают воли, не охраняют интересы, хотя частично и делают это, а прежде всего разграничивают интересы.

Механизм этого разграничения он видит в следующем: «Определяя человеческую деятельность, юридические нормы придают существующим между людьми отношениям особый характер, превращая их из фактических отношений в юридические». Далее автор продолжает: «Определяемые юридическими нормами, взаимные отношения людей слагаются из соответствующих друг другу и друг друга обусловливающих права и обязанности. Разграничивая сталкивающиеся интересы, юридическая норма, во-первых, устанавливает пределы, в которых данный интерес может быть осуществлён – это право; во-вторых, устанавливает в отношении к другому сталкивающемуся с ним интересу соответственные ограничения – это обязанность»[96]. Очень важным для того времени было утверждение Н.М. Коркунова о том, что «юридические нормы и юридические отношения – это две различные стороны права: объективная и субъективная»[97].

Мысли изложенные выше, легли в основу дальнейшей разработки общей теории права. В наши дни они излагаются почти в любом учебнике по теории государства и права. Например, А.Б. Венгеров утверждает, как будто бы резюмируя утверждение Н.М. Коркунова, что «норма права живёт, реализуется в правоотношении, которое и есть в этом смысле результат действия нормы права»[98]. В самом деле, идея неразрывного единства юридической нормы и правовых отношений оказалась одной из самых плодотворных в понимании сущности права как социального института. Это и определило понимание самой сущности правовой нормы как важнейшего (если не определяющего) инструмента правового регулирования. Вряд ли можно предполагать, что Н.М. Коркунов был первооткрывателем этих идей, но он ясно, отчётливо обозначил их и дал обстоятельное обоснование.

Из констатации неразрывной связи правовых норм и правовых отношений следовала необходимость более глубоко раскрыть не только сущность юридической нормы, но и их виды и структуру. Н.М. Коркунов уделяет этой проблеме значительное внимание. Исходя из своей концепции понимания права, автор настаивает, что юридические нормы в своей сущности – всегда веления[99]. Он категорично утверждает: «Будучи правилом должного, они не могут дозволять, определять, описывать, а всегда повелевают, всегда указывают, что и как должно быть сделано для разграничения сталкивающихся интересов»[100]. При этом автор обращает внимание на необходимость различия юридических норм и статей законов, что, безусловно, стало со временем общепризнанным и служит основой совершенствования как законотворческой техники, так и техники толкования в праве.

Дело в том, что через анализ норм права Н.М. Коркунов стремился выразить своё понимание сущности права. Именно с этих позиций он подходит и к вопросу о классификации видов правовых норм. Прежде всего, он выделяет нормы, выражающие сущность права. К ним он относит: обязывающие и запрещающие нормы, отрицая как самостоятельные все иные, о которых в то время писали многие авторы. Такой подход нашёл выражение и в отраслевых науках о праве. В частности, Н.С. Таганцев пишет: «Как проявление повелевающей воли содержащие приказ или запрет, норма права заключает в себе требование и ограждение»[101].

Сам Коркунов считал, что «все возможные ограничения осуществления сталкивающихся интересов могут быть сведены к двум формам: к запрещению действий препятствующих возможности осуществления чужого интереса и к требованию совершения действий, необходимых для возможности его осуществления. Поэтому веление юридической нормы может быть или положительное или отрицательное, или собственно веление или запрет»[102]. На этом основании он отрицает как самостоятельные виды, выделяемые другими авторами, определительные и дозволительные нормы.

В частности, по его мнению, «если в законодательном акте содержится статья, представляющаяся по форме своей определением, она в действительности, в практическом своём применении сводится к велению»[103]. Далее он поясняет, что если в законе даётся определение какой-либо юридической сделки либо преступления, то из этого вытекает веление: все юридические последствия, связанные с данной сделкой или данным преступлением, относить лишь к тем человеческим действиям, которые подпадают под это определение. Иначе говоря, статья, содержащая определение, обладает императивностью и может выступать частью другой нормы. В наше время эти свойства считаются достаточными, чтобы считать легальные дефиниции самостоятельными нормами права. Возражения Н. М. Коркунова выглядят недостаточно убедительными, ибо многие явно самостоятельные нормы нередко выступают частями других норм при бланкетном способе изложения.

Особенно остро Н.М. Коркунов возражает против признания дозволительных норм. Так, подвергая критике противников положения о том, что «всё незапрещённое дозволено», он пишет: «Если дозволение считать равносильным праву, если понимать так, что на все дозволенное человек имеет право, то тогда бесспорно не запрещённое нельзя считать дозволенным. Незапрещение само по себе не может устанавливать право». «Но если одно запрещение не создаёт право, то точно так же не создаёт его прямое дозволение. Дозволить одному не значит обязать другого. Дозволенное действие может стать правом только тогда, когда будет запрещено совершение всего мешающего дозволенным действиям, потому что только при этом условии будет установлена соответствующая обязанность»[104]. В связи с этим представляется достаточно конструктивным устанавливаемое автором коренное различие между простым дозволением и правомочием. Последнее автор особенно подробно анализирует в параграфе о юридических отношениях (§ 27), где он выделяет понятие правомочия. Коркунов рассуждает следующим образом: «Люди в своих взаимодействиях вступают в самые разнообразные отношения, которые имеют чисто фактический характер, представляя собою фактическую зависимость и основанную на ней фактическую же возможность воздействовать друг на друга. Но насколько люди в своей деятельности руководствуются юридическими нормами, это приводит к превращению фактических отношений в юридические, фактической зависимости – в юридическую обязанность, фактической возможности воздействия – в право, правомочие»[105].

Представляется весьма важным различие фактического и юридического отношений. Под влиянием юридических норм фактические отношения приобретают новое качество, превращаются в юридические отношения, именно в них и рождаются правомочия. Правда, более подробно рассматривая правомочие и правообязанность в § 29, автор признаётся: «Выяснение понятия права в субъективном смысле или правомочия составляют самый трудный и самый спорный вопрос об юридических отношениях»[106]. Эта сложность вытекает из понимания правомочия Н.М. Коркуновым, только как одного из последствий воздействия юридических норм, коими он признаёт только обязывание и запреты. Он констатирует: «Такое прямое и положительное влияние юридических норм, выражающееся в расширении фактической возможности осуществления, обусловленном установлением соответствующей обязанности, мы и называем субъективным правом или правомочием»[107]. Именно в этом он видит коренное отличие  правомочия от простой дозволенности. Он пишет: «Надо различать, простую дозволенность чего-либо <…> и право, предполагающее расширение фактической возможности установлением соответствующей правоспособности»[108].

Правомочие, по мнению многих юристов, свидетельствовало о проявлении свободной воли индивидов, что даже приводило ряд юристов к отрицанию правоотношений, против чего категорически возражал Н.М. Коркунов[109]. Возражал вполне обоснованно, но почему он не считал возможным формальное выражение дозволенного в виде особых норм права, так и остаётся непонятным. Только лишь на том основании, что они не являются велениями? Дело, скорее, в том, что Н.М. Коркунов не обращает внимание (об этом можно судить по примерам, которые он приводит) на юридически значимые и безразличные для права явления. Одни подлежат правовому регулированию, другие нет. Это касается и дозволений. Это точно установил, например, И.А. Ильин в учебнике для гимназий «Общее учение о праве и государстве» (1915 год), где он очень ясно утверждает, что правовое позволение образует «сферу свободы, признанной и защищаемой правом»[110]. Это позволило ему определённо констатировать, что «правовые нормы устанавливают правовые полномочия, запретности и обязанности»[111].

Таким образом, не только из запретов и обязанностей может вытекать правомочие, но так же из него могут возникать определённые обязанности и запреты. Для этого правомочие должно быть не только субъективным правом, но и объективным, т. е. закреплённым в виде правовых норм. При этом важно учитывать тесную взаимосвязь всех трёх способов правового нормативного регулирования: управомочивания, обязывания и запрещения. По отношению к обязываниям и запрещениям это ясно признавал и сам Н.М. Коркунов[112].

Исследуя норму права, Коркунов уделяет серьёзное внимание анализу их структуры. Он чётко выделяет гипотезу и диспозицию в таком их понимании, как это делается у нас и сегодня. Даёт их классификации по степени определённости и степени сложности. Обращает внимание на особенности выделения этих элементов в уголовном праве, в нормах которого он так же выделяет два элемента, один из которых, ссылаясь на криминалистов, он называет диспозицией, а второй санкцией[113]. Однако остаётся непонятной трактовка автором связи санкции с другими элементами нормы. Он признает, что без санкций, предписания юридических норм остались бы мёртвой буквой, тем не менее, санкцию он рассматривает в отдельном параграфе. Коркунов подробно представляет разные способы понуждения к исполнению юридических норм, содержащихся в санкциях. Из контекста такого анализа можно всё же понять, что санкция все-таки признаётся самостоятельным элементом юридической нормы[114].

Даже столь краткий обзор одного из важнейших сюжетов в работе Коркунова показывает, сколь плодотворна была эта работа. Автор не только в той или иной мере решает назревшие проблемы того времени, но намечает множество спорных, мало разработанных, что надёжно обеспечивало дальнейшее развитие общей теории в самых разных направлениях вплоть до наших дней.

В ряд новаторов вслед за Муромцевым и Коркуновым вполне можно поставить профессора Санкт-Петербургского университета Льва Иосифовича Петражицкого (1867-1931). После окончания Киевского университета он продолжает образование в Германии, главным образом в Берлинском университете. Именно там Петражицкий осваивает основные предпосылки своей будущей теории. Прежде всего это касалось психологизированных юридических теорий ряда немецких профессоров (Л. Кнапп, Р. Бирлинг, Э. Цительман и др.), а также психологическая теория В. Вундта. Оказала на формирование взглядов Петражицкого и психологическая концепция власти, предложенная Коркуновым.

Здесь же, в Германии, осваивает Петражицкий и философско-методологические основы своей будущей теории. Ими стали философия эмпириокритицизма, представлявшая собой второй этап в развитии позитивизма (Э. Мах, Р. Авенариус и др.) Она характеризовалась последовательным переходом на позиции субъективного идеализма в духе Беркли и Юма, где единственной непосредственной реальностью, доступной нашему сознанию, признавались только факты психологической жизни – ощущения.

С этого начинает свои рассуждения о праве и Петражицкий, полагая, что теорию права можно построить на основе изучения фактов человеческой психики – эмоций.

Первая трудность, с которой столкнётся любой неискушённый читатель, связана с тем, что объектом изучения Петражицкий берёт психику человека. Так что понадобятся хоть какие-то минимальные знания о психологии по В. Вундту. Автор это как будто бы предвидел и за два года до публикации основного труда[115] издаёт работу научно-популярного характера «Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии» (1905). В ней он подробно, с многочисленными примерами разъясняет основы психологических положений, необходимых для понимания его концепции права и нравственности. Потом в основной работе он активно на неё ссылается.

Исходный эмпирический факт Петражицкий вводит следующим образом. «Путём надлежащего самонаблюдения можно открыть существование в нашей психологической жизни таких переживаний, которые <…> имеют двустороннюю, пассивно-активную природу <…> и могут быть охарактеризованы как пассивно-активные, страдательно-моторные переживания, или как моторные, импульсивные раздражения»[116]. Именно их он называет «эмоциями», именно они и становятся предметом изучения в его концепции права и государства.

Далее, эмоции могут быть аппульсивными (подталкивающие, привлекающие) и репульсивными (отталкивающими), благодаря чему они участвуют в мотивации нашего поведения (акционная, деятельностная мотивация). «...Именно эмоции исполняют функции побуждений к внешним телодвижениям и иным действиям (… внутренним действиям), вызывая непосредственные физиологические и психические процессы … или соответственную волю...»[117]. Уточним, что по Петражицкому в акционной мотивации участвуют и представления о тех или иных действиях.

«Такую мотивацию, в которой действуют акционные представления, возбуждающие аппульсивные или репульсивные эмоции в пользу или против соответствующего поведения мы назовём акционной или самодавлеюшей мотивацией»[118]. В процессе такой мотивации возникают суждения, отвергающие или одобряющие соответствующее поведение. «Суждения, в основе которых лежат также сочетания акционных представлений и репульсий или аппульсий, мы называем принципиальными практическими (т. е. определяющими поведение) суждениями, или, короче, нормативными суждениями, а их содержание – принципиальными правилами поведения, принципами поведения, или нормами»[119].

Так строится выход на возможность исследования нравственности и права. Автор пишет: «Сообщённые выше общие психологические положения дают возможность найти решение для нерешённых до сих пор в науке и не могущих быть решёнными на почве традиционных психологических учений проблем о природе нравственности и права»[120].

В интересующем автора плане он подробно рассматривает нормативные эмоционально-интеллектуальные сочетания в виде нравственных и правовых переживаний, которые он называет этическими, ибо и те и другие включают в себя особый класс импульсий – эмоции долга, обязанности, или этические эмоции. Они характеризуются следующими свойствами:

1.    Своеобразный «мистически-авторитетный» характер. Они выступают как импульсы с высшим ореолом и авторитетом, исходящие как бы из неведомого отличного от нашего обыденного «я», таинственного источника (внутренний голос, голос совести).

2.    Этические эмоции переживаются как внутренняя помеха свободе, как препятствие для своеобразного выбора (обязанность). В обыденном (да и не только) сознании это отображается как зависимость от внешних велений, приказов, запретов, исходящих от какой-либо авторитетной воли (Бога, монарха, государства, народа, начальника и т. п.)[121].

Петражицкий подчёркивает, что «для уяснения действительной природы этических (нравственных и правовых) норм и обязанностей необходимо иметь в виду следующее: «Моторные раздражения, возбуждаемые в нас разными объектами (их восприятиями и представлениями) или переживания по их адресу, сообщают соответствующим восприятиям или представлениям особую окраску, особые оттенки, так что самые объекты представляются нам в соответствующем особом виде, как если бы они объективно обладали надлежащими особыми свойствами»[122] (выделено мной – М. Б.). Старая пресловутая философская проблема – «пахнет ли роза, если её не кто не нюхает?» Не будем вдаваться в её обсуждение, отметим лишь, что именно в этом многие (если не все) критики учения Петражицкого видели самый грубый изъян в его философско-методологическом основании.

Однако автор настойчиво проводит свою линию. Свойство психики человека выносить эмоционально переживаемое вовне, приписывать как объективно существующее предметам и процессам он называет «эмоциональной или импульсивной проекцией или фантазией». «То, что под влиянием эмоциональной фантазии нам представляется объективно существующим, мы назовём эмоциональными фантазиями или проектированными, идеологическими величинами, а соответствующую точку зрения субъекта <…> назовём проекционной или идеологической точкой зрения»[123]. Именно такой точке зрения он и противопоставляет своё учение о праве, утверждая, что «реально существуют только переживания этических моторных возбуждений в связи с представлениями известного поведения, <…> в силу же эмоциональной проекции переживающему такие процессы кажется, что где-то, как бы в высшем пространстве над людьми имеется и царствует категорическое и стогое веление или запрещение»[124].

Итак, с этим, кажется, всё ясно. Но как с помощью психологических переживаний происходит правовое регулирование? Разъясняя этот вопрос, Петражицкий прежде всего различает нравственность и право по характеру субъективных переживаний.

«Такие обязанности, которые осознаются свободными по отношению к другим, по которым другим ничего не принадлежит, не причитается со стороны обязанных, мы назовём нравственными обязанностями». Они односторонни. Другие обязанности, «которые сознаются несвободными по отношению к другим, закреплёнными за другими, но которым то, к чему обязана одна сторона, причитается другой стороне как нечто ей должное, мы будем называть правовыми или юридическими обязанностями. Те отношения между двумя сторонами или связи между ними, которые состоят в лежащих на одних и закреплённых за другими долгах, мы будем называть правоотношениями или правовыми связями». «Права и правоотношения в нашем смысле не представляют, таким образом, чего-то отдельного от правовых обязанностей»[125].

Соответственно этим двум видам обязанностей Петражицкий выделяет и два вида норм, императивов. К первой группе он относит нормы односторонние обязывающие, чисто императивные – это нормы нравственные. «Другие нормы, устанавливая обязанности для одних, закрепляют эти обязанности за другими, дают им права, притязания … – обязательно-притязательные, императивно-атрибутивные нормы»[126]. Их он называет правовыми или юридическими нормами.

В последующем изложении автор даёт подробнейший анализ юридических норм, их функций, элементов, видов (см. § 23, 24). Информация думаю не устарела до сих пор, с ней полезно особенно ознакомиться и поучиться критическому анализу.

Заслуживают внимания и рассуждения Петражицкого о различных состояниях права: интуитивном и позитивном, официальном и неофициальном праве; о соотношении объективного и субъективного в праве; обзор и критика важнейших теорий права и др. Несмотря на немалое число серьёзных, глубоких ошибок, работа Петражицкого остаётся до сих пор одной из самых информативных работ на пути поисков знаний о праве. Даже заблуждения Петражицкого, как точно отметил Е.Н. Трубецкой ещё в самом начале XX века, «поучительны потому, что они <…> обуславливаются действительными, серьёзными затруднениями науки права, притом такими затруднениями, с которыми доселе никто не справился»[127]. Не справился никто и до нашего времени.

Другим направлением разработки общей теории права на основе позитивистской философии в её первом и втором этапах развития был собственно «юридический позитивизм», имевший чётко выраженную специфику, выраженную в категорическом ограничении предмета юридической теории только догмой официального позитивного права, понимаемой сугубо формально-юридически. Одной из первых попыток в этом направлении была уже упоминавшаяся работа Н.М. Капустина, который уже в названии термины «теория права» и «юридическая догматика» употребляет как синонимы. Можно уверенно полагать, что это направление вырастает из энциклопедических обобщений теоретических знаний о праве.

Второе издание своей работы уже в 90-х годах XIX столетия автор называет «Юридическая энциклопедия (догматика)» (1893 г.). Н.М. Капустин, пытаясь ещё сохранить влияние исторической школы, тем не менее явно ограничивает предмет теории общей догматикой права, считая, что основным содержанием этой теории должно быть систематическое изложение основных юридических понятий.

Эту линию в начале 80-х годов активно поддержал профессор Пахман в своей речи «О современном движении в науке права», опубликованной в виде брошюры. Его направление развития юридической теории разделяли и такие профессора как: Е.В. Васьковский, Д.Д. Гримм, Н.И. Пилиенко, А. Рождественский и др. Однако наиболее точно и полно это направление, которое к этому времени получило название «нормативизм», выразил профессор Габриэль Феликсович Шершеневич (1863-1912).

Будучи прежде всего цивилистом, он формулирует основные идеи юридического позитивизма в учебниках по «гражданскому праву», которые признавались в университетах лучшими и пользовались широкой популярностью. Этим в какой-то мере можно объяснить столь значительное распространение среди российских юристов позитивистских идей, тем более что они совпадали во многом с содержанием «юридических энциклопедий», по которым учились российские юристы.

Собственно «юридический позитивизм» был одним из направлений позитивистски ориентированной теоретической юриспруденции, которая включала в себя также «социологический позитивизм» (С.А. Муромцев, Н.М. Коркунов) и «психологический позитивизм» (Л.И. Петражицкий, Н.С. Тимашев, П.С. Сорокин). В то время как два последних направления не стали популярными среди широких кругов российских юристов, «юридический позитивизм» в своём классическом варианте формального нормативизма был принят этими кругами и остался господствующим направлением в нашей стране до сих пор.

Характерный для позитивизма отказ от философии вообще сразу же противопоставлял юридический позитивизм школе естественного права, к игнорированию проблемы взаимосвязи нравственности и права, к жёсткому разрыву между ними. Также не принималась во внимание возможность разделения права на официальное и неофициальное. Признавалась только этатическая версия права. Так что для научного исследования оставалось официальное позитивное право, которое можно было удобно изучать в формально-догматической интерпретации.

Наиболее популярным такой подход был у цивилистов, к которым, как уже отмечалось, относился и Шершеневич. Однако он пришёл в науку, когда юридический позитивизм уже не только набрал силу, но и обнаруживал некоторые черты кризиса. В конце 80-х – 90-е годы девятнадцатого столетия он занимался преимущественно разработкой догмы гражданского права, пишет учебники по нему как раз с позиций юридического позитивизма, ещё не смягчённого некоторыми идеями социологического и психологического подходов в духе Муромцева и Коркунова, что особенно касалось его идей о государстве.

Но такое «смягчение» явно происходит в 1900-е годы, особенно под влиянием думской деятельности, в которую Шершеневич активно включился с 1905 года. Именно тогда он и пишет свой учебник по общей теории права в 4-х томах, опубликованных четырьмя выпусками в издательстве братьев Башмановых в Москве в 1910-1912 годах[128].

Объём учебника получился внушительный. Одних только параграфов автор выделил 81. Материал охватывал почти все вопросы, тогда уже широко обсуждавшиеся, связанные с характеристикой права. Об этом можно составить впечатление даже по очень краткому обзору структуры работы.

Деление её на тома не носит содержательного значения. Главное деление содержания происходит по главам, их в целом 13. В I томе рассматриваются материалы по философии права (глава 1), анализируются её соотношениес естественным правом, общей теорией права, социологией и энциклопедией права. Далее, следуя уже сложившейся традиции, автор рассматривает учение о человеке (глава 2) и обществе (глава 3). Он категорически возражал как против изолированного человека, так и против понимания общества как простой механической суммы индивидуумов. Однако общность людей Шершеневич объясняет преимущественно с психологических позиций.

Видимо, такой подход облегчал ему логичный переход к анализу правил общежития (глава 4), т. е. содержания и видов социальных норм, где основное внимание уделено нравственности: её нормам, мотивам, санкциям. При этом нравственность понимается как самостоятельное социальное явление, больше связанное с религией, чем с правом, которое совсем не нуждается в её поддержке, а тем более оправдании, поскольку исходит от государства, его власти.

Понятно, что дальше рассматривается государство (глава 5). Шершеневич считал, что государство нельзя понять с позиций юридического взгляда. Оно сложное социальное явление и может быть понято только с позиций общей социологии во всём многообразии его взаимодействий с обществом. Главное в характеристике государства, по мнению Шершеневича, – это власть и отношения повеления и подчинения, а это не юридические понятия. Право рождает само государство для целей обеспечения как своего выживания, так и самовыживания общества, так что право не может ни объяснить, ни связать государства. Исходя из этого, он был последовательным противником идеи правового государства.

В следующей, 6-й главе начинается анализ учения о праве. От общей постановки вопроса автор переходит к характеристике норм права во многом в духе Коркунова. Заканчивается I том параграфом о соотношении права и государства, о чём уже говорилось выше.

Во II томе продолжается изложение 6-й главы с параграфа о противопоставлении права и нравственности. Далее даётся краткая характеристика главных учений о существе права, разумеется, с позиций формально-догматического подхода. К этому вопросу автор возвращается в 8-й главе этого тома.

Следующая 7-я глава отведена учению о формах права, сюжету уже традиционному для энциклопедий права и для общих теорий. Главное внимание здесь, конечно, уделяется закону: его сущности, видам, пределам действия во времени и пространстве. Кроме того, рассмотрены правовые обычаи, административные указы, судебная практика. Они характеризуются как полезные, но второстепенные, вспомогательные формы, всецело подчинённые закону.

Особую главу в этом томе автор выделяет для анализа решений проблемы образования права, и не только в смысле его возникновения, но и развития. Кроме своей точки зрения, он здесь даёт критику школ естественного права и исторической. Начатое Иерингом и Муромцевым он ещё не признаёт школой и называет направлением, критикуя, в сущности, именно социологическую школу. Многие в то время этого ещё не осознавали. Особый параграф выделен для обзора учения экономического материализма, взгляды которого Шершеневич отождествляет с социологическим подходом и делает вывод, что здесь можно понять некоторые функции права, но не его сущность. Его понимание происхождения права в связи с потребностями государства, мы уже упоминали.

III том включает три главы, в первой из них рассматривается система права, где, пожалуй, впервые столь осознанно и чётко предпринимается попытка выделения оснований классификации норм и институтов права. При этом Шершеневич выделяет основание различий по материальному моменту, т. е. то, что сейчас мы называем критериями выделения отраслей права. Сколько-нибудь полной классификации отраслей права он не предлагает и наиболее полно даёт характеристики публичного и частного права.

В следующей главе предлагается учение о юридических отношениях, которое понимается как связанность обязанностью и правомочием субъектов этого отношения. Но, в отличие от Муромцева, Коркунова и Петражицкого, Шершеневич признаёт первичным объективное право (т. е. систему принятых, установленных и защищаемых государством норм), которое может существовать и без субъективного права, которое он понимает как всецело производное и зависимое от объективного права. Именно здесь лежит глубокий водораздел в понимании права Шершеневичем и представителями социологического направления в юриспруденции. В третьей главе этого тома рассматривается нарушение права, его понятие виды, и последствия. При этом абсолютизируется точка зрения на правонарушение как всецело определяемое наличием или отсутствием позитивной нормы, что, безусловно, свойственно уголовному праву. Подробно в этой главе рассматриваются лишь два вида правонарушений и два вида юридической ответственности – уголовная и гражданская. При характеристике гражданского правонарушения не выясняется достаточно чётко его юридическое своеобразие.

В последнем IV томе в одной из его глав продолжается характеристика права как процесса правоприменения. При этом даже не упоминается о непосредственной реализации права, что весьма типично для формально-догматического понимания права. Характеристика же правоприменения сводится к представлению его как логического вывода, анализу необходимых принципов, приёмам критики и толкования права. В отдельном параграфе рассматривается применение права по аналогии.

В последней главе работы излагаются общие представления о методологии юридических наук, начиная с определения задач и методов правоведения. Далее в отдельных параграфах излагается основное содержание догматического, исторического, социологического и критического методов, их сильных и слабых сторон. Не отвергая ни один из этих методов, Шершеневич признаёт наиболее ценным для юридической практики догматический метод. С этим можно было бы согласиться, если бы право существовало только для юристов.

В целом в рассматриваемой работе Шершеневича не представлено сколько-нибудь новой, оригинальной теории права. Как талантливый систематизатор, он обобщил всё, что было накоплено в формально-юридическом понимании права, и предъявил эти знания в наиболее выгодном свете для профессиональных юристов. Содержание этого объёмного труда не утратило своей не только научной, но и актуальной ценности хотя бы потому, что не прекращал формально-догматической разработки права и не отрицал практической значимости этой работы. Во-вторых, выдвинутые как спорные проблемы, например, о соотношении права и государства, о естественном праве, о соотношении права и нравственности, о существовании неофициального права и многие другие, так и остаются спорными до сих пор. Возможно, опыт наших предшественников поможет нам их решить.

Развитие линии юридического позитивизма и позитивистского правоведения в целом было не единственным направлением теоретического изучения права. В 90-х годах XIX столетия активизируются попытки создания философских доктрин теории права на основе идеалистической философии неогегельянства и неокантианства. Здесь авторы не стремились, за редким исключением, объяснить что есть право сейчас в его позитивной форме, а на основе определённых философских идей они желали показать? каким право должно быть, и с этих позиций критиковали существующее право.

Это направление, как и позитивистское, не было единым научным потоком. Его представители отличались своим мировоззрением, основополагающими методологическими принципами, исходными постулатами в понимании права. Однако всех их объединяло общее стремление понять право как решающий фактор гуманизации общества. При этом в поле внимания попадали острые проблемы, которые обходили позитивисты: соотношение свободы и порядка, правовой идеал, связь нравственности и права, возможности и пределы правового государства и многие другие.

Одним из наиболее авторитетных представителей философии права в этом направлении был Борис Николаевич Чичерин (1828-1904), которого называли патриархом русской юриспруденции. Усвоив на юридическом факультете Московского университета под влиянием таких профессоров, как П.Г. Редькин, Т.Н. Грановский, В.С. Соловьёв, А.А. Кавелин, дух априоризма гегелевской философии и глубокое уважение к историческому факту, Чичерин всю свою научную творческую жизнь шёл этим путём.

Гегель представлял себе мир как результат саморазвития абсолютного мира, мирового разума. Внутренним условием, предпосылкой и фактом полагалась свобода, так что получалось саморазвитие свободного абсолютного духа. Из этой основной философской идеи Гегеля и исходит Чичерин, хотя логику этого развития представляет по-своему.

Суть представлений Чичерина о государстве и праве проще всего увидеть в полемическом материале, который, в данном случае, дан в виде рецензии на книгу Петражицкого «Очерки философии права», в которой тот впервые изложил в краткой пока форме основы своей «психологической» теории права, ибо понятного для начинающих учебника по теории права Чичерин не оставил.

В начале рецензии, рассмотрев задачи, которые ставит перед собой автор «Очерков по философии права», Чичерин отмечает: «Господин Петражицкий справедливо отвергает обычные ныне представления права, которые признают таковым только положительные постановления законов, сопровождаемые принуждением. Все такого рода определения останавливаются на явлении, не пытаясь постигнуть самую сущность проявляющегося начала, таков естественный результат господствующей ныне опытной методы, которая не только исходит от явления, но ограничивается им. Кто хочет глубже вникнуть в существо предмета, тот должен от внешних явлений возвысится к самому их источнику»[129].

Понятно, что здесь Чичерин противопоставляет свою «методу» всему позитивистскому эмпиризму. Обосновав свою методологическую платформу, Чичерин подвергает учение Петражицкого беспощадной критике и делает такие, например, заключения: «Причисление леших и чертей к юридическим субъектам доказывает только то, что психологическая теория права не имеет ничего общего с наукой, стремящейся к познанию истины»[130].

Далее он излагает своё понимание сути дела: «Совершенно иное значение имеет мыслимое или философское право. Это не простой психологический факт, а система рациональных понятий о праве, развивающаяся в человечестве и служащая руководством для законодателей и юристов. Как таковая она выясняет не только то, что есть, но и то, что должно быть. Это составляет в высшей степени важнейший элемент правоведения. Законодатель не должен думать, что устанавливаемые им нормы зависят исключительно от его произвола. Законодатель должен сообразовываться не с одними изменяющимися практическими потребностями, но и с вечными началами, присущими человеческому духу»[131].

Именно в этом духе разумного человека воплощена свобода, из которой Чичерин и выводит право. В разных работах, в том числе и в цитируемой рецензии, он утверждает: «Право есть внешняя свобода человека, определённая общим законом». «Право есть свобода, определённая законом. Но отношения свободы к закону может быть двоякое: добровольное и принудительное. Первое имеет место в нравственной области, ибо нравственный закон определяет свободу внутреннюю; правом же определяется свобода внешняя, приводящая человека в столкновение с другими, а потому здесь отношение закона к свободе, по самому существу дела, принимает характер принудительный».

Эта принудительность и связывает право с государством. Чичерин пишет: «Принудительное исполнение нормы (равно, закона – М. Б.) требует вообще организованной власти, прилагающей принуждение; но эта цель достигается, когда устанавливается власть, обеспеченная правом принуждать и которой отдельные лица обязаны подчиняться»[132].

В книге «Собственность и государство» он утверждает: «... Свобода тогда только становится правом, когда она признаётся законом, а установление закона принадлежит государству. Поэтому от государства зависит определение права, как отдельных лиц, так и входящих в него союзов»[133]. Хотя во многих работах Чичерин настойчиво твердил, что «источник права не в законе, а в свободе». Но право-то в свободе определяется законом.

Он разработал хорошо продуманную философскую этатическую (государственническую) концепцию права, которая являлась удобным основанием догматических энциклопедий права. Совсем не случайно своё мировоззренческо-политическое учение он называл «охранительным либерализмом». Чичерин был сторонником реформ, но в рамках существующего государственного строя под руководством, опять же, всесильного государства. На словах он вслед за Гегелем признавал необходимость гражданского общества, но в рамках этатической концепции это не могло иметь существенного значения.

Были и другие попытки открытия философских начал объяснения права. Одна из них была предложена Владимиром Сергеевичем Соловьёвым (1853-1900). Не будучи юристом, он не связывал свои рассуждения с догмой права. Занимаясь разработкой нравственной философии, он увидел возможность объяснить право из его соотношения с нравственностью. Такие попытки были и до него. Однако, Соловьёва отличает последовательное проведение религиозной православной идеи как основного начала философии. Исходя из этого начала, он и строит свою нравственную философию как объяснение процесса реализации «безусловного нравственного начала как заповеди или требования (быть совершенным, как Отец небесный или реализовать в себе образ и подобие Божие)»[134].

Нравственность и есть путь реализации этой заповеди. Путь, который подчинён Божественной идее (принципу) абсолютного (всеобщего) добра, «есть долгий и трудный переход от зверочеловечества к богочеловечеству»[135]. Этот переход люди осуществляют не в одиночку. «…Каждое единичное лицо есть только средоточие бесконечного множества взаимоотношений с другим и другими, и отделять его от этих отношений – значит отнимать у него всякое действительное содержание жизни, превращать личность в пустую возможность существования»[136]. Кроме того, по пути нравственного совершенствования люди продвигаются неравномерно. Есть более нравственно развитые, есть менее. Дело ещё и в том, что каждый человек обладает свободой, если она у него не отнята насильно (раб, каторжник и т. п.), а свобода позволяет выбирать между добром и злом в зависимости от уровня развития нравственности.

Соловьёв пишет: «Нравственный интерес требует личной свободы как условия, без которого невозможно человеческое достоинство и высшее нравственное развитие. Но человек не может существовать, а следовательно, и развивать свою свободу и нравственность иначе как в обществе. Итак, нравственный интерес требует, чтобы личная свобода не противоречила условиям существования общества». Далее автор подчёркивает, «что свобода каждого человека или его естественное право жить и совершенствоваться было бы пустым словом, если бы они зависели от произвола всякого человека, которому захочется убить или искалечить своего ближнего или отнять у него средства к существованию», следовательно, свобода личности должна быть ограничена в интересах общественного блага. Именно из этой встречи и рождается право. В этом аспекте Соловьёв определяет право так: «Право есть исторически-подвижное определение необходимого принудительного равновесия двух нравственных интересов личной свободы и общего блага»[137].

Коль угроза общему благу исходит от людей с низким уровнем нравственного развития, не способных самостоятельно и добровольно исполнять даже элементарные требования нравственности, то их свобода должна быть ограничена принудительно. Это положение Соловьёв обосновывает довольно обстоятельно и в отношении к нравственности даёт другое определение права: «Право есть принудительное требование реализации определённого минимального добра, или порядка, не допускающего известных проявлений зла»[138].

Не противопоставляя, а сопоставляя нравственность и право, Соловьёв выделяет три пункта, их различающих. Во-первых, право есть низший предел или определённый минимум нравственности. Во-вторых, если неограниченная природа чисто нравственных требований не обусловливает их непременного исполнения и не исчерпывается никакими определёнными внешними проявлениями или материальными действиями, то право, наоборот, предписывает или запрещает определённые внешние действия и требует объективного выражения нашей воли в совершении или недопущении известных деяний.

В-третьих – принудительная сила права, что абсолютно не свойственно, по мнению Соловьёва, нравственности. Аргументация здесь проста: «Существование общества зависит не от совершенства некоторых, а от безопасности всех. Эта безопасность не обеспеченная законом нравственным самим по себе, который не существует для людей с преобладающими противообщественными инстинктами, ограждается законом принудительным»[139]. И далее констатирует: «Задача права вовсе не в том, чтобы лежащий во зле мир обратился в Царство Божие, а только в том, чтобы он до времени не превратился в ад»[140].

Однако для реализации этой задачи право должно быть обеспечено достаточной силой. Это достигается тем, что право облекается в форму закона, исходящего от государства. Только в государстве право находит все условия для своего действительного осуществления, и с этой стороны государство есть воплощённое право[141]. Размышлял Соловьёв и о разумном устройстве государства на основе принципа разделения властей и объединяющем верховенстве права, подчинённого нравственности, её высшему закону всеобщего добра. Многое из того, что написано В. Соловьёв, актуально и для нас.

Но и в своё время работа «Оправдание добра. Нравственная философия» сыграла значительную роль в возрождении внимания к уже забытой философии естественного права. Здесь проявили особый энтузиазм такие юристы, как Е. Трубецкой, П. Новгородцев, Б. Кистяковский, И. Ильин, Н. Бердяев и др.

Евгений Николаевич Трубецкой (1863-1920), закончив в 1885 году юридический факультетет Московского университета, начал свою преподавательскую деятельность в Демидовском Юридическом лицее в Ярославле. После защиты диссертации он был назначен профессором Киевского университета, а в 1906 году профессором по кафедре истории философии и энциклопедии права. Основные научные работы лежали в основном в области истории философии права, но перу Трубецкого принадлежит и учебник, названный им по традиции «Энциклопедия права»[142]. Он написан больше в духе Коркунова, чем Ренненкампфа, т. е. Трубецкой предпринимает попытку изложить коротко теорию права, хотя и не в полном объёме. Основное внимание он уделяет общему определению права, его источникам (формам) и правоотношениям.

В понимании сущности права Трубецкой, как и Чичерин и Соловьёв, исходит из категории «свободы». Но у него она выступает не условием существования права, а его содержанием. Вслед за И. Кантом и многочисленными своими предшественниками Трубецкой делит свободу на внутреннюю и внешнюю. Внутренняя свобода «предполагается правом как условия его существования: к ней предъявляются веления права; веления эти имеют смысл лишь постольку, поскольку они обращаются к существу, способному сознательно избирать ту или другую цель, тот или другой образ действий. В этом смысле слова свобода составляет неотъемлемое психологическое качество всякого разумного существа»[143].

Иное дело – свобода внешняя, как возможность действовать в мире внешнем, где она может быть ограничена или даже вовсе уничтожена внешними препятствиями. Здесь свобода и составляет содержание права. «Где вовсе нет свободы, там вообще не имеет быть никакого права»[144]. Так что внешняя свобода должна быть регулируема, иначе никакой порядок в обществе не может возникнуть. В этом отношении «право есть порядок, регулирующий отношения отдельных лиц, в человеческом обществе». Эта регуляция осуществляется благодаря изначальному существованию в человеческих отношениях, с одной стороны, притязаний, требований и обязанностей, с другой стороны. «Где нет лица или лиц обязанных соблюдать чужое право, там нет и лица управомоченного, стало быть нет и самого права»[145]. Это характеризует уже общественную сторону права.

Итак, Трубецкой выделяет два необходимых и достаточных элемента в содержании права, раскрывающих его сущность. Первый – это внешняя свобода, элемент личный субъективный. Второй – правила, нормы, ограничивающие внешнюю свободу – элемент общественный. В итоге автор предлагает определение права: «Право есть внешняя свобода, предоставленная и ограниченная нормой. Или, что то же самое: право есть совокупность норм, с одной стороны, предоставляющих, а с другой стороны, ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях»[146]. Или ещё одно, как эквивалент вышеприведённым: «Право есть внешняя свобода, предоставленная и ограниченная нормой»[147].

Автор намеренно принимает столь широкое определение права, чтобы оно могло «обнять в себе все формы права: под него подойдут не только нормы права, установленные и признанные государством, но и те нормы, на которых утверждается самый авторитет государства и всяких вообще внешний авторитет»[148]. Однако, при этом всегда возникает проблема отличия права от нормативных социальных регуляторов, прежде всего, от нравственности.

Трубецкой чётко излагает свою точку зрения на решение этой проблемы. В отличие от Чичерина, он не рассекает искуственно нравственность и право на две автономные области. В отличие от Соловьёва, он не «растворяет» право в нравственности как её низший уровень. Трубецкой предлагает более сложную схему их отношений, представляя её в виде двух пересекающихся окружностей. Автор поясняет, что содержанием права является исключительно внешняя свобода лица, а содержанием нравственности является добро, или благо. Причём требования добра могут касаться как внутренних, так и внешних проявлений, а требования права могут быть направлены на достижение добра, а могут быть и безразличны к нему. Поэтому в этом ряду все нормы можно разделить на три группы: собственно нравственные (безразличные к внешней свободе), собственно правовые (безразличные к добру) и нравственно-правовые (в зоне пересечения)[149].

Столь сложное отношение нравственности и права как раз и побуждало искать некоторое общее основание для их взаимосвязи. При этом необходимо было учитывать, что действительное право содержит множество юридических норм, прямо противоречащих целям добра, в то время как оно должно служить им. Право в целом должно быть подчинено цели добра и только в ней может найти своё оправдание»[150]. Явно предполагается, что нравственность первична по отношению к праву. Оправдание этого положения уже давно усматривали в существовании, помимо позитивного, ещё и естественного права, о котором рассуждали уже древние греки и римляне. В XVIII веке философия естественного права становится господствующей в европейском правоведении, в том числе и в России.

В XIX веке эта философия подвергается беспощадной критике, и идея естественного права отвергается, остаётся лишь позитивное право как объект научного изучения. Прежде всего старую философию естественного права критикуют за идеализм, т. е. за стремление вывести с помощью только разума, минуя реальный опыт истории, учение о праве из «идеи права». Эту ситуацию Трубецкой оценивает как столкновение двух крайностей, в каждой из которых есть доля истины, поэтому их можно примерить.

Для оправдания смысла человеческой жизни необходимо признать наличие объективного закона добра, который как идеал и цель наполняет жизнь человека нравственным содержанием. Этот закон един и для нравственности и для права, в том числе и для позитивного права. «…Основание обязательности позитивного права есть такое право, которое составляет вместе с тем и внутренний закон нашего разума, или – что то же – естественное право». «…Предписания естественного права по содержанию своему есть вместе с тем и предписания нравственные». «Естественное право есть синоним нравстенно должного в праве». «... Идея естественного права играет и играла роль мощного двигателя: оно даёт человеку силу подняться над его исторической средой и спасает его от рабского преклонения перед существующим. Идея эта составляет необходимый элемент нашего нравственного и правового сознания: естественное право решительно должно быть признано, как нравственная основа всякого человеческого авторитета и законодательства и как тот нравственный идеал, который должен определять собою развитие права»[151].

Именно в этом видел Трубецкой «крупный и ценный элемент истины» в старом учении естественного права. Однако его старые теоретики (XVIII в.) допускали серьёзную ошибку, представляя естественное право как «целый кодекс неизменных правил, который вытекает с логической необходимостью из природы разума», т. е. принимали временные и изменчивые требования естественного права за постоянные, неизменные, не видели изменчивого характера конкретных требований естественного права.

Неизменным в естественном праве может оставаться только предписание, чтобы каждое лицо пользовалось внешней свободой в тех пределах, в каких это требуется добром, или иначе: «отдельному лицу должен быть представлен, максимум внешней свободы, совместимой с благом общества как целого»[152]. При этом «солидарность людей с его ближними, единство людей в обществе есть благо, раздор и разъединение есть зло»[153].

Сам этот максимум внешней свободы, средства его обеспечения и способы достижения общего блага всегда конкретно историчны. Трубецкой утверждает, «что этот максимум на каждой данной ступени культурного развития должен определяться различным соответственно разнообразным конкретным условиям каждой данной исторической среды: само собою разумеется, что он не может одинаковым для дикаря и для современного англичанина»[154]. Таким образом, была представлена новая концепция естественного права с исторически меняющимся содержанием, причём изменения эти подчиняются непреложным законам. «Это представление о закономерном развитии права является одним из важнейших завоеваний человеческого разума и должно служить одной из основ всякого учения о праве»[155].

Исходя из своей концепции правопонимания, Трубецкой решает вопрос о происхождении права, которое понимает как результат взаимодействия двух факторов. Он пишет: «…В образовании и развитии права участвует два фактора: с одной стороны, исторический коллективный опыт человечества, с другой идея разума, лежащая в основе всякого правосознания, причём исторический опыт служит средством для осуществления диктуемой разумом цели права»[156].

В последующем изложении, используя определения и характеристики права, данные в общей части, Трубецкой даёт достаточно подробную картину внутреннего устройства и функционирования права. Эта картина сопоставима с тем, что мы можем найти в современных учебниках по теории государства и права (не по содержанию, конечно, а, скорее, по набору вопросов. С содержанием же учебника Трубецкого было бы полезно познакомиться каждому начинающему юристу.

Несколько раньше Трубецкого попытался примирить школу естественного права с историзмом или, как в то время его называли, эволюционизмом, Павел Иванович Новгородцев (1866-1924), закончивший юридический факультет Московского университета в 1988 году и почти четыре года продолжавший обучение за границей. В 1897 году началась его преподавательская деятельность. В Большой юридической энциклопедии, вышедшей в 2007 году, Новгородцев почему-то отнесён к нормативисткой школе[157], к которой не только никогда не принадлежал, но и которую сурово критиковал за крайность, хотя и признавал как один из необходимых и полезных подходов в научном изучении права.

Дело в том, что Новгородцев стоял на позициях методологического плюрализма. Он считал: что право можно изучать с разных позиций с помощью различных методов, но ни один из них нельзя считать единственным и отвергать все остальные. Вместе с тем основным, определяющим подходом Новгородцев считал этическое изучение права, потому что оно не существует в отрыве от нравственности и даже подчинено ей. «Нравственная проблема неразрешима в терминах историзма (исторической школы права – М. Б.) и недоступна позитивной методе»[158].

Будучи профессиональным философом и историком философии права, Новгородцев разрабатывал не теорию, а именно философию естественного права с меняющимся историческим содержанием. При этом в развитии своих идей он использовал критически переработанные учения Канта и Гегеля, но создавал именно свою авторскую концепцию. Взгляды Новгородцева во многом разделял и развивал Богдан Алексанрович Кистяковский (1868-1920), долго работавший редактором журнала «Юридический вестник». Его многие работы ныне переизданы[159].

Продолжил развитие этого направления философского постижения права, да и всей жизни один из наиболее талантливых учеников Новгородцева – Иван Александрович Ильин (1883-1954), закончивший юридический факультет Московского университета в 1906 году, когда там уже преподавали Новгородцев и Трубецкой. С 1912 стал преподавать в Московском университете, вплоть до высылки из РСФСР в 1922 году.

Ильин оставил огромное литературное наследие, многое из которого у нас уже издано. Большей частью он занимался проблемами политологии и социологии, но в их решении он последовательно проводил идеи философии естественного права. Советуем познакомиться с двумя сочинениями Ильина, изданных в одном сборнике[160]: с учебным пособием для гимназий «Общее учение о праве и государстве» (1915), что интересно хотя бы для сравнения с современными учебниками по теории государства и права, и вторым сочинением, написанным ещё в России в 1919 году, но опубликованным уже после смерти автора в Мюнхене в 1956 году, – «О сущности правосознания», которое и сейчас считается единственным в своём роде философско-правоведческим исследованием.

Во многом именно благодаря российским правоведам новая концепция естественного права выжила и в XX веке и была не только теоретически воспринята, но и практически воплощена и в Декларации прав человека 1948 года, и в конституциях многих стран современного мира.

Заключение

 

В России первой половины XIX века благодаря работам по систематизации законодательства и проведению реформ 60-80-х годов складываются эмпирические предпосылки для теоретического изучения права в его разных проявлениях. Во второй половине этого века в правовой жизни России формируются собственные гносеологические предпосылки теоретического объяснения природы права и её основных характеристик. Эти предпосылки включали в себя, во-первых, философское обобщение представлений о сущности права; во-вторых, индуктивные обобщения накапливающихся эмпирических знаний о праве, что прежде всего обусловливалось достаточно интенсивным развитием законодательства и специальных отраслевых юридических наук; в-третьих, в гносеологические предпосылки необходимо включить и накопившийся к тому времени разнообразный методологический и методический инструментарий научного изучения права.

Таким образом, наличие необходимых предпосылок к формированию общей теории права в последней трети XIX века трудно оспаривать. Именно эти предпосылки и готовность учёных-юристов создали возможность разрабатывать научное изучение права на новом теоретическом уровне, благодаря чему в российском правоведении формируется новая правовая наука «Теория государства и права».

Библиографический список

 

1.    Бласфельдт Г. Э. «Законная сила» Свода законов в свете архивных данных. – М.: Зерцало, 1917.

2.    Большая юридическая энциклопедия. – М.: Эксмо; Форум, 2007.

3.    Венгеров А.Б. Теория государства и права: учебник для юридических вузов. – 3-е издание исправленное и дополненное. – М.: Омега-Л, 2007.

4.    Гегель Г. В. Ф. Философия права / пер. с немецкого Б. Г. Столпнера; вступительная статья В.С. Соловьёва; примечания В.С. Нерсесянца. – М.: Мир книги, Литература, 2007.

5.    Зайончковский П.А. Правительственный аппарат самодержавной России в XIX веке. – М., 1978.

6.    Захарова Л. Г. Александр II // Отечественная истории: Энциклопедия в 5 томах. – Т. 1. – М. : Большая Российская Энциклопедия, 1994.

7.    Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. – М.: МГУ, 1978.

8.    Ильин И.А. Теория права и государства / под ред. В.А. Томсинова. – М.: Зерцало, 2003.

9.    Кистяковский Б. А. В защиту права. – М.: Эксмо; 1991.

10. Кистяковский Б. А. Философия и социология права. – СПб.: Лань; 1998.

11. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб:. Юридический центр пресс, 2003.

12. Корф М. А. Жизнь графа Сперанского. – СПб., 1861.

13. Майков П. М. О своде законов Российской империи. – М.: Зерцало, 1906.

14. Нерсесянц В. С. История политических и правовых учений: учебник для вузов. – 4-е изд. – М.: Норма, 2005.

15. Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. – СПб.: Лань, 1999.

16. Новгородцев П. И. Из лекций по общей теории права. Часть методологическая. – М.: Изд. братьев Башмаковых, 1904.

17. Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. – СПб.: Лань, 2000.

18. Платонов С. Ф. Сочинения в 2-х томах. СПб., 1993.

19. Плевако Ф.Н. Избранные речи. – М.: Юридическая литература, 1993.

20. Ренненкампф Н.К. Юридическая энциклопедия. – Киев, 1889.

21. Реформы Александра II / сост. О. И. Чистяков, Т. Е. Новицкая. – М.: Юридическая литература, 1998.

22. Российское законодательство X-XX веков. Т. 6. Законодательство первой половины XIX века. – М.: Юридическая литература, 1988.

23. Скрипелёв Е. А. О юридическом образовании в дореволюционной России (XVIII – начало XX вв.) // Государство и право. – 2000. – № 9.

24. Соловьёв В. С. Оправдание добра. Нравственная философия. Соч. в 2-х томах. – М.; Мысль, 1990. – Т. 1.

25. Сперанский М. М. Обозрение исторических сведений о Своде законов. – СПб., 1833.

26. Таганцев Н. С. Русское уголовное право. – Тула: Автограф, 2001. – Т. 1.

27. Тарановский Ф. В. История русского права. – М.: Зерцало, 2004.

28. Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. – СПб.: Лань, 2001.

29. Трубецкой Е. Н. Философия права профессора Л.И. Петражицкого // Труды по философии права. – СПб., 2001.

30. Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб.: Лань, 1998.

31. Черкасов П., Чернышевский Д. История императорской России от Петра Великого до Николая II. – М.: Международные отношения, 1994.

32. Чичерин Б. Н. Психологическая теория права // Философия права. – СПб., 1998.

33. Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права. – Т. 1, 2. – М.: Изд. братьев Башмаковых, 1910.